A. GEÇMİŞTEKİ BAŞARISIZ DARBE GİRİŞİMLERİYLE İLGİLİ HUKUKİ VASIFLANDIRMA

Silahlı örgütler bakımından geniş bir birikime sahip olan Türk yargısı, (başarılı veya başarısız) ihtilal harekâtları konusunda da geniş bir birikime sahiptir.[1] Başarılı olan ihtilal harekâtlarında failleri cezalandırmak bu suçların niteliği gereği pek mümkün olmasa da başarısız olan harekât (darbe teşebbüsleri) faillerinin yargılanması mümkün olmuştur. Bu yargılamalarda, ihtilal girişiminde bulunan yapılanmalar ETCK’nın 168. maddesi gereğince silahlı çete değil, 171. madde kapsamında gizli ittifak kabul edilmiştir.[2]

Bunun birkaç nedeni vardır; silahlı örgüt (çete), suç için anlaşma (gizli ittifak) ve ihtilalci yapılanmanın nihai amacı ve amaç suçları aynı olup bunlar; Devletin birliğini bozmak, Anayasal düzeni değiştirmek, TBMM veya Hükümeti ortadan kaldırmaktır (TCK md. 302, 309, 311 ve 312). Ancak özellikleri farklıdır. Zira örgütsel yapılanmalar bünyesinde devamlılık barındırmakta olup “süreklilik anlayışı içinde belirsiz ve çok sayıda suç” işlemek üzere bir araya gelmiş kişilerden oluşur. “Belirli” bir suçu işlemek” veya “bir tane” suç işlemek amacıyla bir araya gelen kişiler örgüt olarak kabul edilemez. Bu kişiler arasında iştirak ilişkisi veya suç için anlaşma birlikteliği vardır.[3] 

B. İHTİLALCİ YAPILANMA VE SİLAHLI ÖRGÜT ARASINDAKİ FARKLAR

1. Süreklilik

TCK’nın 314. maddesi kapsamındaki silahlı örgüt mensupları, nihai amaçlarına ulaşıncaya kadar (ör. anayasal düzeni değiştirinceye kadar) süreklilik arz edecek şekilde ve belirsiz sayıda TCK’nın 309. maddesindeki suçu işlemek üzere anlaşmış kişilerdir. İhtilalci yapılanma mensupları arasında ise önceden belirlenen bir günde belirli bir suçu işlemek üzere yapılan bir anlaşma vardır. Yani tek bir darbeye teşebbüs suçunu (anayasal düzeni değiştirme suçu-TCK md. 309) işlemek üzere bir araya gelinmiştir. Başka bir ifadeyle, ihtilalci yapılanmalarda yıllarca sürmesi planlanan devamlılıkta TCK’nın 309. maddesindeki suçu işleme amacı yoktur. Örneğin silahlı örgüt olan PKK 1977 yılından itibaren değişik zamanlarda “süreklilik” arz edecek şekilde ve çok sayıda matuf suç işlemeye devam etmektedir. Başarısız ihtilal harekâtlarında ise önceden kararlaştırılmış olan ve ihtilal harekâtının yapılacağı tek bir günde tek bir matuf suç işlemek için yapılmış bir anlaşma vardır. Bu nedenle ihtilalci yapılanmalarda temadi ve süreklilik anlayışı içinde aynı suçu belirsiz ve değişik zamanlarda işleme amacı yoktur. İhtilal günü, aynı emirle birden fazla suçun işlenmesi “süreklilik” olarak değerlendirilmez.

2. Hiyerarşik Yapı

Silahlı çete ile ihtilalci yapılanmanın bir diğer farkı hiyerarşik yapılanmadır. Silahlı örgütlerin kendine ait hiyerarşik yapısı ve emir komuta zinciri bulunurken, ihtilalci yapılanmada silahlı kuvvetler içinde bulunan yasal hiyerarşiyi kullanma konusunda yapılmış bir ittifak vardır. Silahlı çetede hiyerarşiyi örgüt kurucuları belirler, ihtilalci yapılanma ise zaten var olan emir komuta zincirine güvenerek ve dayanarak amaç suça teşebbüs eder.

İhtilalde bu yasal hiyerarşiye dâhil olan personelin çoğunluğu yapılacak olan ihtilal harekâtından haberdar da değildir ve sadece yasal hiyerarşiden gelen emirlere uyarak ihtilale katılır.

İhtilalci yapılanma, amaç suçu işlemeye yetecek kadar personelin emir komutaya itaat edeceği ve ihtilal harekâtına katılacağı şeklinde bir plan ve varsayım içinde hareket eder. Bazen de bir kısım personel bu plana katılmaz ve emir komuta zincirinden gelen ihtilal emrine uymayarak ihtilalci yapılanmaya karşı çıkar. Bu nedenle, silahlı örgütler kendi mensuplarıyla hareket ederken ihtilalci yapılanmalar kendi mensubu olmayan, hatta ittifaktan haberdar dahi bulunmayan yasal bir yapılanmaya mensup kişilerin kendisine itaat edeceği inancıyla amaç suçu işlemek hususunda ittifak eder. Zira ihtilal yapmak üzere ittifak eden (anlaşan) failler az sayıda kişi olup genellikle amaç suçu işlemeye yeterli ve elverişli bulunmayıp kendilerine yasal olarak bağlı bulunan personelleri sayesinde bu elverişliliğe ulaşmayı amaçlarlar.

3. Silah Unsuru

Silahlı örgüt ve ihtilalci yapılanma arasındaki bir diğer fark silah unsurundadır. Silahlı örgütler amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli nitelikte silahlanmış yapılanmalardır. İhtilalci yapılanma ise emir komuta zincirine tabi olan polis veya askeri kuvvetlerin tasarrufunda bulunan silahların kullanılması veya devlete ait depo ve hangar gibi yerlerde saklanan silah veya mühimmatın ihtilal günü ele geçirilerek kullanılması hususunda bir planlama ve anlaşma içindedir. Yani ihtilalci yapılanmanın ayrı bir örgütsel silahı olmayıp resmi veya şahsi yasal silahların kullanılması şeklinde “elverişli vasıta” konusunda anlaşma söz konusudur.

İhtilal harekâtında kullanılması düşünülen bu yasal silahların ne kadarının bizzat ihtilalde kullanılacağı ise harekât günü belli olur. Çünkü hiyerarşiye karşı çıkan bazı kuvvetler sahip oldukları silahları ihtilalci yapılanmanın emrinde değil ona karşı da kullanabilir. Ayrıca, yapılan “gizli ittifaka” dâhil olduğu halde harekât günü herhangi bir nedenle (pişmanlık, ittifaktan çekilme vb.) ihtilalci yapılanmanın emrine girmekten vazgeçen personel ve silahlar da olabilir. Bu nedenle, bizzat ihtilalde kullanılmayan yasal silahlar “temin edilmiş silah” olarak kabul edilemeyecekleri gibi bu “yapının tasarrufunda” da kabul edilemezler.

TCK’nın 316. maddesi gereğince nihai amaca ulaşmak için “elverişli vasıta” konusunda anlaşmak yeterli olup bu vasıtanın temin edilmiş ve hazırlanmış olması gerekmez. Ancak, silahlı örgütte bu vasıta mutlaka temin edilmelidir.

İhtilalci yapılanmalar “elverişli vasıta” hususunda sadece anlaşmaya varmış birlikteliklerdir. Bu elverişli vasıtalar devletin askeri kuvvetlerindeki personel ve bunların tasarrufunda bulunan resmi silah, mühimmat, tank ve uçaktır. Bu elverişli vasıtaların harekât günü ihtilalci yapılanmanın emrine gireceği hususunda bir anlaşmaya varılmıştır. Ancak, ne kadar personel ve silahın bu emre itaat edeceği ihtilal günü belli olur. Bir kısım askeri birliklerin sahip oldukları silahlarla birlikte ihtilalci grubun emrine girmeyip aksine onlara karşı gelmesi de mümkündür. Bu nedenle, ihtilal harekâtlarında amaç suçu işlemeye yetecek elverişlilikte personel ve silahın ihtilal gününden önce temin edildiği ve ihtilalci yapılanmanın tasarrufunda olduğu kabul edilmez.     

Tüm bu nedenlerle ihtilalci yapılanmalar silahlı örgüt değil, suç için anlaşma (gizli ittifak) kapsamında değerlendirilir. İhtilalci yapılanmalarda amaç suçun icra hareketine başlayan yani vahim/matuf eylemlere iştirak eden faillerin TCK’nın 302 ila 309, bu vahim eylemlere bizzat iştirak etmeden harekata katılan veya sadece ittifaka dahil olan faillerin ise TCK’nın 316. maddesinde sorumlu olacağı aşikardır.[4]

C. YARGITAY’IN GÜLEN HAREKETİNİ SİLAHLI ÖRGÜT KABUL ETTİĞİ KARARI DOĞRU MUDUR?

Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve CGK kararında Gülen Hareketi TCK’nın 314.  maddesi kapsamında silahlı örgüt olarak kabul edilirken;

a. Bu yapının sahip olduğu kabul edilen ve yapıya “silahlı” vasfını veren “elverişli silahın” sadece emniyet ve TSK birimlerindeki mensuplarının sahip olduğu yasal silahlardan oluşması ve başkaca bir silah unsuruna yer verilmemesi,[5]  

b. Nihai amaca bir ihtilal harekâtıyla (darbe ile) ulaşmayı planladığının kabul edilmesi,[6]

c. Bu ihtilalde resmi kurumlarda görevli personelin ve bu personele ait yasal silahların kullanılacağı yönünde anlaşmaya varıldığının kabul edilmesi[7] karşısında;

Darbe teşebbüsünde bulunanların da TCK’nın 316. maddesi kapsamında suç için anlaşma kapsamında değerlendirilmesi gerekirdi. Nitekim bu yapının 15/7/2016 tarihinin ne öncesinde ne de sonrasında başkaca silahlı bir eyleminin tespit edilememesi “süreklilik arz edecek” şekilde ve “belirsiz sayıda” TCK’nın 302 ila 309. maddelerdeki suçları işlemek gibi bir amacının bulunmadığını göstermektedir.

D. BALYOZ DAVASI VE 15 TEMMUZ YARGILAMALARI

Balyoz davasının suç tarihi 2003 yılı olduğu için yargılamalar da eski TCK’nın 171. maddesi (gizli ittifak) kapsamında yapılmıştır. Yani Balyoz yargılamaları silahlı örgüt kapsamında yapılmadığı gibi ittifaka dahil olanların oluşturduğu yapı da silahlı örgüt kabul edilmemiştir. Kaldı ki, daha önce belirtildiği gibi eski darbe teşebbüslerinin hiç biri silahlı örgüt kapsamında değerlendirilmemiş olup bu tür teşebbüsler veya teşebbüsü gerçekleştirmeden deşifre olan hazırlıklar gizli ittifak kabul edilmiştir. Balyoz harekat planına göre darbeye katılması düşünülen subay ve astsubay sayısı yaklaşık 3500 kişidir. Bu kişilerden darbe yapılacağını bilen ve isteyen, yani ittifaka dahil olduğu düşünülen 365 kişi hakkında dava açılmıştır. Bu kişilerden 237’si hakkında mahkumiyet kararı verilse de, AYM’nin hak ihlali kararı üzerine yeniden yapılan yargılama neticesinde sanıkların hepsi beraat etmiştir.[8]  

Balyoz davasında kendisine darbe planında görev verilmeyenler ittifaka dahil kabul EDİLMEMİŞTİR. Yine, bu seminere katılanlardan, seminerde darbe planının konuşulacağını bilerek katılanlar ile bilmeden katılanlar AYRI TUTULMUŞTUR. Zira bazılarının bilmediği çok açıktır. Örneğin, İzmir’den toplantıya katılan denizci bir subay, getirdiği sunumu bile yapmak istememiş ve Çetin Doğan’a; “benim hazırladığım sunumun burada konuşulanlarla ilgisi yok, ben bu yüzden sunumumu yapmayacağım” demiştir. Aynı şekilde, kendisine görev verildiği ve bu görevi yerine getirdiği halde bu görevin darbe için verildiğini bildiği tespit edilemeyenler BERAAT ETMİŞTİR. Çünkü bazı görevler doğrudan darbeyle ilgili olsa ve bu görevi yerine getiren kişi görevin doğrudan darbeyle ilgili olduğunu bilse de (örn. darbe günü tutuklanacak generalleri, belediye başkanlarını ve diğer kişileri tespit etmek, kimlerin tutuklayacağını veya nerelerde tutulacağını tespit etmek gibi), bazı görevler doğrudan darbeyle ilgili değildir. Örneğin, İstanbul’da ne kadar büyük market vardır ve deposunda ne kadar yiyecek vardır konusunu araştıran asker, bu araştırmayı darbe hazırlığı için değil de İstanbul’da acil bir durum için (deprem gibi) yaptığını sanabilir.

Acaba, 15 Temmuz’dan sonraki dosyaların Balyoz’dan farkları nelerdir? 15 Temmuz dan sonraki yargılamalarda TCK’nın 316. maddesinin hiç değerlendirilmeyip tüm sanıkların TCK’nın 309 ya da 312 maddesinden veya 314. maddesinden cezalandırılmaları doğru mudur?

15 Temmuz sonraki davalar ile balyoz ve diğer ihtilal girişimleri arasındaki en önemli fark aslında şudur: Her ihtilal girişiminde bir harekat planı olur. Zira asker, plansız ve programsız hareket etmez. 12 Eylül 1980’de Bayrak Harekat Planı ve 2003 deki Balyoz Güvenlik Harekat Planı bunun en güzel örneğidir ve bu planlarda her şey en ince ayrıntısına kadar anlatılmıştır. Ancak, 15 Temmuz’a ilişkin bu güne kadar bir harekat planına rastlanmamıştır. Kendisine “Yurtta Sulh Konseyi” ismini veren bir yapının darbe teşebbüsünü planladığı söylense de, iddianamelerde; “bu yapının kimlerden oluştuğunun tespit edilemediği ve şüphelilerin ev ve işyerlerinde yapılan aramalarda ele geçirilen 27 Mayıs darbesine ilişkin belge ve kitapların incelenmesinden, örgütün bu darbenin organizasyonu ile ilgili bazı örneksemeler yaptığı, ayrıca ideolojileri dışında her iki olay arasında şekli bakımdan benzerlikler bulunduğu görülmektedir” denilmek suretiyle, varsayımlara dayalı bir kabul yapılmıştır.

Balyoz’dan farklı olarak 15 Temmuz sonrası yargılamalarda darbe planlamasını yaptığı ve 37 kişiden oluştuğu iddia edilen Yurtta Sulh Konseyi üyeleri ile darbe teşebbüsünden haberdar olup teşebbüs sırasında vahim eylemlere (adam öldürme, yaralama, bombalama) karışan kişilerin, bu eylemleri nedeniyle TCK’nın 309 veya 312. maddesinden cezalandırılmaları gerekirken, darbe teşebbüsünden haberdar olmayan, hiçbir vahim eyleme katılmayan askeri öğrenciler ve erlere bile ağırlaştırılmış müebbet hapis cezaları verilmiştir. 15 Temmuz 2020 tarihi itibariyle 4 binden fazla askere hapis cezası verilmiş ve binden fazlasının yargılaması devam etmektedir.[9]

Balyoz davasında darbe seminerine katılsalar bile seminerin asıl amacını bilmeyen kişilere dava bile açılmazken, 15 Temmuz sonrası darbe teşebbüsünden haberdar olmayıp, tatbikat ya da terör saldırısı var denilerek birliklerine çağrılarak sadece bu emri yerine getiren kişilere çok ağır cezalar verilmesinin mantıken ve hukuken hiç bir izahı yoktur. Hatta komutanlarının darbe teşebbüsünden haberdar olmadıklarına ilişkin beyanları olmasına rağmen bu beyanlar dikkate alınmamıştır. Kısaca, Balyoz’da yapılan araştırma ve incelemelerin hiç birisi yapılmadan, şekli suç mantığıyla ve toptancı bir anlayışla suçun manevi unsuru ve hata hükümleri hiç değerlendirilmeden ve daha da önemlisi suçun vasıflandırılması yanlış yapılarak beraat etmesi ya da TCK’nın 316. maddesinden cezalandırılması gereken kişilere çok ağır cezalar verilmiştir.

E. 15 TEMMUZ YARGILAMALARIYLA İLGİLİ ÖNEM ARZ EDEN HUSUSLAR

1. Darbe Teşebbüsünden Haberi Olmayan ve Verilen Emir Gereği Hareket Eden Askeri Personel Cezalandırılabilir mi? Bu Kişilere Ceza Verilirken Suçun Manevi Unsuru ve Hata Hükümleriyle İlgili Hususlara Yer Verilmiş midir?

Darbe teşebbüsünden haberi olmayan bir kişinin darbeye teşebbüs (TCK md. 309, 3012), silahlı örgüt (TCK md. 314) veya suç için anlaşma (TCK md. 316) kapsamında bir sorumluluğu doğmaz ve bu kişinin mezkur suçlardan cezalandırılması mümkün değildir. Zira bu suçlar kasti suçlardır ve amaç suçlar olan “anayasayı ihlal” veya “hükümeti ortadan kaldırmayı” bilmek ve istemek bu suçların olmazsa olmazıdır. Başka bir ifadeyle, fail amaç suçu hem bilmeli hem de gerçekleşmesini istemelidir ki suçun manevi unsuru oluşsun. Yani amaç suçu sadece bilmek dahi yeterli değildir. Bu nedenle, darbe teşebbüsü olduğunu bilmeden verilen emri yerine getiren ve örneğin, tatbikat, terör saldırısı veya şehirde çıkan bir kargaşayı önlemeye gittiğini sanan ya da darbe teşebbüsünü engellemeye gittiğini veya boğaz köprüsünün güvenliği için yolu kapadığını düşünen askerler TCK’nın 302, 309, 314 ya da 316. maddelerinden cezalandırılamaz.

Ancak, darbe teşebbüsünü bilemese de, konusu suç teşkil eden bir emri yerine getiren ve bu şekilde başka bir suç işleyen kişinin sorumluluğu doğacaktır. Çünkü suç olan emir yerine getirilemez ve getiren kişi sorumluluktan kurtulamaz. Örneğin, komutanın verdiği polis araçlarının kullanılamaz hale getirilmesi emrini yerine getiren bir kişinin TCK’nın 302, 309, 314 veya 316. maddeleri kapsamında sorumluluğu doğmasa da, bu kişi kamu malına zarar vermeden sorumlu olur. Zira bu kişi, amaç suç olan darbe için polis aracı tahrip ettiğini bilmemektedir ve bu nedenle sadece mala zarar verme suçundan (TCK m. 152) sorumlu olur. Fakat mala zarar verme suçunda da hukuka uygunluk nedeninde hataya düşüp düşmediği ayrıca tartışılmalıdır. Çünkü suçun maddi unsurlarında hata varsa suçun manevi unsuru, yani kast oluşmaz. Örneğin, darbeye değil de tatbikata gittiğini sanan bir kişi suçun maddi unsurunda hataya düştüğünden (TCK md. 30/1) kasti hareket etmiş olmaz ve manevi unsur yokluğundan beraat eder. Ayrıca, hukuka uygunluk nedeninde de hata olabilir. Örneğin, TV vericilerini ele geçirmeye giden bir asker, içerde teröristlerin olduğunu ve onlarla çatıştığını düşünüyorsa; olayda hukuka uygunluk nedeni bulunduğunu sanıyordur ki, bu kişi hata hükümlerinden (TCK md.30/3 )faydalanır. Ancak, ne yazık ki 15 Temmuz sonrası yargılamaların tamamına yakınında suçun manevi unsuru ve kişilerin hataya düşüp düşmedikleri araştırılmadan, yani suçun yasal unsurlarının varlığı tespit edilmeden kişilere çok ağır cezalar verilmiştir.

Yine, vahim eyleme (bombalama, adam öldürme, yaralama vb.) katılanlar için de aynı durum söz konusudur. Zira bir kişiyi TCK’nın 309 ve 312. maddelerinden cezalandırabilmek için bu kişinin de amaç suçu, yani nihai amaç olan darbe teşebbüsünü bilmesi ve istemesi gerekir. Darbeyi bilmeden, verilen emir gereği adam öldüren bir kişi de TCK’nın 302, 309 ve 312. maddelerinden değil, sadece kasten adam öldürme suçundan cezalandırılır. Fakat böyle bir durumda asker ve polisin silah kullanma yetkisi tartışılabilir. Örneğin, bir kişinin rehin alınması üzerine yapılan operasyon kapsamında verilen ateş etme emri üzerine ateş edilmişse, şartları varsa fail hata hükümlerinden yararlanır. Zira fail, hukuka uygunluk nedeni olduğunu sanarak ateş etmiştir ve bu durumda TCK’nın 24 ve 30/3. maddelerinin tartışılması gerekir. Kısaca, darbe teşebbüsünden haberi olmayan bir kişi verilen kanunsuz emir kapsamında işlediği bir suç varsa sadece bu suçtan cezalandırılabilir. Bu suç dışında konusu suç teşkil etmeyen emirleri (sokağa çıkmak, nöbet tutmak ya da çağırıldığı için birliğine gitmek gibi) yerine getirdiği için TCK’nın 309, 312 ve 316. maddelerinden cezalandırılamaz.

2. Darbe Teşebbüsünden “Haberdar Olsa” ve Oluşturulan Gizli İttifaka “Dahil Olsa” Bile Vahim Eylemlere “İştirak Etmeyen” Askerler TCK’nın 309, 312 ve 314. Maddeleri Kapsamında mı Yoksa 316. Maddesi Kapsamında mı Cezalandırılabilir?

Darbe teşebbüsünden haberi olan (yani bilen ve isteyen) fail, bu teşebbüsün emir komuta zinciri içinde yapıldığını düşünse bile sorumluluktan kurtulamaz ve durumuna göre TCK’nın 309, 312 ya da 316. maddesinden cezalandırılır. Zira emir komuta zinciri içinde olsa bile askerin veya polisin darbe yapma yetkisi yoktur. Bu, kanunsuz ve konusu suç olan bir emirdir. Bu emre hiçbir şekilde uyulamaz ve uyan sorumluluktan kurtulamaz. Darbe teşebbüsünü planlayan, hayata geçiren ve organize eden kişilerin doğrudan TCK’nın 309 veya 312. maddesi gereğince darbeye teşebbüs eyleminden cezalandırılacaklarında şüphe yoktur.

Ancak, bu kişiler dışında kalıp, oluşturulan ittifaka dahil olan ve darbe teşebbüsüne bilerek katılan kişiler, gerçekleştirdikleri eylemlere göre cezalandırılırlar. Şöyle ki; bu kişiler adam öldürme ve bombalama gibi vahim eylemler gerçekleştirmişlerse TCK’nın 309 veya 312. maddesi (darbeye teşebbüs) yanında adam öldürme suçunda da (TCK md. 82) cezalandırılırlar. Ancak, eylemleri vahim nitelikte değilse, örneğin askeri araçlar çalışamasın diye tahrip etmişlerse TCK’nın 316 (suç için anlaşma) ve 152. maddelerinden (mala zarar verme) cezalandırılırlar. Ya da bir yerde sadece nöbet tutmuş veya yalnızca sokağa çıkmışlarsa, yani ayrıca bir suç işlememişlerse, darbeden haberleri olsa bile sadece TCK’nın 316. maddesinden cezalandırılıp darbeye teşebbüsten cezalandırılamazlar. Alacakları ceza da TCK’nın 316. maddesi gereğince 3 yıldan 12 yıla kadar hapis cezasıdır. Bu cezanın verilebilmesi için de kişilerin darbe teşebbüsü için oluşturulan ittifaka dahil oldukları ve darbe teşebbüsünü bilerek ve isteyerek hareket ettiklerinin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde ispatı gerekir. Yani 15 Temmuz’dan sonraki yargılamalarda olduğu gibi bu hususlar hiç araştırılmadan ve ispatlanmadan kişilere müebbet ve ağırlaştırılmış müebbet hapis cezaları verilebilmesi mümkün değildir. Ayrıca, darbe teşebbüsü günü evinde olan ama ihtilal yapılacağını bilen, başka bir deyişle amaç suç ve elverişli vasıta konusunda darbecilerle anlaşma içinde olan kişiler de TCK’nın 316. maddesinden sorumlu olabilir. Ancak, bu kişiler için bile TCK’nın 316/2. maddesi, yani ittifaktan çekildiği için mi hiçbir olaya karışmadığı hususu araştırılmalıdır.

3. Darbe Teşebbüsünden Habersiz Sivillerin Sadece Bir Yapı ya da Oluşuma Mensubiyetleri Nedeniyle Silahlı Örgüt Üyesi Olarak Suçlanmaları ve Cezalandırılmaları Mümkün müdür?

Hukukun üstülüğünün geçerli olduğu bir ülkede, darbe teşebbüsüne bizzat katılan ve oluşturulan ittifaka dahil olanların bile TCK’nın 316. maddesi gereğince cezalandırılabilecekleri düşünüldüğünde, bu teşebbüsten hiç haberi olmayan kişilerin bir yapı ya da oluşuma dahil olmaları ve yasal ve rutin faaliyetleri nedeniyle silahlı örgüt üyesi veya başka bir suç nedeniyle yargılanmaları mümkün olmadığı gibi bu faaliyetleri nedeniyle haklarında cezai bir isnatta dahi bulunulması mümkün değildir.

Dr. Gökhan GÜNEŞ (Hukukihaber.net)

——————————————-

[1]        Bu davalar için “darbe girişimi” veya “darbeye teşebbüs” ifadeleri kullanılsa da mevzuatımızda böyle bir suç bulunmamaktadır. Darbe, Hükümete karşıysa, Hükümeti ortadan kaldırmaya teşebbüs, Meclise karşıysa TBMM’yi ortadan kaldırmaya teşebbüs, Anayasaya karşıysa Anayasayı ihlal suçu vardır veya bazen hepsine yöneliktir.

[2]        “…Ezcümle; ihtilâl kararının verildiği 17 Mayıs 1963 tarihi ile ihtilâl harekâtının yapılacağı 20/21 Mayıs 1963 tarihleri arasında ve harekât başlamazdan evvel Anayasayı ihlâl kastı ile gizli ittifaka girmiş olanlardan biri veya birkaçı kendiliklerinden çekilmeleri mümkün olduğuna ve çekilmiş oldukları takdirde de haklarında T.C.K. nun 171/3 üncü maddesi gereğince ceza verilemeyeceğine göre 17 Mayıs 1963 tarihini icra başlangıcı kabul etmenin kanuna aykırılığı kendiliğinden ortaya çıkmış olacağı gibi… ..gizli ittifaka dahil olanlar gizli ittifakın hududu içinde kaldıkça (T.C.K. nun 171/1 inci madde ile) aynı derecede mes’ul iseler de bunlardan gizli ittifak hududunu aşarak ihtilâle fiilen iştirak etmiş olup 146 ncı maddedeki suçu işlemiş bulunanlar fiil ve hareketlerinin suça müessiriyet derecesine nazaran yani suça asli veya fer’i fail durumunda bulunmalarına göre mes’ul tutulmaları Ceza Kanunumuzun iştirake ait hükümlere kabul ettiği cezai mes’uliyet sistemine de uygun bulunması itibariyle her bir sanığın suçtaki durumunu bu görüş tahtında tetkikine oybirliği ile; karar verildi.” Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 24/01/1964 T. 1964/12 E., 1964/1 K. sayılı kararı;

“…D ile ş’ın da silâh tedariki suretiyle hükûmeti devirmek için gizlice ittifak edip plân hazırlayan sanık R, F ve arkadaşları ile birlikte hareket ettikleri anlaşılmasına göre fiilleri TCK. Nun 147. maddesi delâletiyle 171 inci maddenin 1 inci fıkrasının iki sayılı bendine girdiği halde kararda yazılı maddelerde (171/2) ceza tayini yolsuz görülmüş ise de; aleyhlerine temyiz olmadığından bozma sebebi sayılmamasına… Sanıkların, 27 Mayıs 1960 inkılâbından sonra kurulmuş olan hükümeti evvelce hazırladıkları sivil askerî depolardan elde edecekleri silâhlarla ve ayrıca inkılâbı müteakip halktan toplanıp, hükûmet konağının altındaki mahsende bulunan silâhları almak suretiyle silahlandırıldıktan sonra düzenledikleri plân dairesinde bazı sivil ve askerî makamları sarıp abluka altına alarak zorla devirmek için anlaştıkları, …sanık f’nın da; temin edildiklerini bildirdiği sivil şahısların ihtilâl günü topçu bayırına geleceklerini, verecekleri işaret üzerine bu şahısların askerî silâh deposunu basıp, elde edecekleri silâh ve mermilerle silahlanacaklarını ve sonra hükûmet binası ile kararlaştırdıkları askeri makamları ve havaalanını kontrol altında tutacaklarını ve (Milli İrade Teşkilâtı) adını verdiği bu teşkilâta bazı yüksek rütbeli subayların da dahil olduğunu konuşmaları arasında beyan ettiği ve keyfiyetin ilgili makamlar tarafından haber alınması üzerine işe el konularak soruşturmaya başlandığı.. Kabul edilmiş.. Varılan sonuçta isabetsizliğe rastlanmamış olduğundan hükmün onanmasına” Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 25/4/1966 T., 1966/ 975 E., 1966/975 K. sayılı kararı;

“…Bu bağlamda kalan ve 765 sayılı TCK’nın 171/2 ile 5237 sayılı TCK’nın 316. maddelerinde düzenlenmiş bulunan gizli ittifak suçu, “hükümeti cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme” suçunu hususi vasıtalarla işlemek konusunda gerçekleşecek bir irade birliği ile tamamlanacaktır… Bu ittifakın sağlanması ve ittifak edenlerin iradelerinin tek bir irade haline gelmesi ile bu suç oluşacağından, cebir de içeren bu ittifakın icabı olarak, bu ittifakı takiben amaç suçun icrası kapsamında gerçekleştirilen faaliyetler, amaç suçun, yani hükümeti cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme suçunun icra hareketleri sayılacaktır… Sanıklar, Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik organizasyonu içerisinde hareket etmeyip illegal bir oluşum olarak faaliyet gösterdiklerinden ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin meşru emir komuta zinciri dışına çıkabilen, gizliliğe, güvenliğe, denetime önem veren ayrı bir hiyerarşik yapı oluşturduklarından, oluşum çerçevesindeki görevlerin Türk Silahlı Kuvvetlerinin meşru hiyerarşik yapısı yerine bu illegal hiyerarşi kapsamında verildiği ve bu nedenle görevlerin tebliği ve kabulünün yasal askeri hiyerarşi ve bu hiyerarşiye ilişkin teamüller yerine, bu yasadışı oluşuma ilişkin hiyerarşi kapsamında ele alınması gerektiği anlaşılmaktadır… Buna göre; gerçekleşen ittifak  olgusunun 765 sayılı TCK’nın 147. ve 5237 sayılı TCK’nın 312. maddelerinde düzenlenen suçu işlemeye yönelik olduğu, bu suçu hususi/elverişli vasıtalarla işlemeye ilişkin bulunduğu, sayısal yeterliliği ve gizliliği içerdiği, maddi olgularla belirlenen bir biçimde gerçekleştiği ve amaç suça yönelik olarak harekete geçmekten başka yapacak bir şey kalmayacak şekilde tamamlandığı görülmektedir. Sanıklarca gerçekleştirilen ittifak, suçun hem 765 sayılı TCK’daki hem de 5237 sayılı TCK’daki unsurlarını taşımaktadır… Bu açıdan bakıldığında; Balyoz Güvenlik Harekat Planı, Suga Harekat Planı ve Oraj Hava Harekat Planının hedef, yöntem ve içerikleri, bu planların birbirleri ile uyumları, ortaya koydukları amaç, organizasyon ve çalışmalar, diğer belgeler ve seminer konuşmaları ile tüm dosya kapsamından, sanıkların meydana getirdikleri oluşumun, icra hareketleri başlamadan önce amaç suçun işlenmesine ilişkin bir ittifakı içerdiği açıkça görülmektedir… Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 24.12.1987 tarih ve 1987/173-208 sayılı kararında da belirtildiği gibi, ittifakı bizzat gerçekleştirenlerle birlikte sonradan bu ittifaka dahil olanlar da gizli  ittifak  suçunun failleri olabilir. Buna göre; amaç suça yönelik icra hareketlerinin başlangıcında mevcut olan anlaşmaya dahil olduğu tespit edilen, ancak; amaç suçun icrasına yönelik faaliyetlerin içinde bulundukları kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanamayan sanıkların hukuki durumunun, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince ittifak suçu kapsamında kaldığının kabulü gerekmiştir… Bu kapsamda, 765 sayılı TCK’nın gizli ittifak suçunu düzenleyen 171. maddesinin son fıkrasında “Cürmün icrasına ve kanuni takibata başlanmazdan evvel bu ittifaktan çekilenler ceza görmezler” ve 5237 sayılı TCK’nın 316. maddesinin 2. fıkrasında “Amaçlanan suç işlenmeden veya anlaşma dolayısıyla soruşturmaya başlanmadan önce bu ittifaktan çekilenlere ceza verilmez” denilmek suretiyle etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir. Yukarıda da açıklandığı gibi, somut olaydaki suçun icrasına başlanmasından sonra, ancak; “soruşturmaya başlanmadan önce” gerçekleşen ve çekilme olarak kabul edilmesi gereken halin, 5237 sayılı TCK’nın 316. maddesinin 2. fıkrasına uyduğu ve bu düzenlemenin ittifak suçunu işledikleri kabul edilen sanıklar bakımından lehe olduğu anlaşılmaktadır…. Dava konusu olayda, hükümeti cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme eylemini gerçekleştirmek üzere, bir kısım sanıkların önceden gizlice ittifak etmiş oldukları dosya kapsamından anlaşılmaktadır…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09/10/2013 T., 2013/9110 E., 2013/12351 K. sayılı kararı.

[3]        “…Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belirli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun19/02/2013 T., 2012/6-1490 E., 2013/59 K. Sayılı kararı; “…Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir” “Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır.” Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/4/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı.

[4]        “…TCK’nın 302 ilâ 315 maddelerinde tanımlanan suçların icrasına başlanılmayan hallerde suçların işlenmesi için anlaşmaya varan kişiler yönünden TCK’nın 316. maddesinde yazılı suç oluşacaktır.” Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/4/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı.

[5]        CGK konuyla ilgili olarak; “…Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK’da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte;…” :” bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkanlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi halinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK’nun 314 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütü olduğu izahtan varestedir” demiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 T., 2017/16. MD-956 E., 2017/370 K. sayılı kararı.

[6]        16. Ceza Dairesi konuyla ilgili olarak; “…Yapılacak bir darbeye kadar mensubu oldukları yapının terör örgütü olduğunun mahkeme kararı ile tespitinin önüne geçilmesini teminen belirlenen örgüt strarejisi doğrultusunda” ve “…şeklinde darbe planlarının ve hazırlıklarının yapıldığı tespit edilmiştir” demiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/4/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı.

[7]        CGK kararında; “…Bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkanlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi halinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında” demiş,16. Ceza Dairesi; “…Bu amacı gerçekleştirmek için polis ve jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisine haiz kurumlardaki üyeleri vasıtasıyla” ve yine CGK; “…15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatlarıyla hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir” demiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 T., 2017/16. MD-956 E., 2017/370 K. sayılı kararı.

[8]        https://www.haberturk.com/gundem/haber/1060335-balyoz-davasinda-tum-saniklara-beraat-karari

[9]          https://www.sabah.com.tr/gundem/2020/07/13/dorduncu-yilinda-15-temmuz-ve-feto-ile-mucadele-7-bin-376-sanik-icin-karar-verildi?paging=6

Anayasanın yürütme yetkisine ilişkin maddelerinde 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun¹ ile değişiklik yapılmış, ancak aynı doğrultuda TCK’nın yürütme organını koruyan 310, 312 ve 313. maddelerinde her hangi bir değişikliğe gidilmemiştir. Bu nedenle, 6771 sayılı Yasa sonrasında özellikle TCK’nın 312 ve 313. maddeleriyle ilgili hususlara değinilmesinde fayda vardır.

TCK’nın 312² ve 313.³ maddeleriyle korunan Hükümettir. Zira her iki maddede suçun konusu olarak “Türkiye Cumhuriyeti Hükûmeti” gösterilmiştir. Ancak, 6771 sayılı Kanun ile Anayasadan “hükümet” kavramı çıkarıldığından, bu değişiklikten sonra her iki maddedeki hükümet kavramından ne anlaşılması gerektiği açıklığa kavuşturulmalıdır.

Ceza hukukunda geçerli olan belirlilik ve kanunilik ilkeleri ile kıyas yasağı gereğince, ceza hâkiminin yasal boşluğu doldurması veya kıyas yaparak yeni bir hükümet tanımı oluşturması mümkün değildir. Zira ceza hakiminin tek yetkisi yorum yapmaktır ve yorum yoluyla sadece TCK’nın 312 ve 313. maddelerindeki hükümet kavramının anlamı ortaya konulabilir.

1. KAVRAM OLARAK HÜKÜMET

Hükümet, geniş ve dar anlamı olan bir kavramdır.⁴ Geniş anlamda hükümet; bir devletin yönetim şeklini ve siyasi otoriteyi, dar anlamda da; devlet yönetiminde yürütme gücünü kullanan Bakanlar Kurulunu ifade eder.

Devletin egemenlik unsurunun kullanılma şekli o devletin yönetim şeklini gösterir. Devlet ya da hükümet şekli olarak da adlandırılan yönetim sistemleri çeşitli tasniflere tabi tutulsa da, aslında her ülkenin kendine has yönetim şekli olduğu ve bu bağlamda Dünyada ne kadar devlet varsa o kadar hükümet sistemi bulunduğu kabul edilmektedir.⁵ Anayasanın 1. maddesinde ifadesini bulan “Cumhuriyet” kavramı da, hem devlet hem de bir hükümet şekli olup TCK’nın 309. maddesinin (765 sayılı Eski TCK md. 146) koruması altındadır.⁶

Özellikle kuvvetler ayrılığının geçerli olduğu rejimlerde yasama ve yürütme arasındaki etkileşim hükümet sistemleri olarak karşımıza çıkmaktadır.⁷ Bu hükümet sistemlerinden biri olan parlamenter rejimlerde yürütmenin yasamaya karşı sorumlu kanadı, bakanlar kurulu veya dar anlamda hükümet olarak adlandırılır.⁸ Yani hükümet kavramı hem bir yönetim sistemini hem de bu sistem içindeki bir organı ifade eder.

TCK’nın 312 ve 313. maddelerindeki hükümet kavramının hangi anlamda kullanıldığı ise bu maddelerin amaçsal, lafzi ve tarihi yorumu yapılarak tespit edilebilir. 312. maddedeki suçun maddi unsuru; Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüstür. Korunan değer de; Anayasada (Anayasanın mülga 109 ila 113. maddeleri) devletin temel organlarından biri olan ve yönetim gücünü temsil eden Hükümetin⁹ (Bakanlar Kurulu) gördüğü fonksiyondur.¹⁰

313. maddede düzenlenen suçun maddi unsuru; Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı halkı silahlı isyana tahrik, korunan değer de Devlet otoritesidir.¹¹

Her iki maddede hükümet kavramına yer verilse de, korunan hukuki değerler farklıdır ve maddelerde hükümet kavramının iki tanımı da himaye edilmiştir. Zira 312. madde ile hükümetin dar tanımı, yani Bakanlar Kurulu korunurken,¹² 313. madde ile hükümetin geniş tanımı, yani Bakanlar Kuruluyla birlikte tüm yürütme erki ve devlet otoritesi korunmuştur.¹³ Ayrıca, TCK’nın 312 ve 313. maddelerinde Türkiye Cumhuriyeti ifadesi kullanılsa da, 312. maddenin 765 sayılı eski TCK’daki (ETCK) karşılığı olan 147. madde de “Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyeti”,¹⁴ 313. maddenin karşılığı olan 149. maddede de “Hükümet”¹⁵ kavramı kullanılmıştır. 147. maddedeki İcra Vekilleri Heyeti ifadesiyle yürütmenin bakanlar kurulu kanadı ve dolayısıyla dar anlamda hükümetin korunduğu açıktır.¹⁶

149. maddedeki hükümet kavramı ile korunan menfaat hakkında ise değişik görüşler vardır. Çok fazla uygulaması olmayan bu madde ile ilgili Yargıtay bir kararında, 147 ve 149. maddeler ile aynı hukuki değerin korunduğunu ve 149. maddenin 147. maddenin özel bir şekli olduğunu belirtmiştir.¹⁷ Ancak, yaygın görüş; her iki madde ile korunan değerlerin farklı olduğu, 149. maddedeki “Hükümet” kavramından “Devlet” in anlaşılması gerektiği ve bu madde ile “icra kuvveti”, “devlet kuvveti”, “yürütme gücü” ve dolayısıyla geniş anlamda hükümetin korunduğu şeklindedir.¹⁸

Kanaatimizce de ETCK’nın 147 ve 149. maddeleri ile korunan değerler farklıdır ve bu nedenle yasal metinlerde farklı kavramlara (icra vekilleri heyeti ve hükümet) yer verilmiştir. TCK hazırlanırken de her iki suç muhafaza edilmiş, ancak TCK’da 1924 Anayasasından alınan icra vekilleri heyeti yerine, 1982 Anayasasındaki hükümet kavramı tercih edilmiştir. Yine, TCK’nın her iki maddesinde hükümet kavramının kullanılması ne doktrin ne de yargısal içtihatlarda bu suçların maddi unsurlarının değiştirildiği şeklinde yorumlanmamıştır.

Kısaca, ETCK’nın 147. maddesi gibi TCK’nın 312. maddesinde de Bakanlar Kurulu himaye edilirken, ETCK’nın 149 ve TCK’nın 313. maddesinde devlet otoritesi himaye edilmiştir. Yani bu maddelerde farklı amaçlar hedeflenmiştir ve aynı amaç hedeflenseydi isyan suçuna yer verilmemesi gerekirdi. Zira her isyanda iskata teşebbüs vardır ve icra vekilleri heyetine/bakanlar kuruluna karşı yapılacak silahlı isyan (mad 149/mad 313), aynı zamanda bunların görevlerini yapmasını engellemeye teşebbüs (md. 147/md. 312) niteliği taşır.

2. 6117 SAYILI YASA ÖNCESİ TÜRK HUKUKUNDA HÜKÜMET KAVRAMI

Bir maddenin yorumlanmasında başvurulacak ilk ve en önemli olan araç lafzi yorumdur. Lafzi yorum, yasa maddesindeki kelimelerin anlamının yürürlükteki mevzuata göre tespitidir. TCK’nın Adalet Komisyonu Raporundaki, “madde başlığı ve gerekçesi madde metninin ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır. Bu husus madde metinlerinin yorumlanmasında büyük önem taşımaktadır” şeklindeki açıklama ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bu ifadeye atıf yapan kararları¹⁹ dikkate alındığında, maddenin yorumunda madde başlığı ve gerekçesinin çok önemli olduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, 312. madde başlığında “hükümete karşı” ve madde gerekçesinde “Anayasa düzeninin temel organlarından biri olan Hükûmetin” ifadelerine yer verilmiş olup 312. maddenin başlık ve gerekçesi dikkate alındığında, madde ile korunan değer Anayasada tanımı yapılan ve devletin temel organlarından biri olan hükümet kavramıdır.²⁰ Hükümet kavramından ne anlaşılması gerektiği ise başta Türkiye Cumhuriyeti Anayasaları olmak üzere mevzuatta aranmalıdır.

1921 Anayasanın 3. maddesi; “Türkiye Devleti Büyük Millet Meclisi tarafından idare olunur ve hükümeti “Büyük Millet Meclisi Hükümeti” unvanını taşır” şeklindedir. 29 Ekim 1923 tarihli değişiklik ile 1. maddeye “Türkiye Devletinin şekli Hükümeti, Cumhuriyettir” ifadesi eklenmiş, 4. madde ile Meclisin, Hükümetin inkısam ettiği şuabatı idareyi İcra Vekilleri vasıtasıyla idare edeceği kabul edilmiştir. Görüldüğü üzere, Türkiye Cumhuriyetinin ilk Anayasasında Hükümet kavramı geniş anlamıyla kullanılmıştır ve Devletin yönetim şeklini ifade etmektedir. Meclis hükümeti sisteminin kabul edildiği bu dönemde, yürütme işini meclis icra vekilleri vasıtasıyla yerine getirmiştir.

Meclis hükümeti ile parlamenter sistem arasında karma bir hükümet sistemi benimseyen 1924 Anayasasının 1. maddesinde; “Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir” denilmiştir. 5. madde de; icra kudretinin, Büyük Millet Meclisinde tecelli edeceğine amir olduğu, 7. madde de; Meclisin, icra salahiyetini kendi tarafından müntahap Reisicumhur ve onun tayin edeceği bir İcra Vekilleri Heyeti marifetiyle istimal edeceği ve Meclisin Hükümeti her vakit murakabe ve iskat edebileceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, 1921 Anayasasında hükümet kavramı geniş, 1924 Anayasasında ise dar anlamıyla kullanılmıştır.

1961 ve 1982 Anayasaları parlamenter hükümet sistemini benimsemiş ve her iki Anayasada hükümet kavramı yine dar anlamıyla kullanılmıştır. 1982 Anayasasının 6771 sayılı Yasa ile kaldırılan 109. maddesine göre Bakanlar Kurulu, Başbakan ve bakanlardan oluşur. 112. maddeye göre Başbakan, Bakanlar Kurulunun başkanı olarak Bakanlıklar arasında işbirliğini sağlar ve Hükümetin genel siyasetinin yürütülmesini gözetir, 113. maddeye göre TBMM kararı ile Yüce Divana sevk edilen bir bakan bakanlıktan düşer ancak Başbakanın Yüce Divana sevki halinde Hükümet istifa etmiş sayılır. 1982 Anayasasının yürürlükten kaldırılan bu maddelerinin lafzi yorumundan; hükümetin, başbakan ve bakanlardan oluşan Bakanlar Kurulunu ifade ettiği ve Başbakan olmadan hükümetin oluşamayacağı sonucu çıkmaktadır.

6771 sayılı Yasa ile değiştirilinceye kadar yürütme yetkisi Anayasanın 8. maddesi gereğince Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından kullanılmaktaydı ve yürütme erki TCK’nın 310, 312 ve 313. maddeleriyle koruma altına alınmıştı. Bu kapsamda; 310. madde ile parlamenter sistemin sorumsuz kanadı Cumhurbaşkanını korunurken,²¹ 312. madde ile Bakanlar kurulu/hükümet korunmuştu. 313. madde ise yürütmeyi bir bütün olarak (siyasi otorite ve devlet otoritesi) korumaktaydı.

3. 6117 SAYILI YASA SONRASI TÜRK HUKUKUNDA HÜKÜMET KAVRAMI

6771 sayılı Yasa ile Anayasanın 8. maddesindeki “ve Bakanlar Kurulu” ifadesi çıkarılmış ve yürütme erki sadece Cumhurbaşkanına bırakılmıştır. Aynı doğrultuda Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerini düzenleyen 104. maddedeki “Cumhurbaşkanı Devletin başıdır” ifadesinden sonra, 6771 sayılı Yasa ile “Yürütme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir” ifadesi eklenmiş ve bu sayede iki başlı olan yürütme erki tek başlı hale getirilmiştir.

Aynı şekilde, yürütmeye ilişkin bölümün düzenlendiği Anayasanın 101 ve devamı maddeleri bu kapsamda değiştirilmiş; Bakanlar kurulunun kuruluşu, göreve başlaması, güvenoyu, görev ve siyasi sorumluluk, Bakanlıkların kurulması ve bakanlara ilişkin hükümlerini düzenleyen 109 ila 115. maddeleri 6771 sayılı Yasa ile kaldırılmıştır.²² Bu şekilde yürütmenin sorumlu kanadı olan Bakanlar Kurulu, yani hükümet kaldırılmıştır. Yine, 117 ve 118. maddelerdeki “Bakanlar Kurulu” ifadeleri “Cumhurbaşkanı”, “Başbakan” ifadeleri de “Cumhurbaşkanı yardımcısı” olarak değiştirilmiştir. Değişiklik sonrası yürütme artık tek başlıdır ve Cumhurbaşkanı tarafından temsil edilmektedir.

6771 sayılı Yasa ile “hükümet” kavramı hukuken kaldırılsa ve Başbakan ve bakanlardan oluşan “hükümet” veya “Bakanlar Kurulu” artık bulunmasa da,²³ TCK’nın 312. ve 313. maddelerindeki hükümet kavramı Anayasa değişikliğine uygun olarak yeniden düzenlenmemiştir. 313. maddenin koruduğu değer açısından düşünüldüğünde, madde gerekçesiyle birlikte yapılacak tarihi ve amaçsal (zorlama) yorumla Devlet otoritesine karşı girişilecek silahlı bir isyanın bu suçu oluşturabileceği düşünülebilir. Ancak, 312. madde açısından aynı şeyi söylemek mümkün değildir. Zira 312. madde de düzenlenen suçun konusu dar anlamda hükümet, yani Bakanlar Kuruludur ve artık böyle bir Anayasal kurum yoktur.

Ceza hukukunun güvence fonksiyonlarından olan ve Anayasanın 38 ve TCK’nın 2. maddelerinde düzenlenen kanunilik ve belirlilik ilkeleri ile kıyas yasağı gereğince, suçun maddi unsurunu oluşturan hükümet ifadesiyle yeni anayasal sistemdeki Cumhurbaşkanı, yardımcıları ya da bakanların anlaşılabilmesi mümkün değildir. Zira kanuni tarifte “hükümet” ifadesi kullanılmıştır ve Anayasanın mülga maddelerine göre hükümet; Başbakan ve bakanlardan oluşan Bakanlar Kuruludur.

TCK ile ilgili Adalet Komisyonu Raporunda da belirtildiği üzere; kanunilik ve belirlilik ilkesi ile kıyas yasağı hukuk devleti olmanın gereklerindendir.²⁴ Suçta kanunilik ilkesi gereğince, kanunda suç olarak gösterilmeyen bir fiilden dolayı kimse cezalandırılamaz. Bu bağlamda, suçun bütün unsurları ve özellikle de konusu kanunla gösterilmelidir. Ayrıca, kanundaki suç tanımlarının da “açık ve net” olması, gerekir. Zira TCK’nın 2. maddedeki “açıkça” kelimesiyle ifade edilen belirlilik ilkesi bunu gerektirir.

ETCK döneminde icra vekilleri heyeti, TCK döneminde de Bakanlar Kurulu olarak ifade edilen anayasal bir hükümet kavramı vardı ve bu nedenle 6771 sayılı Yasa öncesi suçun konusunda bir tereddüt yoktu. Acaba 6771 sayılı Yasa sonrası suçun konusu ne olarak kabul edilecek ve Hükümet kavramına Cumhurbaşkanı, yardımcıları veya bakan/lardan kimler dahil edilecektir?

Belirlilik ve kanunilik ilkeleri, hukuki değerlendirmede aşırıya kaçmayı engelleyen ve bazen cezalandırılması gereken eylemlerin cezalandırılmaması pahasına da uygulanması zorunlu olan prensiplerdir.²⁵Bu ilkelerin doğal bir sonucu olarak maddi ceza hukukunda hakime kıyas yapma ve yasal boşlukları doldurma değil, sadece yasa maddesini yorumlama yetkisi verilmiştir. Yorum, en basit tanımıyla normun manasının araştırılmasıdır²⁶ ve bu araştırmanın yürürlükteki mevzuata ve özellikle de Anayasaya uygun olarak yapılması gerekir. Ceza hukukunda, metin içinde kalan dar yorum benimsenmiştir.²⁷ Yine, lehe olan yorumun tercih edilmesi²⁸ ve “yorumda şüphe” halinde sanık lehine düşünülmesi ceza hukukunun prensiplerindendir.²⁹

TCK’nın 312. maddesindeki hükümet kavramı; anayasal tanıma (mülga mad. 112-113), yargısal içtihat ve doktrine göre Başbakan ve bakanlardan oluşan Bakanlar Kurulunu ifade eder. Anayasadan bu kavram çıkarıldıktan sonra Cumhurbaşkanını, yardımcılarını, bakanları veya bunların birkaçını ya da tümünü hükümet olarak kabul etmek maddenin lafzi, tarihi ve amaçsal yorumuna aykırı olacağı gibi genişletici ve aleyhe yorum niteliği taşıyacaktır.³⁰

Hukuk metinlerinde kullanılan kelimelerin, kavramların ve tanımların zamanla anlam değişikliğine uğraması mümkündür ve bu durum yorumu gerektirir.³¹ Ancak, 6771 sayılı Yasa ile hükümet kavramı anlam değişikliğine uğramayıp tamamen kaldırılmış ve kabul edilen yeni yönetim sisteminde yeni bir hükümet tanımına yer verilmemiştir. Bu nedenle, Cumhurbaşkanı, yardımcıları, bakanlar veya bunların tümünü hükümet olarak kabul etmek yorum değil, yorum sınırlarını aşan kıyas olacaktır. Fakat TCK’nın 2/3. maddesi gereğince suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.

Yeni sistemde bakanlar kuruluna ait yetkilerin Cumhurbaşkanına verilmesi ve Anayasanın bazı maddelerindeki “Bakanlar Kurulu” ifadesinin “Cumhurbaşkanı” olarak değiştirilmesi nedeniyle, Cumhurbaşkanının Bakanlar Kurulu yerine geçtiği söylense de,³² bu kabul sadece “özel hukuk” alanında geçerli olabilir ve ceza hukukunda Cumhurbaşkanını Bakanlar Kurulunun yerine koymak “kıyas” anlamına gelir.³³ Ancak, özel hukukun tüm dallarında dahi Anayasa değişikliği sonrası Cumhurbaşkanını Hükümet, Başbakan ve Bakanlar Kurulu yerine koymak mümkün değildir.

6771 sayılı Yasa ile Anayasanın bazı maddelerindeki “Bakanlar Kurulu” ifadesi “Cumhurbaşkanı” olarak değiştirilmiş ise de; “Başbakan” ifadesi de “Cumhurbaşkanı yardımcıları” olarak değiştirilmiştir. Cumhurbaşkanını kıyasen Bakanlar Kurulu yerine koymak, Cumhurbaşkanı yardımcılarını da Başbakan yerine koymak anlamına gelir ki, böyle bir kıyas bizi daha büyük bir çıkmaza götürür. Zira bu kıyasta, Cumhurbaşkanı tek başına Bakanlar Kurulunun yerini alırken, aynı kıyas Cumhurbaşkanı yardımcıları olmadan Bakanlar Kurulunun olamayacağı sonucunu doğurur.

Anayasa’nın 106. maddesi gereğince bazı durumlarda Cumhurbaşkanı yardımcısı Cumhurbaşkanına vekâlet edip ona ait yetkileri kullanabilir. Ancak, bu yetki kullanımı o kişiyi Cumhurbaşkanı yapmaz. Zira yetki devri sıfat devrini de gerektirmez. Bu nedenle, eski sistemde Bakanlar Kuruluna ait yetkilerin Cumhurbaşkanına verilmesi Cumhurbaşkanını Bakanlar Kurulu yerine koymak için yeterli değildir. Nitekim mevzuatta değişiklikler yapılıncaya kadar Başbakanlık ve Bakanlar Kuruluna verilen yetkilerin Cumhurbaşkanı tarafından kullanılacağına ilişkin geçici bir madde 6771 sayılı Yasa ile Anayasaya eklenmiştir (Geçici madde 21/G).

4. HÜKEMETE KARŞI SUÇ İŞLENEMEZ SUÇ HALİNİ ALMIŞTIR

Anayasadan bakanlar kurulu ve hükümet kavramlarının çıkarılması ile kanun koyucu tarafından bir bakıma “tanımlama boşluğu” yaratılmıştır.³⁴ Zira TCK’da “hükümet karşı suç” düzenlemesi bulunmasına rağmen, TCK ve Anayasada “hükümet” tanımı artık yoktur. Medeni hukukta bu boşluğu hakim doldurabilir. Ancak, medeni hukuktan farklı olarak ceza hukukunda hakimin yasal boşlukları doldurma yetkisi yoktur. Yeni anayasal sisteme göre Cumhurbaşkanı, yardımcıları veya bakanların hepsinin veya bir kısmının hükümet olarak kabulü, hükümet tanımının ceza hakimi tarafından yeniden yapılması anlamına geleceği gibi böyle bir kabul ceza hakimine sadece TCK’daki değil, Anayasadaki eksikliği de doldurarak yeni bir suç yaratma yetkisi vermek olur ki bu durumun kabulü mümkün değildir. Çünkü bu boşluğu ancak kanun koyucu doldurabilir ve ceza hakiminin yeni bir hükümet tanımı yaparak 312. maddeyi doldurması hukuk güvenliğiyle bağdaşmaz. Kanımızca, yeni sistemle birlikte Bakanlar Kurulu ve hükümetin Anayasadan çıkarılması ile 312. madde konu bakımından “mutlak işlenemez su申⁵ haline gelmiş ve 312. maddedeki suçun maddi unsuru, var olmayan bir anayasal organı ortadan kaldırmaya teşebbüse dönüşmüştür.

Anayasanın, kanunlar üzerinde zımnen ilga gücü olduğu tartışmasızdır³⁶ ve 6771 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrası “hükümete karşı suç” zımnen ortadan kalkmıştır. Benzer durum TCK’nın 301. maddesi için de geçerlidir.³⁷ Zira Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini alenen aşağılama suçunda suçun maddi konusu dar anlamda hükümet, yani Bakanlar Kuruludur³⁸ ve 6771 sayılı Yasa ile getirilen hükümet sistemi nedeniyle Cumhurbaşkanına, yardımcılarına veya bakanlara yapılacak hakaret ile Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin aşağılandığını ve 301. maddedeki suçun oluştuğunu söylemek mümkün değildir. Aksi durumun kabulü belirlilik ve kanunilik ilkeleri ile kıyas yasağına aykırı olur.

Nitekim bu ilkelerin geçerli olmadığı idare hukukunu ilgilendiren silah ruhsatlarına ilişkin düzenleme ile Cumhurbaşkanı, yardımcıları ve bakanların hükümet üyesi olarak kabul edilemeyecekleri açıkça ortaya konulmuştur. Zira 6136 sayılı Yasa’nın silah ruhsatlarını düzenleyen 6/2. maddesinde ruhsatlarında süre kaydı aranmayacak kişiler “Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Hükümet Üyeleri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri…” olarak belirtilmişken, Anayasa değişikliğinden sonra 2018 yılında maddeye “Cumhurbaşkanı, yardımcıları ve bakanlar” ifadesi eklenmiştir. Yasanın ilk metnindeki “hükümet üyeleri” ifadesiyle bakanlar kurulu üyeleri, yani bakanlar kastedilmiştir. Yeni sistemde “hükümet ve/veya üyeleri” bulunmadığından ve Cumhurbaşkanı, yardımcıları ve hatta yeni sistemdeki bakanlar “hükümet üyeleri” olarak kabul edilmediklerinden, 6136 sayılı Yasa’nın bu maddesi Anayasaya uyarlanmıştır. Ancak benzer uyarlamalar TCK’da henüz yapılmamıştır.

Anayasa değişikliklerinin tüm mevzuatı doğrudan etkilemesi nedeniyle aceleye getirilmemesi ve yasal boşlukların doğmaması için gerekli düzenlemelerin yapılması gerekir. 6771 sayılı Yasa değişikliği ile Anayasadan çıkarılan hükümet kavramı için Anayasaya geçici bir madde eklenmek suretiyle bu sorunun önüne geçilebilirdi. Zira Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan KHK veya yönetmeliklerin geçerliliklerini koruyacaklarına³⁹ veya Başbakanlık ve Bakanlar Kuruluna verilen yetkilerin, ilgili mevzuatta değişiklik yapılıncaya kadar Cumhurbaşkanı tarafından kullanılacağına⁴⁰ ilişkin geçici hükümler gibi Anayasadan çıkarılan ancak diğer mevzuatta bulunan hükümet kavramından ne anlaşılması gerektiğine de 6771 sayılı Yasa’da yer verilebilirdi. Örneğin, hükümet kavramından Cumhurbaşkanı, yardımcıları veya bakanların ya da tümünün anlaşılacağı şeklinde geçici bir madde eklenebilirdi. Anayasa değişikliği sırasında bu yapılmadığına göre TCK’daki “Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti” ifadesi 6771 sayılı Anayasa değişikliğinden sonraki hükümet sistemine uygun olarak acilen değiştirilmelidir. Ancak, TCK’da bu değişiklik yapılsa bile 312. maddedeki suç tanımı zımnen ortadan kaldırılmış ve bu fiil suç olmaktan çıkarılmıştır. 6771 sayılı Kanunla oluşturulan yasal boşluk doldurulsa ve örneğin Cumhurbaşkanının görevlerini yapmasının engellenmesi gibi yeni bir suç 312. maddeye eklense dahi ceza hukukundaki aleyhe kanunun geri yürümezliği ilkesi gereğince bu yeni suçun geçmiş tarihli olaylara uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle, TCK’nın 312. maddesi zımnen ortadan kalktığından, bu madde kapsamında yapılan tüm yargılamalar hakkında uyarlama yargılamaları yapılması zorunludur.⁴¹

Acaba TCK’nın 312. maddesinde yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar yürütme erkini tek başına temsil eden Cumhurbaşkanının görevlerini yapmasını engellememeye yönelik hareketler nasıl değerlendirilecektir?

Cumhurbaşkanına yönelik bu tür eylemler 6771 sayılı Yasa ile Anayasal bir düzen haline getirilen ve Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi olarak adlandırılan yönetim sistemini ortadan kaldırmaya veya değiştirmeye yönelik fiiller olarak kabul edilebilir. Bu nedenle, 312. madde yeni hükümet sistemine göre uyarlanıncaya kadar Cumhurbaşkanına karşı yapılan bu tür faaliyetlerin, TCK’nın 309. maddesi kapsamında “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs” suçu kapsamında değerlendirilmesi mümkündür.

DİPNOTLAR:

1- 11/02/2017 tarihli ve 29976 sayılı Resmi Gazete.

2- Hükûmete karşı suç

Madde 312– (1) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir.

(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.

3- Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetine karşı silâhlı isyan

Madde 313-(1) Halkı, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetine karşı silahlı bir isyana tahrik eden kimseye onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezası verilir. İsyan gerçekleştiğinde, tahrik eden kişi hakkında yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetine karşı silahlı isyanı idare eden kişi, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. İsyana katılan diğer kişilere altı yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Bir ve ikinci fıkrada tanımlanan suçların, Devletin savaş halinde olmasının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

(4) Bir ve ikinci fıkrada tanımlanan suçların işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.

4- “HÜKÜMET: (Fr. Regierung, gouvernement İng. governnıent) İktidar, hâkimiyet hakkını kullanan, memleket siyasetine istikamet veren organ yahut bu devlet organı tarafından (İktidar, hâkimiyet)in kullanma şekli. Kuvvetler ayrılığı rejiminde Hükûmet, icra (yürütme) kuvvetini temsil eden, parlamenter rejimde parlamentoya karşı mesul vekillerden müteşekkil heyet. Demokrasilerde; doğrudan doğruya, temsili ve yarı temsili olmak üzere üç türlü hükûmet vardır. Doğrudan doğruya hükûmet sisteminde halk, devlet hayati için lüzumlu her türlü tasarrufu doğrudan doğruya kendisi yapar. Temsili sistemde halk hâkimiyet hakkını dolayısiyle yani seçeceği temsilcileri vasıtasiyle kullanır. Yarı temsili sistemde mutavassıt bir yol takip olunmakta ve halkın seçtiği temsilcilerin kararları halkın tasdikinden (referandum) sonra hukuken muteber olmaktır.

Kuvvetler ayrılığı rejiminde; meclis ve başkanlık sistemi olmak üzere iki türlü hükûmet şekli vardır. Meclis hükûmetinde icra kuvvetini tayin, azil, sevk ve idare etmek meclise ait olup, hükûmet meclisinin murakabesi altındadır. Başkanlık sisteminde; başkan, Devletin ve hükümetin müşterek şefi olup, icra kuvveti meclislere karşı müstakildir.Bu hükûmet şekilleri, hukukî meşruiyetleri kabul olunan hukukî hükûmetler olup bir de fiili hükûmet vardır ki; bir ihtilâl veya hükûmet darbesiyle iktidarın, icra kuvvetinin ele geçirilmesini ifade eder.

HÜKÜMET: (Anayasa) Bir devletin anayasa esaslarına göre yürütme kuruludur. Başbakan ve Bakanlardan teşekkül eder. Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı sorumlu bir heyettir.)” ÖZCAN Hüseyin, Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü, Alfa Yayınevi, 7. Baskı, İstanbul, 1993, s.312-313.

5- ANAYURT Ömer, Anayasa Hukuku Genel Kısım, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, Ankara, 2019, s.359

6- “…TCK.nun 146. maddesinde devletin (siyasal iktidar düzeni ve fonksiyonları) aleyhine işlenen fiiller cezalandırılmaktadır. Hükümet düzeni, Devlet kuvvetlerinin şekillenişi, Devletin temel ideolojik yapısı, temel insan hakları, seçim sistemi gibi değerler ise Devletin Siyasal İktidar düzenini oluşturmaktadır. TCK.nun 146. maddesindeki suçun konusu bu olduğuna göre bu kavramın içine Anayasanın 1. maddesindeki Devlet ve Hükümet şekline ilişkin “Cumhuriyet” ile 2. maddesindeki “Laiklik” ilkeleri de girmektedir.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/7/1998 T., 1998/9-187 E., 1998/272 K. sayılı kararı. “…Anayasanın 4.maddesi uyarınca değiştirilemeyeceği hüküm altına alınan 1.maddesi; “Türkiye Devleti Bir Cumhuriyettir”…. Öğretide Cumhuriyet hem bir devlet, hem de bir hükümet şekli olarak kabul edilmektedir. Devlet şekli olarak cumhuriyet, egemenliğin bir kişiye ya da zümreye değil, tüm topluma ait olduğunu ifade eder. Hükümet şekli olarak cumhuriyet, devletin, başta devlet başkanı olmak üzere başlıca temel organlarının veraset ilkesinin rol oynamadığı seçim sistemine göre oluşturulacağı bir hükümet sistemini anlatır.” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 04/5/2001 T., 2000/3160 E., 2001/1471 K. sayılı kararı.

7- ÖZBUDUN Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 1986, s.303; ANAYURT, s.355.

8- SOYSAL Mümtaz, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, Gerçek Yayınevi, 7. Baskı, İstanbul, 1987, s.284-285.

9- TCK’nın 312. maddesinin gerekçesi: “Madde metninde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten yönetim gücünü temsil eden Hükûmetin ortadan kaldırılmasına veya böyle olmamakla birlikte görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edilmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suç tanımında da, Anayasa düzeninin temel organlarından biri olan Hükûmetin ortadan kaldırılmasına veya görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketlerini tam suç gibi cezalandırılmaktadır.”

10- “…765 sayılı TCK’nın 147.maddesinde ifade edilen icra vekilleri heyetinden kasıt hükûmettir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 312. maddesi anlamında Hükûmet ise, Anayasaya göre Bakanlar Kurulu olarak tecessüm etmektedir (Anayasa madde 109). …Suçun konusu icra fonksiyonlarıdır. Bu nedenle tek tek Bakanların fonksiyonları veya kural olarak Başbakanın aleyhine yapılacak tecavüzler, bu suçu meydana getirmeyecektir. Ancak, sadece bir Bakan veya Başbakan aleyhine işlenen fiil Bakanlar Kurulunun görevini engelleyecek mahiyette ise bu takdirde hükûmet fonksiyonlarının engellendiği kabul edilmelidir.” Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/04/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı; “..765 sayılı TCK’nın 147. maddesi, yürütme organının icra fonksiyonlarını, bu organın üyelerinden bağımsız olarak korumak için düzenlenmiştir. Bu düzenlemedeki koruma, yürütme organının bütün olarak siyasi icra fonksiyonlarına yönelik olduğundan, korunan elbette tek tek yürütme organına mensup kimseler veya bu kimselerin başında bulundukları bakanlıkların idari fonksiyonları değil, siyasi icra fonksiyonlarını bir araya getirerek oluşturdukları yürütme organının bütünü, yani hükümet ile hükümetin siyasi icra fonksiyonları olmaktadır. Aynı doğrultuda, Anayasamızın 112. maddesinde, Bakanlar Kurulu, hükümetin genel siyasetinin yürütülmesinden birlikte sorumlu tutulmuştur….Demokratik bir devlet olan Türkiye Cumhuriyetinin Hükümeti/Bakanlar Kurulu demokratik seçimler sonucunda ve anayasal prensipler çerçevesinde oluşur ve görev yapar.” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09/10/2013 T., 2013/9110 E., 2013/12351 K. sayılı kararı; ÖZGENÇ İzzet, Suç Örgütleri, 11. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2018, s.276.

11- TCK’nın 313. maddesinin gerekçesi: “Madde metninde halkı Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetine karşı silâhlı isyana tahrik, suç olarak tanımlanmaktadır. Silâhlı isyan, Devlet otoritesini yok etmek amacını ifade eder.”

12- “Bu suçla korunmak istenen hukuksal yarar, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten birini teşkil eden ve yürütme (yönetim) gücünü temsil eden Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin Anayasa kurallarına uygun biçimde görevini yerine getirebilmesi imkanının korunmasıdır. Yasa koyucu bu madde hükmü ile Hükümeti (Bakanlar Kurulunu) bir bütün halinde korumayı amaçlamıştır. Parlamenter rejimde memleket işlerinde parlamento karşısında sorumlu bakanlardan oluşan kurula “Hükümet” denilmektedir. Anayasamızın 109.maddesine göre Bakanlar Kurulu Başbakan ve bakanlardan kurulur…. Bu suç tanımında Hükümetin bir bütün halinde korunması amaçlandığından Bakanlar Kurulundaki tek bir bakana karşı yapılan eylemlerde, bu maddenin uygulanması mümkün değildir.” PARLAR Ali, Uygulamada TCK Rehberi, Bilge Yayınları, Ankara 2015, s. 1585-1586.

13- “Madde metinde yer alan “Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti deyiminden Devlet otoritesini ve icra gücünü temsil eden yürütme organının (Bakanlar Kurulunun) ve idari teşkilat yapısına göre bu gücü temsil eden alt birimlerin anlaşılması gerekir. Adliye aleyhine yönelik bir hareketin de bu suç kapsamında mütalaa edilmesi gerekir. Zira, hükümetin siyasal fonksiyonlarına karşı kalkışılacak bir silahlı isyan sonunda devletin diğer kuvvetlerinin (yasama ve yargı organlarının) da olumsuz yönde etkileneceğinden kuşku yoktur.” PARLAR, s.1588; “…İsyan, başkaldırma ya da ayaklanma şeklinde de tanımlanan bu kavram çok sayıda kişinin cebir kullanarak devletin yasal kuvvetlerine karşı gelmesidir.” EROL Haydar, Türk Ceza Kanunu, Yayın Matbaacılık, 2. Baskı, Cilt:3, s.4374.

14- Madde 147 – Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eyliyenlere ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.

15- Madde 149/1 –Her kim Hükümet aleyhine halkı silah veya uyuşturucu yahud boğucu veya yakıcı gazlar veya patlayıcı maddeler kullanmak suretile isyana veya Türkiye ahalisini birbiri aleyhine silahlandırarak mukateleye teşvik eylerse yirmi seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır.

16-“Suçun mahiyeti: İcra kuvvetini temsil eden Hükümeti devirmek veya vazife görmekten menetmek neticede “Devletin şahsiyeti”ne karşı işlenmiş bir cürümdür. Bu hüküm Bakanlar Kurulunu, kül halinde himaye etmektedir. Tek bir Bakanın vazife görmekten menedilmesi halinde başka hükümler (mesela TCK 271) tatbik olunur. Buna mukabil Başbakan hakkında işlenen cürmün 147.maddeye girmesini kabul etmek isabetli olur…. Suçun maddi unsuru: Bakanlar Kurulunu iskat etmek veya vazife görmekten menetmek ve bu fiilleri “cebren” işlemek suretiyle suçun maddi unsuru vücut bulur…. “İskat” da “vazife görmekten men” manası mevcuttur. Bakanlar Kurulunun müddetsiz olarak ve bütün vazifelerine şamil surette vazife görmekten menedilmesi iskattır. Anayasaya uygun vasıtalarla Hükümet düşürmek iskat sayılmaz.” EREM Faruk, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Seçkin Yayıncılık, Cilt:2, Ankara, 1993, s.1077-1078; “Bu madde İtalya 1889 ceza kanunun 118. maddesinden ve fakat unsur ve kapsamı değişik olarak kaleme alınmıştır. …Aslında, 146. madde gibi 147. madde de aynı hedef ve amacı gütmekte yani devletin anayasaya dayanan organlarını ve kuruluşlarını saldırılara karşı korumaktadır. Bu organlar veya kuruluşlar, Yasama Meclisi Bakanlar Kuruludur. …Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu, Anayasa hükümleri gereğince kurulmuş olmalıdır. Bakanlar Kurulunun niteliği, kuruluş tarzı, Anayasa hükümleri ile belirtilmiştir. (Anayasa m.109-110)… Suçun maddi unsuru; (Bakanlar Kurulunu cebren devirmek – iskat – veya vazife görmekten cebren men –çalışamaz hale– getirmek)dir. .. Bakanlar Kurulunun görevleri, Anayasa ve yasalarla tanınmış olan yetkiler, görevler, dokunulmazlıklardır.” GÖZÜBÜYÜK Abdullah Pulat, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Cilt:2, 5. Bası, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1988, s.198.

17- “…Beytüşşebap İlçesinde, ağabeyi belediye başkanı ve çevrede etkinliği bulunan bir aşiret lideri, kendisi de aynı aşiretin ileri gelenlerinden ve köy muhtarı olup korucubaşı olarak görev yapan NT’un tutuklanması üzerine; yaklaşık 200-250 kişinin toplanarak, yanlarında uzun menzilli silahlar ve bir roketatar bulunduğu halde İlçe Merkezine gelip, Adliyenin bulunduğu Hükümet Konağı çevresini sardığı, bir kısmının siper alıp silahlarını adliyeye doğru çevirip beklerken bir kısmının da bahçeye girdiği ve birkaç kişinin de silahlı olarak ve zorla adliyeye girme teşebbüsünde bulunduğu ancak Hükümet Konağı kapısında görevli polisler tarafından zor kullanılıp engellenerek bahçeye çıkarıldıkları, bunun üzerine Asliye Ceza Hakiminin tutuklu NT’un istemini kabul ederek salıverilmesine karar verdiği ve tutukluyu alan silahlı grubun ilçeyi terk edip köye döndüğü olayda; “gerek katılanların sayısı, gerek hedefi ve gerçekleşme biçimi itibariyle sanıkların eylemleri, icra organı olan Hükümetin fonksiyonlarına yönelmediğinden hükümete karşı silahlı isyan suçunun oluşmadığı, TCY’nın 254/2. maddesindeki Memura karşı şiddet veya tehdit suçunun oluştuğu kabul edilmiştir. Kararın ilgili bölümü şöyledir: “TCY’nın 146. maddesinde Anayasal düzene karşı cürümler ile yasama organının fonksiyonları aleyhinde cürümler, 147. maddesinde Bakanlar Kurulunu cebren ıskat veya görevinden men ve bunu teşvik fiilleri, 149. maddesinde ise Hükümet aleyhine halkı isyana ya da Türkiye ahalisini mukateleye teşvik edenlerin eylemleri ile silahlı isyana veya kıtale katılma fiilleri suç olarak nitelendirilip yaptırıma bağlanmıştır. Ancak, 147. ve 149. maddedeki fiillerle, esas itibariyle yürütme organını oluşturan kişiler değil, yürütme gücünün fonksiyonu himayeye mazhar kılınmıştır. TCY’nın 3531 sayılı Yasa ile değişik 149. maddesinde;… Bu maddede “Hükümet” denilmesine karşılık, Mehaz İtalyan Ceza Yasasının 120. maddesinde “devlet kuvvetlerinden” söz edilmekte ve bu mefhum ile kuvvetler ayrılığı tasnifine bağlı kalınarak, devletin üç ana fonksiyonu kastedilmektedir. Bununla beraber, fiilin, bu üç ana kuvvetin fonksiyonlarına karşı olduğu esası da genel olarak belirtilmektedir. Diğer bir anlatımla, bizim 149., Mehaz Yasanın 120. maddesi, esas itibariyle fonksiyonu ifade etmektedir. Fakat Mehaz Yasanın, idari, adli, yasama fonksiyonlarını birlikte kabul etmesine karşılık, Yasamız sadece icra organının fonksiyonunu göz önünde bulundurmuştur. (Dr. Çetin Özek, Siyasi İktidar Düzeni ve Fonksiyonları Aleyhine Cürümler, İstanbul-1969, sh. 250) Yasamızda yürütme organı tabiri dahi kullanılmamakta ve “hükümet” ifadesi yer almaktadır. Bu şekilde, icraya ait siyasi fonksiyonların, siyasi iktidarın himaye edildiği açıkça ortaya konmuş olmaktadır. 149. maddede her ne kadar bir fonksiyonun önlenmesinden bahsedilmemekte ise de, bir organa karşı yapılan tecavüz, ya organın kuruluş prensiplerine karşı ika edilmiştir, ya da fonksiyonlarına yani organın serbest iradesine karşıdır. Bu bakımdan, icra organının kuruluş sistem ve prensiplerine karşı fiiller, 146. maddeyi ihlal edeceğine göre, 149. maddenin cezalandırdığı husus, doğrudan doğruya icra organının siyasi iktidarı, fonksiyonu aleyhindeki fiillerdir. 147. ve 149. maddeler birlikte değerlendirildiği takdirde, bu iki maddenin koruduğu hukuki muhteva ve varılması istenen sonuç bakımından bir fark olmadığı görülmektedir. aradaki fark, suçların maddi unsurlarından, yani fiillerin icra ediliş tarzından çıkmaktadır ve 149. madde 147. maddenin daha özel bir şekli olmaktadır. (Çetin Özek, age, sh. 252 v.d)” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/02/2004 T., 2003/9-311 E., 2004/30 K., sayılı kararı.

18- “…TCK’nın 149. maddesi: “her kim hükümet aleyhine halkı … isyana veya Türkiye ahalisini birbiri aleyhine silahlandırarak mukateleye teşvik eylerse… Eğer bu teşvik neticesi olarak isyan veya kıtal zuhur etmişse buna sebebiyet veren veya asilere kumanda eden kimseler hakkında…” hükmünü taşımaktadır. Maddenin birinci fıkrası teşvik’i, ikinci fıkrası da bu teşvik neticesinde meydana gelen isyan ve kıtal eylemlerini yaptırıma bağlamış bulunmaktadır. Maddenin ilk fıkrasında bir isyan teşviki eylemi vardır. Bazı müellifler bu isyanın hükümet fonksiyonuna karşı olması gerekeceğini (Çetin Özek), bazı müellifler de bu isyan hareketinin Devlete karşı olduğunu (A.P. Gözübüyük, Nejat Öztürk, Faruk Erem) kabul ederler. Ancak, maddedeki kıtal suçunun Devlete veya Hükümete karşı olmadığı, bu koruyucu tedbirin burada bulunmasının madde mantığı ile bağdaşmadığı görüşü çoğunluktadır. Bazı müellifler de, bu fiilin (iğtişaş – karışıklık, kargaşalık, asayişin bozukluğu) olup Devlet kuvvetleri aleyhine değil, ahalinin birbiri aleyhine silahlanarak mukateleye kalkışmaları sebebiyle vücuda gelen mevzii bir fiil olduğunu; ancak, geniş olan ahali arasındaki silahlı mukatele nev’ema iç harp demek olacağı, Devlet kuvvetlerini zaafa uğratacağı, bu nedenle de Devlet kuvvetlerine karşı olduğunu kabul etmek gerekeceğini ileri sürmektedirler. Görülüyor ki Türkiye’de pek uygulanmayan bu maddenin koruduğu menfaat hakkında değişik görüşler ileri sürülmektedir. Hangi görüş benimsenirse benimsensin maddenin uygulanabilmesi için, faili tespit edilmese dahi unsurlarına uygun bir teşvik eyleminin olması gerekmektedir.” Askeri Yargıtayın 29/8/1979 T., 1979/239 E., 1979/247 K. sayılı kararı; “Maddede kullanılan “hükümet” tabiri “icra kuvveti” olarak anlaşılmalıdır…. Bu madde hükmünün mehaz kanunda tam karşılığını bulmak mümkün değildir. Hüküm Temyiz mahkemesi Eskişehir Ceza Kanunu Komisyonunca tespit edilmiştir…. Esas itibariyle mülga Ceza Kanununun 56.maddesine tekabül eder…. “Hükümet” tabiri müphemdir. Kastedilen “Devlet kuvvetleri aleyhine cürüm” işlemek olduğuna göre ve mesela bir mahalde sadece adliye aleyhine müteveccih bir hareketin dahi bu madde hükmüne girmesi lazımdır.” EREM, Cilt:2, s.1082-1083; “Devlet veya kamu kuvvetleri kamusal topluluklar, mesela Hükümet, Yasama Meclisleri’dir. Bu itibarla 149.maddedeki Hükümet deyiminin Devlet kuvvetleri anlamına kullanılmış olduğunda şüphe yoktur. Gerçekten, 149.madde, Ceza Kanunumuzun Devlet Kuvvetlerine Karşı Cürümler bölümde yer almıştır. Aksine bir düşünce doğru olamaz. …Suçun maddi unsuru, “Devlet kuvvetlerine karşı halkı silah ve benzeri vasıtaları kullanmak suretiyle isyana teşvik veya Türkiye ahalisini birbirine karşı silahlandırarak birbirini öldürmeye teşvik” eylemektir.” GÖZÜBÜYÜK, s.202.

19- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20/6/2006 T., 2006/5-178 E., 2006/163 K. sayılı ve 30/5/2006 T., 2006/5-147 E., 2006/149 K. sayılı kararları.

20- ÖZGENÇ, s.276.

21- TCK’nın 310. maddesi ile himaye edilen Cumhurbaşkanı, Anayasanın sadece 8. maddesi gereğince yürütmenin bir kanadı olarak değil, Anayasanın 104. maddesindeki “Cumhurbaşkanı Devletin başıdır” hükmü gereğince Devletin başı olarak da himaye edilmiştir. Bu nedenledir ki, TCK sistematiğinde Anayasayı koruyan 309. maddeden hemen sonra Cumhurbaşkanının koruyan 310. madde ve devamında yasama erkini koruyan 311. madde düzenlenmiştir.

22- Anayasanın 6771 sy ile yürürlükten kaldırılan hükümleri;

(21.1.2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile yapılan Anayasa değişiklikleri 16.4.2017 tarihinde Halkoyuna sunularak kabul edilmiş, buna ilişkin 27.4.2017 tarihli ve 663 sayılı Yüksek Seçim Kurulu Kararının 27.4.2017 tarihli ve 30050 Mükerrer sayılı Resmî Gazetede yayımlanmasıyla birlikte değişiklikler yürürlüğe girmiştir.)

II. Bakanlar Kurulu

A. Kuruluş

Madde 109 – Bakanlar Kurulu, Başbakan ve bakanlardan kurulur.

Başbakan, Cumhurbaşkanınca, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri arasından atanır.

Bakanlar, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri veya milletvekili seçilme yeterliğine sahip olanlar arasından Başbakanca seçilir ve Cumhurbaşkanınca atanır; gerektiğinde Başbakanın önerisi üzerine Cumhurbaşkanınca görevlerine son verilir.

B. Göreve başlama ve güvenoyu

Madde 110 – Bakanlar Kurulunun listesi tam olarak Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur. Türkiye Büyük Millet Meclisi tatilde ise toplantıya çağrılır.

Bakanlar Kurulunun programı, kuruluşundan en geç bir hafta içinde Başbakan veya bir bakan tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisinde okunur ve güvenoyuna başvurulur. Güvenoyu için görüşmeler, programın okunmasından iki tam gün geçtikten sonra başlar ve görüşmelerin bitiminden bir tam gün geçtikten sonra oylama yapılır.

C. Görev sırasında güvenoyu

Madde 111 – Başbakan, gerekli görürse, Bakanlar Kurulunda görüştükten sonra, Türkiye Büyük Millet Meclisinden güven isteyebilir.

Güven istemi, Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirilmesinden bir tam gün geçmedikçe görüşülemez ve görüşmelerin bitiminden bir tam gün geçmedikçe oya konulamaz.

Güven istemi, ancak üye tamsayısının salt çoğunluğuyla reddedilebilir.

D. Görev ve siyasi sorumluluk

Madde 112 – Başbakan, Bakanlar Kurulunun başkanı olarak, Bakanlıklar arasında işbirliğini sağlar ve hükümetin genel siyasetinin yürütülmesini gözetir. Bakanlar Kurulu, bu siyasetin yürütülmesinden birlikte sorumludur.

Her bakan, Başbakana karşı sorumlu olup ayrıca kendi yetkisi içindeki işlerden ve emri altındakilerin eylem ve işlemlerinden de sorumludur.

Başbakan, bakanların görevlerinin Anayasa ve kanunlara uygun olarak yerine getirilmesini gözetmek ve düzeltici önlemleri almakla yükümlüdür.

Bakanlar Kurulu üyelerinden milletvekili olmayanlar; 81 inci maddede yazılı şekilde Millet Meclisi önünde andiçerler ve bakan sıfatını taşıdıkları sürece milletvekillerinin tabi oldukları kayıt ve şartlara uyarlar ve yasama dokunulmazlığına sahip bulunurlar. Bunlar Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri gibi ödenek ve yolluk alırlar.

E. Bakanlıkların kurulması ve bakanlar

Madde 113 – Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri, yetkileri ve teşkilatı kanunla düzenlenir.

Açık olan bakanlıklarla izinli veya özürlü olan bir bakana, diğer bir bakan geçici olarak vekillik eder. Ancak, bir bakan birden fazlasına vekillik edemez.

Türkiye Büyük Millet Meclisi kararı ile Yüce Divana verilen bir bakan bakanlıktan düşer. Başbakanın Yüce Divana sevki halinde hükümet istifa etmiş sayılır.

Herhangi bir sebeple boşalan bakanlığa en geç onbeş gün içinde atama yapılır.

F. Seçimlerde geçici Bakanlar Kurulu

Madde 114 – Türkiye Büyük Millet Meclisi genel seçimlerinden önce, Adalet, İçişleri ve Ulaştırma bakanları çekilir. Seçimin başlangıç tarihinden üç gün önce; seçim dönemi bitmeden seçimin yenilenmesine karar verilmesi halinde ise, bu karardan başlayarak beş gün içinde, bu bakanlıklara Türkiye Büyük Millet Meclisi içinden veya dışarıdan bağımsızlar Başbakanca atanır.

116 ncı madde gereğince seçimlerin yenilenmesine karar verildiğinde Bakanlar Kurulu çekilir ve Cumhurbaşkanı geçici Bakanlar Kurulunu kurmak üzere bir Başbakan atar.

Geçici Bakanlar Kuruluna, Adalet, İçişleri ve Ulaştırma bakanları Türkiye Büyük Millet Meclisindeki veya Meclis dışındaki bağımsızlardan olmak üzere, siyasi parti gruplarından, oranlarına göre üye alınır.

Siyasi parti gruplarından alınacak üye sayısını Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı tespit ederek Başbakana bildirir. Teklif edilen bakanlığı kabul etmeyen veya sonradan çekilen partililer yerine, Türkiye Büyük Millet Meclisi içinden veya dışarıdan bağımsızlar atanır.

Geçici Bakanlar Kurulu, yenilenme kararının Resmi Gazete’de ilanından itibaren beş gün içinde kurulur.

Geçici Bakanlar Kurulu için güvenoyuna başvurulmaz.

Geçici Bakanlar Kurulu seçim süresince ve yeni Meclis toplanıncaya kadar vazife görür.

G. Tüzükler

Madde 115 – Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştayın incelemesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir.

Tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi yayımlanır.

23- KESKİNSOY Ömer, Anayasa ve Türk Anayasa Hukuku, Monopol Yayınları, 4. Baskı, Ankara, 2019, s.444.

24- “Hukuk devleti ilkesi, hukukun bireylere sağladığı güvenceyi belirtir. Bireylerin özgürlük alanına en derin müdahalelerde bulunan ceza hukukunun kötüye kullanılmasını önleyici önlemlerin yine hukuk düzeni tarafından konulması, hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, belirlilik ilkesi, kıyas yasağı, geçmişe uygulama yasağı, hukuk devleti ilkesinin gerekleridir.” 03/8/2004 gün, 1/593 Esas, 60 Karar sayılı TBMM Adalet Komisyonu Raporu

25- KUNTER Nurullah, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 8. Bası, Kazancı Yayınları, İstanbul,1986, s.503 vd.

26- KUNTER, s.537.

27- “Yeni suç ve ceza ihdas edecek geniş yorum kıyasa yol açacağı için, suç ve cezalara ilişkin böyle bir yorum yasaklanmıştır. Cezalar temel haklara ağır bir sınırlama getirdiği için, suç ve cezaların metinlerine bağlı kalınarak yorum yoluyla yeni suç ve ceza yaratmamak için dar yoruma tabi tutulur. “Ceza hukukunda, yasallık ilkesinin doğal sonucu olarak, metindeki sözler, sözcükler, odak öğelerdir ve yorumda çıkış ve varış noktalarını oluştururlar. Bu nedenle cezada, yasallık ilkesi geçerlidir. Bu kuralın zorunlu sonucu olarak “yazılı ve metinsel (dar) yoruma tabi tutulurlar. Yasa kuralı olmadan suç olmaz. O yüzden cezada “dar yorum”, metin içinde kalan yorum esas alınır.” Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25/02/2004 T., 2004/4-40 E., 2004/113 K. sayılı kararı; ATAY Ender Ethem, Hukuk Başlangıcı, Gazi Kitapevi, 7. Baskı, Ankara, 2019. s.272.

28- “Yorum, yasaların uygulanmasında tabii ve zorunlu bir fikri faaliyettir. Adaletsizliği; daraltıcı ve düzeltici yorumla gidermek, uygulamacının başta gelen görevlerindendir. Yorum yapılırken birden fazla yorum yapılabiliyorsa lehe olan yorum yeğlenmeli, kabul edilmelidir.” Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 30/6/1995 T., 1993/1 E., 1995/1 K. sayılı kararı.

29- KUNTER, s.539, 551.

30- Aksi görüş için bkz. YİRMİBEŞOĞLU Vildan, OHAL Yargılamaları, Maya Akademi, Ankara, 2019, s.160-161.

31- ATAY, s.244.

32- ATAY, s.431.

33- “Kıyasta kelimenin manası genişletilmekle kalınmaz, norm, benzer durumlarda da uygulanır ve boşluklar doldurulur… Suç Hukukunda şahsi hürriyetin korunması kaygısıyla kıyas kabul edilmez. Kıyas, ceza koyan veya cezayı ağırlatan metinlerde caiz değildir.“ KUNTER, s.538.

34- “Tanımlama Boşluğu: Kanun koyucu, kural koyarken bazı kavramları tanımlamamıştır. Bu durumda tanımlama boşluğu söz konusu olur. Örneğin TMK mad. 175 yoksulluk nafakasını düzenlemektedir. Ancak “yoksulluk” kavramını tanımlamamaktadır. Böylece bu kavramın belirlenmesi yetkisini hakime bırakmaktadır.” ATAY, s.286.

35- “…İşlenemez suç durumunda, failin kullandığı araçlar ve dolayısıyla hareketi öngörülen sonucu meydana getirmede elverişsiz olduğundan veya ortada bir maddi konu bulunmadığından, failin cezalandırılması olanaksızdır. Bu bağlamda, işlenemez suçun tipiklik kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Zira, her ne kadar failin psişiğinde suç oluşmuş, bir başka deyişle manevi unsur bakımından bir eksiklikten söz edilmesi mümkün olmasa da, hareket elverişsiz olduğundan yahut ortada bir maddi konu bulunmadığından, tipik fiil hiçbir zaman ihlal edilemeyecek, ceza normunda öngörülen sonuç hiçbirşekilde gerçekleşemeyecektir. Dolayısıyla, işlenemez suç ipotezinde, elverişsiz bir hareket tipik bir fiile vücut vermediğinden, “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi uyarınca, fail cezalandırılmayacaktır.” ÖZOCAK Gürkan, İşlenemez Suç,https://dspace.ankara.edu.tr/xmlui/bitstream/handle/20.500.12575/11613/nevzat%20torosluya%20arma%c4%9fan%202.pdf?sequence=1&isAllowed=y

36- KUNTER, s.517.

37- Madde 301- (1) Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Devletin askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

(3) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.

(4) Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.

38-   “…Ancak bu hüküm ile Devlet kavramı ve Devletin varlığını oluşturan ve maddede sayılan kurumlar korunmuş olup bu kurumlarda yer alan kişi veya kişilerin ya da grupların korunması amaçlanmamıştır. Suçun maddi ögesi, maddede belirtilen kavramların varsayılan tüzelkişiliklerine yönelik, onları aşağılayan ve küçük düşüren hareketlerdir.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05/5/1998 T., 1998/9-70 E., 1998/156 K. sayılı kararı.

39- 6771 sayılı Yasa ile ekli Anayasa geçici madde 21/ F); Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte bulunan kanun hükmünde kararnameler, tüzükler, Başbakanlık ve Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan yönetmelikler ile diğer düzenleyici işlemler yürürlükten kaldırılmadıkça geçerliliğini sürdürür. Yürürlükte bulunan kanun hükmünde kararnameler hakkında 152 nci ve 153 üncü maddelerin uygulanmasına devam olunur.”

40- Anayasa geçici madde 21/G); “Kanunlar ve diğer mevzuat ile Başbakanlık ve Bakanlar Kuruluna verilen yetkiler, ilgili mevzuatta değişiklik yapılıncaya kadar Cumhurbaşkanı tarafından kullanılır.”

41- Ergenekon olarak adlandırılan yargılamada da amaç suç TCK’nın 312. maddesi olarak gösterilmiştir. Balyoz olarak adlandırılan yargılama ETCK’nın 147. maddesi kapsamında yapılmıştır. Ancak, bu maddede suçun konusunu oluşturan icra vekilleri heyeti/bakanlar kurulu adlı bir organ artık bulunmamaktadır (9. Ceza Dairesinin 09/10/2013 T., 2013/9110 E., 2013/12351 K. sayılı kararı) FETÖ/PDY yargılamalarında amaç suç TCK’nın 312. maddesi olarak kabul edilmiştir. 16. Ceza Dairesi, FETÖ/PDY adlı yapılanmanın 314. madde kapsamında silahlı örgüt olduğuna karar verirken, örgütün amaç suçunun TCK’nın 312. maddesi olduğunu belirtmiş (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/04/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı) ve bu karar CGK tarafından onanmıştır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 T., 2017/16.MD-956 E., 2017/370 K. sayılı kararı).

AİHM’İN RAGIP ZARAKOLU/TÜRKİYE KARARINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

I – OLAYLAR

Başvurucu, KCK üyesi olduğu şüphesiyle 28 Ekim 2011 tarihinde gözaltına alınmış ve 1 Kasım 2011 tarihinde silahlı terör örgütü üyeliğinden (TCK 314/2) tutuklanmıştır. Başvurucuya Barış ve Demokrasi Partisinin (BDP) siyaset akademisinin faaliyetlerine neden katıldığı hususunda sorular yöneltilmiştir.

Soruşturmada, şüphelilerin ve müdafilerinin dosyaya erişimini kısıtlayan tedbir kararı alınmıştır.

Başvuran 10 Nisan 2012 tarihinde serbest bırakılmıştır.

II – HUKUKİ DEĞERLENDİRME

A. Tutuklamanın Hukukiliği Bakımından (Sözleşme’nin 5/1 ve 3 Maddesi)

Başvuran makul şüpheyi destekleyecek bir olgu olmaksızın tutuklandığından ve tutukluluğuna dair kararların gereği gibi gerekçelendirilmediğinden şikayet etmiştir.

AİHM, Hükumetin öncelikle CMK 141 uyarınca dava açılması gerektiği itirazını, bu yolun tutuklamanın hukukiliği bakımından etkili bir çözüm oluşturmadığına daha önceden karar verdiğini (Lütfiye Zengin ve Diğerleri/Türkiye, No. 36443/06, §§ 61-68, 14 Nisan 2015); ayrıca bu yolun benzer durumda başarılı olduğuna dair örnek de sunulamadığını belirterek reddetmiştir (par. 33).

Esas yönünden başvuranın tutuklanmasına dair makul şüphenin varlığına tarafsız bir gözlemciyi ikna edecek olguların bulunup bulunmadığının incelenmesine geçilmiştir.

Şüphenin makullüğü değerlendirilirken ilk olarak, şüpheye dayanak yapılan eylemin ceza kanunlarına göre suç teşkil etmesi gerektiği ve yapıldıkları dönem itibariyle suç teşkil etmeyen eylemlerin makul şüpheyi haklı kılmak için kullanılamayacağının (Kandjov/Bulgaristan, No. 68294/01, § 57, 6 Kasım 2008; Mammadli/Azerbaycan, No. 47145/14, § 52, 19 Nisan 2018) altı çizilmiştir (par. 40).

AİHM bunun haricinde, Sözleşme’de korunan haklardan birinin kullanılması şeklindeki eylemlerin de kişinin tutuklanmasına gerekçe yapılamayacağına ve bunların makul şüpheyi destekleyen olgu olarak görülemeyeceğine (Merabishvili/Gürcistan [BD], No. 72508/13, § 187, 28 Kasım 2017) de dikkat çekmiştir (par. 41).

Hükümet, başvuranın haklı nedenlerle tutuklandığını göstermek için başvuranın faaliyetlerine katıldığı siyaset akademisini bünyesinde barındıran partinin bazı üye ve yöneticilerinin PKK/KCK ile ilişkilerinin bulunduğunu ileri sürmüştür. Bununla birlikte AİHM, başvuranın kendisinin anılan örgütle bir bağlantısını ortaya koyan herhangi bir delilin sunulamaması dolayısıyla böyle bir iddiayı kabul edemeyeceğini belirtmiştir. Ayrıca, BDP’nin veya siyaset akademisinin bazı üyelerinin örgütle bağlantılı olması, başvuranın terörle alakalı bir suç işlediği şüphesini desteklemeye yetmez (par. 45).

Belirtilen gerekçelerle AİHM, başvuranın silahlı terör örgütü üyeliği şüphesiyle tutuklanması esnasında ulusal makamlarca yapılan yasa yorumlarının ve uygulamaların, tutukluluğu kanuna aykırı ve keyfi kılacak ölçüde makul ötesi olduğuna (par. 46) ve Sözleşme’nin 5/1 maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (par. 47).

Başvuranın tutukluluğunun hukuki olmadığına karar verilmesi nedeniyle, tutuklamaya dair ilgili ve yeterli gerekçe gösterilmediği şikayeti ayrıca incelenmemiştir (par. 48).

B. Tutuklamaya Etkili İtiraz Hakkı Bakımından (Sözleşme’nin 5/4 Maddesi)

Başvurucu, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanmasının tutukluluğa etkili şekilde itiraz etmesini engellediğinden şikayet etmiştir.

Hükumet ilk olarak başvuranın CMK’nın 141. maddesi uyarınca dava açması gerektiğini, ayrıca kısıtlama kararına itiraz etmediğini belirterek başvuru yollarının tüketilmediğini belirtmiştir.

CMK’nın 141. maddesine dayanan itiraz, bu yolun tutuklamadaki usul hatalarından dolayı tazminat verilmesine olanak sağlamadığı (Altınok/Türkiye, No. 31610/08, § 67, 29 Kasım 2011; Ceviz/Türkiye, No. 8140/08, § 59, 17 Temmuz 2012) hatırlatılarak reddedilmiştir (par. 53).

Başvuranın kısıtlama kararına itiraz etmeği bakımından ise aynı dosyada şüpheli olarak bulunan bazı kişilerin yaptığı itirazlar reddedilmiştir. Aynı durumdaki başvurucunun yapacağı itirazın nasıl farklı sonuçlanacağı Hükumet tarafından açıklanamamıştır. Somut olayın koşullarında, başvurucuyla benzer durumdaki kişilerin tarafından kullanılan bu yolun uygulamada etkisiz kalması ve bu durumun diğer şüpheliler açısından da geçerli olması (Asadbeyli ve Diğerleri/Azerbaycan, No. 3653/05 ve 5 Diğer Karar, §§ 118-119, 11 Aralık 2012; Vasilkoski ve Diğerleri/Eski Makedonya Yugoslav Cumhuriyeti, No. 28169/08, § 46, 28 Ekim 2010) nedeniyle; Hükumetin bu itirazı da reddedilmiştir (par. 54).

Dosyadaki kısıtlama, iddianamenin düzenlendiği tarihe kadar (beş ay) devam etmiştir (par. 60). Bunu dikkate alan AİHM, başvurucunun ve müdafisinin beş ay boyunca tutuklamaya itiraz edebilmeleri açısından hayati öneme sahip belgelerin içeriği hakkında yeterli bilgi edinemediği ve tutuklamayı haklı kılmak için ileri sürülen gerekçeleri çürütebilmelerine yönelik uygun bir olanağın onlara tanınmadığı (Şık/Türkiye, No. 53413/11, § 75, 8 Temmuz 2014; Mustafa Avcı/Türkiye, No. 39322/12, § 92, 23 Mayıs 2017) sonucuna ulaşmıştır (par. 60).

Bu nedenle de Sözleşme’nin 5/4 maddesi ihlal edilmiştir (par. 62).

C. İfade Özgürlüğü Bakımından (Sözleşme’nin 10. Maddesi)

Başvurucu, tutuklanmasının ifade özgürlüğüne de ihlal ettiğinden şikayetçi olmuştur.

Şikayetin esasını inceleyen AİHM, haklarındaki ceza yargılaması kesin bir mahkumiyetle sonuçlanmasa dahi; bu hakkın kullanımı üzerinde caydırıcı etki oluşturacak bir takım muamelelere maruz kalan kişilerin de ifade özgürlüğüne yönelik bir ihlalin mağduru olacaklarına (Dink/Türkiye, No. 2668/07 ve 4 Diğer Karar, § 105, 14 Eylül 2010; Altuğ Taner Akçam/Türkiye, No. 27520/07, §§ 70-75, 25 Ekim 2011; Nedim Şener/Türkiye, No. 38270/11, § 94, 8 Temmuz 2014) karar verdiğini hatırlatmıştır (par. 73).

Başvurucunun ifade özgürlüğüne tutuklama yoluyla yapılan müdahalenin iç hukukta yasal bir temelinin olması; bunun da ötesinde, bu yasal temelin kişi için erişilebilir olması, bir davranıştan doğabilecek sonuçları kişinin öngörebilmesine olanak tanıması ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygun düşmesi (Müller ve Diğerleri/İsviçre, 24 Mayıs 1988, § 29, seri A No. 133) gerekmektedir (par. 78).

AİHM, CMK’nın 100. maddesi uyarınca bir kişinin ancak suç işlendiğine dair kuvvetli şüphenin varlığını gösteren somut delillerin bulunması halinde tutuklanabileceğin belirtmiştir. Yukarıda, başvurucunun suç işlediğine dair makul şüphe olmaksızın tutuklandığına ve ulusal makamların tutuklama bağlamındaki yasa hükümlerini yorumlamalarının başvurucunun tutukluluğunu kanuna aykırı ve keyfi kılacak derecede mantık dışı olduğuna karar verilmiştir. Bunlara ek olarak bir kişinin, Sözleşme’nin 5/1 (a)-(f) maddesinde belirtilen durumların haricinde bir nedenle özgürlüğünden yoksun kılınması hukuki olmayacaktır (Khlaifia ve Diğerleri/İtalya [BD], No. 16483/12, § 88, 15 Aralık 2016). Yasayla öngörülmemesi nedeniyle de başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahale, Sözleşme’nin 10/2 maddesi anlamında haklı kılınmamaktadır (Steel ve Diğerleri/Birleşik Krallık, 23 Eylül 1998, §§ 94 ve 110, Derlemeler 1998-VII; Huseynli ve Diğerleri/Azerbaycan, No. 67360/11 ve 2 Diğer Karar, §§ 98-101, 11 Şubat 2016). Ulaşılan bu sonucu dikkate alan AİHM, müdahalenin meşru bir amaca dayanıp dayanmadığını veya demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelemeye gerek duymamıştır (par. 79).

Yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir (par. 80).

III – KARARIN İNCELENMESİ

AİHM, BDP siyaset akademilerinde ders verdiği için tutuklanan Ragıp Zarakolu’nun başvurusunda BDP’nin yasal bir siyasi parti olduğunu, akademide ders vermenin suç sayılamayacağını söyleyerek özgürlük ve güvenlik hakkı ile ifade özgürlüğünün ihlaline karar vermiştir. Kararda, gösterilen delillerin örgüt üyeliği (TCK m. 314) için yeterli olmaması nedeniyle tutuklamanın keyfi olduğu, ifade özgürlüğü açısından ise kanunilik şartının gerçekleşmediği belirtilmiştir.

AİHM, daha önce TCK’nın 220/6-7 ve 312. maddeleriyle ilgili içtihadını ilk kez 314. maddeye uygulamıştır. Karar, ihlaline karar verilen haklar yanında; adil yargılanma, özel yaşama saygı, toplantı ve dernek kurma özgürlüğü gibi haklarla ilgili de sonuç doğuracak niteliktedir.

AİHM’e göre; gerçekleştirildikleri dönem itibariyle suç teşkil etmeyen yasal ve rutin faaliyetler veya Sözleşme’de (AİHS) korunan haklardan birinin kullanılmasına ilişkin eylemler, kişinin silahlı örgüt üyeliği suçunu işlediği şüphesini desteklemek için kullanılamaz. Bu kapsamda;

-Bir kişinin bir derneğe, sendika veya diğer bir tüzel kişiliğe üye olması, faaliyetlerine katılması ve/veya aktif olarak yöneticiliğin yapması, AİHS’nin 10. maddesindeki ifade özgürlüğü ve 11. maddesindeki toplantı ve dernek kurma özgürlüğünün,

 -Gazete, dergi aboneliği ya da bunların satın alınması, ifade ve basın özgürlüğü (m. 10) ile özel hayata saygı hakkının (m. 8),

-Yasal bir STK’ya bağış yapmak veya faaliyetlerine katılmak ve burs vermek, örgütlenme özgürlüğü (m.11) ile özel hayata saygı hakkının,

– Bir okula veya dershaneye çocuğunu göndermek, eğitim ve özel hayata saygı haklarının,

– Digitürk ve benzeri bir yayın platformlarındaki aboneliği sonlandırmak, ifade özgürlüğünün,

– Geçmişte bazı dini sohbetlere katılmak, toplanma ve din ve vicdan özgürlüğünün(AİHS m.9),

-Evinde bazı kitap, gazete ve dergi bulundurmak, ifade ve basın özgürlüğünün,

-Bylock ve ankesörlü telefondan aranmak, adil yargılanma (m.6) ve özel hayata saygı hakkının,

– Geçmişte bazı kişilerle yapılan görüşmelere ilişkin HTS kayıtları, özel hayata saygı hakkının ve

-Bank Asya’da bankacılık işlemleri yapmak, mülkiyet hakkının (Ek Prot. 1 m. 1) koruması altındadır ve başka bir delil olmadan, bunlara dayanılarak yapılan tutuklamalar, AİHM’in deyimiyle “kanuni hükümlerin mantık dışı yorumu niteliğindedir” ve “yapılan tutuklamayı kanuna aykırı ve keyfi bir hale getirecektir.”

Kısaca AİHM, hukuka uygun veya Sözleşme’deki bir hakkın kullanımından ibaret bu tür eylemlerin makul şüphe oluşturmayacağını ve kişilerin tutuklamalarına gerekçe yapılamayacağını belirtmiştir. Benzer tüm dosyalarda yapılan tutuklamalar nedeniyle özgürlük ve güvenlik hakkının ihlaline karar verileceğinde şüphe yoktur.

Tutuklamanın hukukiliği bağlamında vurgulanan diğer bir önemli husus; yasal ve rutin bir faaliyet kapsamında irtibatlı olunan bazı kişilerin bir terör örgütüyle bağlantılı olmasının, tek başına o kişinin suç teşkil eden bir eylemde bulunduğunu göstermeyeceğidir. Örneğin. dini bir sohbette sohbeti yapan kişinin, üye olunan derneğin veya çocuğunu gönderdiği okulun veya yöneticilerinin bir terör örgütüyle irtibatlı olması, sohbete katılan, dernek üyesi olan ya da o okula çocuğunu gönderen kişinin de silahlı örgüt üyesi olduğu şüphesinin kanıtı ve tutuklanmasının gerekçesi olamaz. Bu iddiaların tutuklamaya gerekçe olabilmesi, kişinin suç teşkil eden bir fiilde bulunduğunun ispatına bağlıdır.

Aslında bu husus, mevcut yargılamalardaki “irtibat” ve “iltisak” kavramının ve dolayısıyla kriter olarak kabul edilen yukarıdaki hususların tutuklama için yeterli olmadığının AİHM tarafından ifade edilmesidir. Zira, kriter olarak kabul edilen hususlar, en fazla bir kişinin bir yapı ve oluşumla olan irtibatını gösterir ve suç teşkil eden bir eylem olmadığı sürece böyle bir irtibatın suç unsuru olarak kabulü mümkün değildir.

Yapıldıkları tarihte suç oluşturmayan ve AİHS’deki bir hakkın kullanılması niteliğindeki davranışların suç şüphesi olarak görülmesi kanuna aykırı ve keyfi bir uygulama olarak değerlendirildiğinden, böyle bir eyleme dayalı kişinin özgürlüğünden yoksun kılınması aynı zamanda ilişkili olduğu hakkın da (ifade, dernek kurma, din ve vicdan özgürlüğü vs.) ihlali anlamına gelecektir.

Bu kararın adil yargılanma hakkı yönüyle de doğurduğu önemli sonuçlar vardır. Bilindiği üzere, kişinin tutuklanması için aranan şüphe seviyesi, iddianame düzenlenmesi veya mahkumiyet kararı için aranandan daha düşüktür (Murray/Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994, § 55). Dolayısıyla, AİHM’in kişinin tutuklanması için yeterli şüphe dahi oluşturmayacağını belirttiği yasal faaliyetlerin (bağış, okula gitme, sohbete katılma vs), kişinin silahlı örgüt üyesi olduğuna ilişkin “her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil” olarak kabulü ve  bunlara dayanılarak kişi hakkında mahkumiyet kararı verilmesinin, adil yargılanma hakkının da ihlaline neden olacağı izahtan varestedir.

AİHM bu kararında, önceki kararlarında yer verdiği bazı hususları da yinelemek suretiyle 5/4. maddenin ihlaline karar vermiştir. Bunlardan ilki; dosyaya erişimin kısıtlanması nedeniyle, kişinin suçlamalar hakkında bilgilendirilmemesinin tutukluluğa etkili itiraz hakkıyla bağdaşmaması ve savcının dosyanın tamamını görmesine rağmen, başvurucunun görememesinin silahların eşitliğine aykırı olmasıdır. 

Yine, CMK’nın 141. maddesinin tutuklamadaki usulü eksikliklere (dosyadaki kısıtlama, duruşmasız inceleme vs) ilişkin tazminat imkanı tanımadığı ve etkili yol oluşturmayacağı da yinelenmiştir. Nitekim, Hükümetin CMK 141. maddesi uyarınca tazminat davası açılmadığı ve başvuru yollarını tüketmeden AİHM’e başvuru yapıldığı itirazı reddedilmiştir.

İkinci olarak, aynı soruşturmada yer alan şüphelilerden bazılarının dosyadaki kısıtlama kararına karşı itiraz yoluna gidip bu itirazların reddedilmesi karşısında, başvurucudan da böyle bir itirazda bulunmasının beklenmeyeceği ifade edilmiştir. AİHM’e göre, aynı durumdaki benzer kişilerde sonuç doğurmayan bir yolun kullanılmaması, iç hukuk yollarının tüketilmemesi anlamına gelmez. Kararda yer verilen bir diğer husus, başvurucunun talep ettiği masraf ve giderlere ilişkin herhangi bir belge ve kanıt sunmaması nedeniyle bu talebinin reddedilmiş olmasıdır.

Sonuç olarak; yasal ve rutin faaliyetler ya da Sözleşme kapsamında düzenlenen haklara ilişkin fiiller tutuklama gerekçesi yapılamayacağı gibi bunlara dayanılarak mahkumiyet kararı da verilemez. Özellikle, 15 Temmuz yargılamalarında tutuklama ve mahkumiyet karlarının neredeyse tamamının bu nitelikte olduğu düşünüldüğünde, bu yargılamalarda on binlerce ihlal kararı çıkacağı ortadadır. Bu kararda ortaya konulan ilkeler dikkate alındığında,  15 Temmuz yargılamalarında darbe teşebbüsünden haberi olmayan herkes, hangi suçtan yargılanırsa yargılansın, bir ihlal kararı ya da itiraz üzerine beraat edecek ve haklarını geri alacaktır.

GEÇMİŞE DÖNÜK ARAMA İLE GELECEĞE KONAN İPOTEK: YARGININ BYLOCK AÇMAZI

ÖZET

Bu yazıda; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Bylock ile ilgili temyiz incelemesi yaptığı bir dosyada yer verdiği “geçmişe dönük arama” kavramından hareketle, CMK’nın 134. maddesinde düzenlenen bilgisayar, programları ve kütüklerinde yapılacak “aramanın” şartlarına, Bylock sunucusunda arama yapılabilmesi için verilmiş bir hakim kararı olup olmadığına, hukuka aykırı elde edilen delil ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında konunun değerlendirilmesine yer verilmiştir.

I. BİLGİSAYAR, PROGRAMLARI VE KÜTÜKLERİNDE ARAMA

1. Genel Olarak

Bilgisayar, programları ve kütüklerinde arama CMK’nın 116 ve devamı maddelerinde düzenlenen “arama” tedbirinin özel şeklidir ve bu nedenle de ayrı bir maddede düzenlenmiştir. Madde gereğince yapılacak arama, ihlaline neden olabilecek haklar dikkate alınarak genel aramaya nazaran daha sıkı ve özel şartlara bağlanmıştır.¹

Madde, bir adli soruşturma kapsamında şüpheli tarafından kullanılan ya da kullanılmış olan bilişim sistemleri üzerinde arama yapılmasına imkân tanımaktadır. Maddenin birinci fıkrasında, arama ve kopyalama işlemine, ikinci fıkrasında el koyma işlemine, üç, dört ve beşinci fıkralarında da el koyma sırasında verilerin yedeklenmesinin yapılmasına, yedeklerin bir kopyasının şüpheli veya vekiline verilmesine ve el koyma işlemi yapılmadan kopyasının alınabilmesine ilişkin hususlara yer verilmiştir.²

2. Tedbirin Amacı

Teknolojinin gelişmesiyle birlikte bilişim sistemleri hayatımızın vazgeçilmez unsurları olmuş, daha önce fiziki ortamda saklanan belge, bilgi ve kayıtların çoğu dijital ortama aktarılmış ve bu sistemler adeta sahiplerinin izlerini taşıyan bir veri deposu haline gelmiştir. Hukuka aykırı elde edilmediği sürece her türlü delilin kullanılabildiği ceza yargılama sistemimizde, kişilere ait dijital verilerin bir suçla bağlantılı olarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında oynayacağı rol yadsınamaz bir gerçektir. Bu nedenle, yargılamada delil olarak kullanılabilecek dijital verilerin elde edilmesi adına, bilişim sistemlerinde arama ihtiyacı doğmuş ve bu ihtiyacın bir neticesi olarak konuyla ilgili CMK’nın 134. maddesinde düzenleme yapılmıştır.³

3. Tedbirin Konusu

Tedbirin konusunu, CMK’nın 134. maddesinde yer verilen bilgisayar, programları ve kütükleri ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 17/3. maddesinde yer verilen bilgisayar ağları, diğer uzak bilgisayar kütükleri ve çıkarılabilir donanımlar oluşturur. CMK’nın 134. maddesinde ifade edilen “bilgisayar kütüklerinin” kapsamına; hard-diskler ya da verilerin saklandığı ortamlar ile her türlü veri taşıyıcılar, Yönetmelikte ifade edilen “diğer uzak bilgisayar kütüklerinin” kapsamına; iç ağlar, internet üzerinden bağlantı kurulan ve başka bir yerde bulunan sunucular (Bylock gibi), bilişim sistemleri bileşenleri ile veri taşıyıcılar ve “çıkarılabilir donanımların” kapsamına da; veri depolama işine yarayan flash bellek, taşınabilir disk, DVD, CD ve veri saklama özelliği olan cep telefonları girmektedir.

4. Tedbirin Muhatabı

Tedbir, şüpheli tarafından kullanılan cihazlar üzerinde uygulanacak olup, bu cihazların şüphelinin mülkiyetinde ya da zilyetliğinde bulunması gerekmez. Başka bir ifadeyle, üçüncü bir kişinin mülkiyetinde ya da zilyetliğinde de olsa, bu cihazlar şüpheli tarafından kullanılıyorsa tedbire konu olabilir.⁴ Ancak, şüpheli tarafından kullanılmayan ve üçüncü kişilerde bulunan bilişim sistemleri üzerinde arama yapılamaz. Örneğin, yapılan bir aramada şüpheli tarafından kullanılan bilgisayarda delil bulunmaması halinde, aranan delilin şüpheliyle aynı yerde bulunan başka bir kişinin bilgisayarında elde edilebileceği ihtimaliyle bu kişinin bilgisayarında da arama yapılamaz. Zira “genel arama” dan farklı olarak bilişim sistemlerindeki aramada kanun koyucu, “diğer kişiler nezdinde arama” yapılmasını istememiş ve bu hususa CMK’nın 134. maddesinde yer vermemiştir.⁵

5. Tedbir İçin Gerekli Şartlar

Bir bilişim sisteminde arama yapılabilmesi için;

a) Bir suçla ilgili başlatılmış soruşturma olması,

b) Somut delillere dayalı kuvvetli suç şüphesinin bulunması ve

c) Başka surette delil elde etme imkânı bulunmaması gerekir.

a. Bir Suç Şüphesi Nedeniyle Başlatılmış Soruşturma Olmalıdır

Bilişim sistemlerinde arama kararı verilebilmesi için usulüne uygun bir adli soruşturma bulunması gerekir. Yani, idari soruşturmalarda, disiplin soruşturmalarında ve istihbari nitelikli araştırmalar kapsamında bu tedbirlere başvurulamaz. Yasa’da, tedbirlere başvuru için belli bir suç sınırlaması yapılmamış, katalog suçlara yer verilmemiştir. Bu nedenle, herhangi bir suçla ilgili yapılan soruşturma kapsamında bu tedbirlere başvurulabilir.⁶

b. Somut Delillere Dayalı Kuvvetli Şüphe Sebepleri Bulunmalıdır

Ceza muhakemesinin varlık sebebi suç şüphesidir. Suç şüphesi ancak delillerle ortaya konulabilir ve delilin kuvveti, şüphenin kuvvetini ortaya çıkarır. CMK’daki genel arama için “makul” şüphenin varlığı yeterliyken, bilişim sistemlerinde arama kararı verilebilmesi için suç işlendiğine ilişkin “kuvvetli şüphe” sebeplerinin bulunması ve bunların “somut delillere dayanması” gerekir. Eldeki deliller dikkate alındığında şüpheliye mahkûmiyet kararı verilmesi büyük ihtimalse kuvvetli şüphe var kabul edilir.⁷ Ancak, kuvvetli suç şüphesinin varlığıyla ilgili değerlendirmenin somut olgulara dayanması ve gerekçeleriyle ortaya konulması gerekir.⁸ Başka bir ifadeyle, somut olgulara dayanmayan tahmini ve varsayımsal delillerle anayasal bir hakka yapılacak müdahale hukuka aykırı olacaktır ki, bu sebeple tedbir kararı verecek mercie, kuvvetli şüphe sebeplerini oluşturan delillerin neler olduğunu gösterme yükümlülüğü getirilmiştir.

Bu şart, 134. maddenin ilk halinde mevcut değilken, 6526 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrası maddeye eklenmiştir. Yapılan düzenlemeyle, kişilerin özel hayatlarıyla ilgili biç çok ayrıntıya ulaşılmasını sağlayacak şüphe derecesinin arttırılması ve bu suretle tedbire karar verilmesinin zorlaştırılması yerinde ve isabetli olmuştur.

c. Başka Surette Delil Elde Etme İmkanı Bulunmamalıdır

Bu şart, Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 4. maddesinde şu şekilde açıklanmıştır; “soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı ve başka yöntemlerde biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi” dir.

Bu düzenlemeye göre, uygulanacak başka tedbirler vasıtasıyla maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için delil elde etme imkânı varsa bu şartın gerçekleştiğinden söz edilemez. Dosyada olayı aydınlatacak yeterli delil varken bir de bilişim sistemlerinden elde edilecek delillerle iddianın güçlendirilmesine yönelik yaklaşım 134. maddenin amacıyla bağdaşmaz. Başka bir ifadeyle, bilişim sistemlerinde arama tedbirine delil elde etme açısından “son çare” olarak başvurulmalıdır. Ayrıca, aramaya karar verecek merciin, başka bir surette delil elde etme imkânı bulunmadığını gerekçeleriyle ortaya koyması gerekir.⁹

6. Tedbire Karar Verecek Mercii

668 sayılı OHAL KHK’si ile yapılan değişikliğe kadar tedbire yalnızca sulh ceza hâkimi karar verebilirken, değişiklik sonrası C.savcısı da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde bu tedbire karar verebilecektir. Bu düzenlemeye OHAL bitiminde çıkarılan 7145 sayılı Kanun’da da yer verilmiştir. Bu durumda “Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.”¹⁰

7. Arama Kararının Kapsamı

Aramayla amaçlanan husus, arama yapılan cihazdaki tüm verilere değil, işlenen suçla ilgili olan dijital delillere ulaşmaktır. Bu nedenle arama, yargılamada kullanılması beklenen ve suçla bağlantılı verilerle sınırlı olarak gerçekleştirilmelidir. Ayrıca, CMK sisteminde toplu arama usulü kabul edilmemiş olup, şüphelinin kullandığı bilişim sistemindeki dosyaların tamamı açılmak suretiyle delil elde etme yoluna gidilemez. Yapılacak aramada suçla ilgili herhangi bir delil değil, bireyselleştirilmiş delil aranmalıdır. Benzer şekilde, şüpheliye ait de olsa, soruşturmayla ilgisi olmayan veriler ile arama kapsamında bulunmayan veriler ayrıştırılmalı ve bu sayede kişilerin mahremiyeti korunmalıdır.¹¹ Benzer şekilde bir bulut bilişim ortamında bu tedbirin uygulanacak olması durumunda da aramanın şüphelinin kullanıcı hesabına bağlı veriler üzerinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Aksi durumda suç soruşturması ile ilgili olmayan üçüncü kişilerin mahremiyet haklarının ciddi şekilde zarar görmesi söz konusu olacaktır.¹² Benzer bir değerlendirme hiç şüphesiz bir sunucu üzerinde yapılacak aramalar için de geçerlidir.

8. Arama Kararında Yer Verilmesi Gereken Hususlar

Kararda, aramanın sınırları çok iyi belirlenmeli ve hangi adreste, hangi bilgisayar programları ve kütüklerinde, yan donanımları ve veri taşıyıcılarında, mevcut ya da uzaktan bilişim sistemlerinin hangi kısımlarında arama yapılacağı, hangi suç nedeniyle arama yapıldığı, arama kararını gerektiren hususlar, suçla ilgili kuvvetli şüphe sebepleri, arama yapacak adli kolluk personelinin isimleri ve arama sonrası rapor yazılması için verilecek inceleme süresi gibi hususlara ayrıntılı olarak yer verilmelidir.¹³

9. Arama Sırasında Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar

Arama kararı, adli kolluğun bilişim konusunda uzman olan görevlileri tarafından yerine getirilir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 11. maddesi gereğince hâkim kararı üzerine gerçekleştirilen arama işlemi bir tutanağa bağlanır. Tutanakta; arama kararının tarihi ve sayısı, hâkim kararı yoksa C.savcısı tarafından verilen yazılı emrin tarih ve sayısı, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, şüphelinin kimlik bilgileri, araçta, konutta, işyeri ve eklentilerinde arama yapılmışsa aracın plakası, markası, konutun, işyeri ve eklentilerinin açık adresi ve arama yapan adli kolluk personelinin adı, soyadı, sicili ve unvanı yer alır.

Yönetmeliğin 12. maddesine göre; arama sonunda tedbire muhatap olan kişiye, talebi halinde aramanın kuvvetli suç şüphesine dayalı somut delillerin bulunması nedeniyle yapıldığı, soruşturmaya konu fiilin niteliği, aramada el konulan eşya varsa bunların listesi, el konulan eşyalarla ilgili şüphelinin varsa görüş ve iddialarını içeren bir belge verilir. El konulan eşyanın tam bir listesi yapılarak resmi mühürle mühürlenir ve mühürleme işlemine ilişkin tutanak düzenlenerek bir sureti ilgiliye verilir.

Arama sırasında dikkat edilmesi gereken husus, bu işlemlerin suçla ilgili verilerle sınırlı olarak gerçekleştirilmesidir. Soruşturma konusu olayla ilgisi bulunmayan ve özel hayata ilişkin olan kişisel verilerin aranması ve kopyalanması bu işlemi gerçekleştiren kolluk görevlilerinin TCK’nın 134. maddesinde düzenlenen “özel hayatın gizliliğini ihlal”, 135. maddesinde düzenlenen “kişisel verilerin kaydedilmesi” ve 136. maddesinde düzenlenen “verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçları açısından sorumluluklarının doğmasına neden olabilir.¹⁴

II. BYLOCK SUNUCUSUNDA ARAMA YAPILABİLMESİ İÇİN VERİLMİŞ BİR HÂKİM KARARI VAR MIDIR?

Yukarıda da ayrıntılarıyla anlatıldığı üzere, Bylock sunucusu üzerinde arama yapılabilmesi için usulüne uygun olarak başlatılmış bir soruşturma ve bu soruşturma kapsamında sulh ceza hâkimliği tarafından verilmiş bir arama kararı bulunmalıdır.¹⁵ Bylock bilgilerinin ele geçirildiği 2015 sonu ve 2016 yılı başları itibariyle, konuyla ilgili başlatılmış veya devam eden bir soruşturma yoktur. Her ne kadar böyle bir soruşturma bulunmasa da, acaba arama yapılması için verilmiş bir hâkim kararı var mıdır?

MİT’in hazırladığı Teknik Raporda bu konuda verilmiş bir karardan bahsedilmediği gibi, yapılan çalışmanın 2937 sayılı Kanun’un MİT’e verdiği yetkiye istinaden yapıldığı belirtilmiştir.¹⁶ Aynı şekilde, konuyla ilgili hazırlanan iddianamelerde de ele geçirilen Bylock bilgilerinin MİT’in yaptığı istihbari çalışma sonucu elde edildiği belirtilerek bu konuda verilmiş bir karara atıf yapılmamıştır.

III. GEÇMİŞE DÖNÜK ARAMA NE DEMEKTİR?

Hazırlanan iddianamelerde ve MİT raporunda Bylock sunucusu üzerinde arama yapılabilmesi için verilmiş bir arama kararından bahsedilmese de, Yargıtay Ceza Genel kurulu Bylock ile ilgili 16. Ceza Dairesinin verdiği ilk kararın¹⁷ temyiz incelemesini yaptığı dosyada;¹⁸ “… MİT’in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği Bylock veri tabanı üzerinde CMK’nın 134üncü maddesi gereğince geçmişe dönük olarak uygulanan arama tedbirinin; “demokratik bir ülkede gereklilik” ve “orantılılık” ilkelerine uygun olduğu kuşkusuzdur” demiştir.

Kararda yer verilen hususlardan da anlaşılacağı üzere, Bylock sunucusunda arama yapılmasıyla ilgili verilmiş bir hâkim kararı bulunmamaktadır. Ayrıca, “geçmişe dönük arama(!)” ne demektir? CMK’nın 134. maddesine göre böyle bir arama yapılması mümkün müdür? Yapılan işlemler 134. maddeye uygunsa ve MİT yasal olarak bu bilgileri temin ettiyse soruşturma mercileri neden geçmişe dönük! aramaya ihtiyaç duyarlar?

Bu soruların cevabı çok basit ve nettir; bu konuda verilmiş bir hâkim kararı ve CMK’da geçmişe dönük arama usulü yoktur. Ayrıca, arama kararı geçmişe değil geleceğe etkili sonuç doğurur. Zira verilen arama kararı ve bu kararın icrası sonucu elde edilecek dijital materyal üzerinde kopyalama ve el koyma işlemi yapılabilir. Ancak, verilen her arama kararı neticesinde delil elde edilmesi de mümkün değildir ve aramayla, elde edilmesi umulan delilin bulunması amaçlanır. Yani arama kararı verildiği sırada ulaşılması muhtemel delilerle ilgili yargı mercilerinin elinde bir bilgi yoktur ve bu nedenle yapılacak aramanın geçmişe dönük olabileceğini söylemek mümkün değildir. Ele geçirilmiş dijital materyalle ilgili sonradan da arama kararı verileceğini kabul edip, bunun da CMK’da karşılığı olmayan geçmişe dönük arama olduğunu söylemek, hukuka aykırı elde edilen delile hukukilik kazandırmaya çalışmak olarak yorumlanır.

Yukarıda söylenenleri doğrulayan başka bir bilgiye kararda şöyle yer verilmiştir; “…MİT tarafından …uygun şekilde elde edilen Bylock’a ilişkin dijital materyaller hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine CMK’nın 134 üncü maddesi gereğince Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen inceleme, kopyalama ve çözümleme kararına istinaden bilgisayar ve bilgisayar kütüklerindeki iletilerin tespiti işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” Karardan da anlaşılacağı üzere, hâkim kararı olmadan ele geçirilen Bylock bilgileri üzerinde inceleme, kopyalama ve çözümleme işlemleri için C.Başsavcılığı tarafından sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunulmuş ve bu talep hâkimlikçe kabul edilmiştir. Ancak, kararda bu işlemlerin gerçekleştirilmesinin ön şartı olan hâkim kararı üzerine yapılacak arama işleminden hiç bahsedilmemiştir. Bu husus bile yapılan işlemin hukuka aykırılığının tek başına delili niteliğindedir.

Kararda, Bylock bilgilerinin MİT tarafından elde edildiği belirtildiğine ve MİT’in adli kolluk görevi olmaması nedeniyle verilen bir arama kararına dayanarak dahi bilişim sistemi üzerinde arama gerçekleştiremeyeceğine göre, elde edilen bilgiler hâkim kararı sonucu yapılan aramada değil, istihbari yöntemlerle elde edilmiştir. Kaldı ki, MİT de yaptığı resmi açıklamada bu hususu doğrulamıştır.¹⁹ Ancak, arama kararı olmadan imaj alma işleminin gerçekleştirilemeyeceğini gizlemek ve C.Başsavcılığı tarafından imaj almak için sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunması halinde daha önceki hukuka aykırı işlemlerin ortadan kalkacağı izlenimini vermek amacıyla, yani CMK’nın 134. maddesinin işe yarayan kısmı alınmak suretiyle hukuka aykırı işlemlere “gerekçe” bulunmaya çalışıldığı değerlendirilmektedir.

Ceza Genel Kurulu’nun geçmişe dönük arama olarak kabul ettiği karar, Bylock bilgilerinin içinde bulunduğu dijital materyalin Ankara C.Başsavcılığına tesliminin ardından, Başsavcılığın bu malzemelerden imaj alınması için talepte bulunması üzerine, talebi kabul eden Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği’nin 09/12/2016 tarihli kararıdır. Ceza Genel Kurulu konuyla ilgili 26/09/2017 tarihli kararında şöyle demiştir;²⁰ “…MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyaller Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildikten sonra adli sürecin başlatıldığı ve CMK 134. maddeye göre dijital materyaller üzerinde Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğin’den “inceleme, kopyalama ve çözümleme” kararı alınıp uygulandığı …tespit edilmiştir.”

Fakat Ceza Genel Kurulu daha sonra 20/12/2018 tarihli kararında²¹ yer verdiği Bylock Kronoloji Raporunda ise, dijital materyalden alınan imajın 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 09/12/2016 tarihli kararı üzerine değil, bu karardan 11 gün önce 29/11/2016 tarihinde KOM Daire Başkanlığı personeli tarafından alındığı belirtilmiştir. Yani imaj alınmasına ilişkin olan ve geçmişe dönük arama olarak kabul edilen 09/12/2016 tarihli karardan önce ve her hangi bir hakim kararı olmadan dijital materyalin imajı alınmış ve artık dijital materyal orijinalliğini kaybetmiştir. Bu nedenle, 09/12/2016 tarihinde verilen imaj alma kararının hiçbir hükmü ve hukuki değeri yoktur. Dolayısıyla, her ne kadar CMK’da böyle bir hüküm olmasa da, 09/12/2016 tarihli sulh ceza hâkimliği kararının geçmişe dönük arama olduğu kabul edilse bile, bu karar aslında daha önce imajı alınan dijital materyal hakkında verilmiştir ve hakim kararı olmadan imajı alınıp orijinalliğini yitiren dijital materyal üzerinden daha sonra hakim kararıyla alınan imaj, önceki hukuka aykırılığı ortadan kaldıramaz. Bu nedenle, geçmişe dönük olduğu belirtilen arama kararının hukuki dayanağı kalmamıştır.

Kısaca, geçmişe dönük arama kavramının hukuki bir karşılığı ve Bylock sunucusu üzerinde arama yapılması için verilmiş bir hakim kararı bulunmamaktadır. Bu konuda verilmiş bir karar olsaydı, Yargıtay yapılan hukuka aykırılığı perdelemek yerine, imaj alma işleminde olduğu gibi, hukuka aykırı da olsa, arama konusunda verilen bu karara da yer verirdi. Yine, kararda yer verilen ve herhangi bir hukuki karşılığı ve temeli olmayan geçmişe dönük arama! gibi bir tabirin hukuk devleti olduğunu iddia eden hiçbir demokratik ülkede orantılı olarak kabulü mümkün değildir. Zira hukuk devletinde yapılan işlemler ve alınan kararlar hukuka uygun olarak icra edilir. Hukukun öngörmediği ve uygulayıcıların ürettiği usullere hukukiymiş gibi kararlarda yer verilmesi hukuk devleti ilkesine hizmet etmeyeceği gibi, aksine bu ilkeyi zedeler.

IV. HUKUKA AYKIRI ELDE EDİLEN DELİL VE YARGITAY’IN BYLOCK ÇELİŞKİSİ

Hukuka aykırı delil kavramına Anayasa ve CMK’nın değişik maddelerinde yer verilmiştir. Anayasa’nın 38/6. maddesinde, kanuna aykırı elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, Anayasa’ya uygun olarak CMK’nın 206/2-a maddesinde de, ortaya konulması istenen bir delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı belirtilmiştir. Benzer şekilde, CMK’nın 217/2. maddesinde isnat edilen bir suçun ancak hukuka uygun şekilde elde edilen delillerle ispat edilebileceği, 230/1-b maddesinde mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde dosya içerisinde bulunan hukuka aykırı delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerektiği ve CMK’nın 289/1-i maddesinde de, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının, hukuka kesin aykırılık hallerinden birisi olduğu belirtilmiştir.²²

Yargıtay Ceza Genel Kurulu konuyla ilgili verdiği kararlarında, hakim kararı olmadan gerçekleştirilen aramalar neticesinde elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu ve hükme esas alınamayacağını,²³ AYM’de, hâkim kararı ve C.savcısının yazılı emri olmadan yapılan arama sonucu elde edilen delillere dayanılarak hüküm kurulmasının adil yargılanma hakkının ihlali olduğunu belirtmiştir.²⁴

Konuyla ilgili en önemli hususlara hiç kuşkusuz Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kamuoyunda Ergenekon davası olarak bilinen dosyayı bozma gerekçesinde yer verilmiş ve şöyle denilmiştir; “CMK’nın 134. maddesi uyarınca arama kararı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hakim tarafından verilir. Diğer koruma tedbirlerinin aksine, suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi Cumhuriyet Savcısı bu kararı veremez. Cumhuriyet Savcısı tarafından, gecikmesinde sakınca bulunan hal gerekçesiyle verilen arama kararına istinaden yapılan aramada elde edilen dijital delillerle ilgili sonrasında hâkim tarafından el koymanın onanması ve CMK 134. madde uyarınca incelenmesi kararı verilse dahi, bu kararlar, savcı emri ile yapılan aramada elde edilen delilleri hukuka uygun hale getirmez. “Zira ceza muhakemesinde, ancak hukuka uygun yollarla elde edilmiş deliller soruşturma ve yargılamaya konu edilebilir, aksi halde, kanunda öngörülen usullerden birine dahi uyulmaması durumunda, elde edilen delil “kanuna aykırı delil” olacak ve herhangi bir hukuki anlam içermeyecektir.” ²⁵

Karardan da anlaşılacağı üzere, aramanın özel bir şekli olarak CMK’nın 134. maddesinde düzenlenen bilişim sistemlerinde arama, ancak verilmiş bir hakim kararıyla mümkündür. Her ne kadar madde de değişiklik yapılıp gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C.savcısına da arama kararı verme yetkisi tanınsa da, hem bu kararın verildiği, hem de Bylock bilgilerinin ele geçirildiği tarih itibariyle ancak hakim kararıyla sunucuda arama yapılabilir. Hakim kararı olmadan, C. savcının emri üzerine yapılan arama neticesinde elde edilen dijital materyale el konulmasına daha hakim tarafından karar verilse dahi, bu karar savcı emriyle yapılan aramayı ve bu aramada elde edilen delilleri hukuka uygun hale getirmez.

Ancak, CMK’nın 134. maddesini Ergenekon davasında olması gerektiği gibi yorumlayıp, C.savcısının emriyle yapılıp daha sonra hakim onayına sunulan delilleri bile kanuna aykırı bulan Yargıtay, konu Bylock olunca sanki önceki kararı kendisi vermemiş gibi, hiçbir adli kolluk görevi bulunmayan MİT’in elde ettiği ve elde edilmesinden 11 ay sonra C.Başsavcılığına teslim edilen Bylock bilgilerinin elde ediliş şeklini CMK’ya uygun bulmuş ve arama kararı olmamasına rağmen, daha önce emsali görülememiş şekilde C. Başsavcılığının, sulh ceza hakimliğinden elde edilen dijital materyal üzerinde kopyalama işlemi yapılması için talepte bulunmasını da “geçmişe dönük arama” olarak kabul etmiştir. Yargıtay’ın aynı Dairesi ve Ceza Genel Kurulu tarafından çok yakın tarihlerde verilen bu kararlarındaki çelişkinin izahını mümkün değildir. Ayrıca, CMK’nın 288/2. maddesinde belirtildiği üzere, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır ve 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu, CMK’nın 134. maddesini yanlış uygulamak suretiyle hukuka aykırı karar vermişlerdir. Yargıtay’ın, Ergenekon kararında belirttiği hususlardan hareketle şunu söylemekte yanlış olmayacaktır; elde edilme yöntemi tamamıyla CMK’ya aykırı olan bir delili, Yargıtay’ın hukuka uygun kabul etmesi hukuki hale getirmez ve yapılan bu kabulün hiç bir hukuki karşılığı ve anlamı yoktur.

Prof. Dr. Ersan ŞEN de, arama kararlarında uygulayıcıların Anayasa ve yasalarda öngörülen usul dışına çıkarak karar vermeleriyle ilgili şu değerlendirmelerde bulunmuştur; “…hukuk ve onun pozitif kurallarının uygulayıcısı olan, bu noktada normlar hiyerarşisine bağlı hareket etmesi gereken uygulamacılar, defacto durumlar veya maddi hakikate ve adalete ulaşma gereğinden hareketle, kendilerine göre olmaması veya farklı düzenlenmesi gereken Anayasa ve kanun hükümlerini bir kenara bırakıp, sübjektif kabulleri ön plana çıkararak, fiili durumlara ve sosyolojik gerçeklere münasip kararlara imza atamazlar; aksi halde bu durum “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin ihlali olacağı gibi, “hukuk devleti” ilkesinin sonucu olan hukuki öngörülebilirliğin ve bilinirliğin gözden çıkarılması, hukuk güvenliği hakkı kapsamında kanuna güvenmenin zayıflatılması anlamına gelir.

Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin biçim ve yöntem, herkesi ve dahi yargı mensuplarını bağlayan Anayasa m.13’de net bir şekilde gösterilmiştir. Bundan ötesini yapmak, olmayan kısıtlamayı uygulamak veya olanı kamu otoritesi lehine genişletmek yargı mensubunun görevi değildir. Yargı mensubunun varlık sebebi; elbette düzeni, kişi hak ve hürriyetleri saldırıya uğrayanları saldırana ve saldırmışa karşı korumaya, fakat bir o kadar da suçlananın hak ve hürriyetlerinin müdafaa etmeye dayanır.” ²⁶

Aslında şu fıkra yukarıda anlatılanların bir özeti gibidir. Amerikalılar, derdini anlatabilecek şekilde eğittikleri bir maymunu Ay’a gönderirler ve dönüşünde merakla maymuna sorarlar; Ay nasıl bir yer, su var mı, yer çekimi var mı, atmosferi nasıl, insan yaşamına müsait mi vs. Maymun onlara bakar ve “muz yok” der, bilim adamları şaşırırlar ve boş ver muzu, sen sorduklarımıza cevap ver derler. Maymun kızgın bir şekilde dönüp “muz yok dedim ya size, daha ne söyleyeyim” der. Bylock sunucusunda arama, kopyalama ve el koyma işlemlerinin yapılabilmesi için verilmiş bir hakim kararı olmadan Bylock bilgi ve verileri ele geçirilmişken; IP adreslerinin, User ID numarasının, kullanıcı adı ve şifrelerinin, CGNAT kayıtlarının, sinyal bilgilerinin, yazışma ve görüşme içeriklerinin varlığının tartışılması, maymuna Ay’ın nasıl olduğunu sormaya benzer. Zira önce bir arama kararı (muz) olacak ki, sonrasında diğer sorular sorulabilsin.

V. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ AÇISINDAN KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ

Anayasa’nın 38/6. maddesi gereğince kanuna aykırı olarak elde edilmiş delillerin yargılamada kullanılabilmesi mümkün değildir ve özel hayat hakkının ihlali sonucu elde edilen deliller de buna dâhildir. Anayasa’ya uygun olarak konu CMK’nın 206/2-a maddesinde düzenlenmiş ve kanuna aykırı olan delilin reddedileceği hükme bağlanmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’de (AİHM), mahkemelerin hukuk güvenliği, öngörülebilirlik ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin gereği olarak, yerleşik içtihatlarından ikna edici gerekçe göstermeden ayrılamayacaklarını belirtmiştir.²⁷ Uygulama birliğini sağlamaları beklenen yüksek mahkemelerin dairelerinin benzer davalarda farklı sonuçlara ulaşması, örneğin bir dosyanın belirli bir daireye düşmesi halinde onanıp, başka bir daireye düşmesi halinde bozulacağı gibi bir ihtimalin varlığı hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırıdır ve böyle bir algının toplumda yerleşmesi yargı sistemine ve mahkemelere duyulan güveni zedeler.²⁸

Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu, Anayasa ve CMK’nın açık hükümlerine rağmen, Bylock sunucusunda arama yapılması için verilmiş bir hakim kararı olmadan elde edilen hukuka aykırı bilgileri hukuka uygun kabul edip delil saymak ve aynı konuda daha önce verdiği kararlardan ikna edici gerekçe göstermeden ayrılıp çelişkili kararlar vermek suretiyle ilgililerin adil yargılanma haklarının ihlaline neden olmuşlardır.

SONUÇ

Bir delilin soruşturma ve kovuşturmada kullanılabilmesi, hukuka uygun şekilde elde edilmesine bağlıdır. CMK’da öngörülen usul kurallarına aykırı elde edilen bilgi ve verilerin karara etkisine bakılmaz ve bu şekilde elde edilen bilgilerin delil olarak kullanılabilmesi mümkün değildir. Aksi durumun kabulü keyfi, sonuçları öngörülemeyen ve kişiye özgü yorumlara sebebiyet verir ki, bu durum hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Kısaca, “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir.”²⁹Ancak, Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu, bilişim sistemleri üzerinden delil elde edilmesiyle ilgili özellikle Ergenekon davasında belirlediği ve C.savcısının gecikmesinde sakınca bulunan hal gerekçesiyle verdiği arama kararına istinaden yapılan aramada elde edilen delillere hakim kararıyla el konulmasını bile CMK’ya aykırı bulduğu ilkelerden tamamen ayrılmışlar, hiçbir adli ve adli kolluk görevi olmayan MİT’in, her hangi bir hakim kararı olmadan ve istihbari çalışma sonucu elde ettiği³⁰ Bylock bilgilerini hukuka uygun delil kabul edip, bu bilgilerin hükme esas alınabileceğine karar vermişlerdir. İşin vahim tarafı ise, Ceza Genel Kurulu’nun Bylock bilgilerini hukuki delil kabul edebilmek için ürettiği, CMK’da hiçbir karşılığı bulunmayan ve aramanın mantığına ters olan “geçmişe dönük arama (!)” kavramına dayanarak on binlerce kişinin ağır cezalara çarptırılması ve çarptırılıyor olmasıdır.

DİPNOTLAR:

1-YENER Ünver/HAKERİ Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, Ankara, 2015, s.431; YENİDÜNYA Caner/İÇER Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016, s.448; ÖZEN/Muharrem/ÖZOCAK Gürkan, “Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK.m.134)”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı:2015/1, Ankara, 2015, s.61;YAŞAR Yusuf/DURSUN İsmail, “Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama Kopyalama ve El Koyma Koruma Tedbiri”, MÜHF-HAD. Cilt:19, S.3, İstanbul, 2013, s.6; TANRIKULU Cengiz, Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilişim Sistemlerinde Arama ve El Koyma, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.352.

2-YENİSEY Feridun/NUHOĞLU Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ders Kitabı, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, Ankara, 2014, s.585 vd.; YENİDÜNYA/İÇER, s.448; TANRIKULU, s.352; YAŞAR/DURSUN, s.6.

3-YAŞAR/DURSUN, s.7-8; YENİSEY/NUHOĞLU, s.586; TANRIKULU, s.353; YENİDÜNYA/İÇER, s.448-449; ÖZEN/ÖZOCAK, s.62.

4-Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24 /04/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı; TANRIKULU, s.360; YAŞAR/DURSUN, s.15-17; YENİDÜNYA/İÇER, s.449.

5-DEĞİRMENCİ Olgun, Ceza Muhakemesinde Sayısal (Dijital) Delil, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s.319 vd.; BAŞTÜRK İhsan, “Bilgisayar Sistemleri ile Verilerinde Arama, Kopyalama ve El Koyma”, Fasikül Dergisi, Ankara, 2010, S.9, s.25; YENİDÜNYA/İÇER, s.449; TANRIKULU, s.447; YENİSEY/NUHOĞLU, s.558; YAŞAR/DURSUN, s.20-21.

6-YENİDÜNYA/İÇER, s.450; TANRIKULU, s.476; YAŞAR/DURSUN, s.21; YENİSEY/NUHOĞLU, s.586.

7-CENTEL Nur/ZAFER Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, İstanbul, 2015, s.83; YENİDÜNYA/İÇER, s.450.

8-ÖLMEZ Aslan, “Bilgisayarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Kopyalama ve Bunlara El Koyma”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Ankara, 2009, S.30, s.48; TANRIKULU, s.395; YENİDÜNYA/İÇER, s.450.

9-ÇOLAK Haluk/TAŞKIN Mustafa, Ceza Muhakemesi Şerhi, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2007, s.607; TANRIKULU, s.389-390; YENİDÜNYA/İÇER, s.451; YENİSEY/NUHOĞLU, s.586; ÖZEN/ÖZOCAK, s.62; YAŞAR/DURSUN, s.12-13; BAŞTÜRK, s.27.

10-CMK m. 134/1 (Ek üç cümle: 25/7/2018-7145/16 md.)

11-DEĞİRMENCİ, s.127; YENİDÜNYA/İÇER, s.453; TANRIKULU, s.435; YENİSEY/NUHOĞLU, s.588; YAŞAR/DURSUN, s.22.

12-DEĞİRMENCİ, s. 322.

13-BAŞTÜRK, s.29; TANRIKULU, s.435; DEĞİRMENCİ, s.197, 208; YENİSEY/NUHOĞLU, s.589; YAŞAR/DURSUN, s.21 vd.

14-YAŞAR/DURSUN, s.130; YENİDÜNYA/İÇER, s.456; ÖZEN/ÖZOCAK, s.67.

15-ÖZEN/BAŞTÜRK, s.144; TANRIKULU, s.381; DEĞİRMENCİ, s.343.

16-Teknik Rapor, s.12.

17-Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/04/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı.

18-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 T., 2017/16. MD-956 E., 2017/370 karar sayılı kararı.

19- http://www.mit.gov.tr/basin60.html

20- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 T., 2017/16. MD-956 E., 2017/370 karar sayılı kararı.

21- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20/12/2018 T., 2018/16-419 E., 2018/661 K. sayılı kararı.

22-ŞEN Ersan, “Hukuka Aykırı Delillerle İlgili Bir Değerlendirme”, https://www.hukukihaber.net/hukuka-aykiri-delillerle-ilgili-bir-degerlendirme-makale,6965.html; YENİDÜNYA/İÇER, s.732-733; YENİSEY/NUHOĞLU, s.968; TANRIKULU, s.521-522.

23- “… adli arama kararı alınmadan yapılan arama işlemi sonucunda hukuka aykırı şekilde ele geçirilen suçun maddi konusu ve delili niteliğindeki uyuşturucu maddenin hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak da suçun unsurları oluşmayacağı anlaşıldığından, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.” Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14/03/2017 T., 2016/20-348E., 2017/140 K. sayılı kararı; “…usulüne uygun adli arama emri veya kararı alınmadan mevcut önleme aramasına istinaden ikinci ve üçüncü aramanın yapılması, üçüncü aramanın sanığın aracın yanında bulunmadığı sırada gerçekleştirilmesi ve önleme aramasına istinaden yapılan aramanın en kısa sürede gerçekleştirilmesi gerekirken sanığın 2-3 saat bekletilmesi açıkça hukuka aykırı olup, bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir. Bu itibarla; sanık hakkında hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmaması isabetlidir” demiş,başka bir kararında, hakim kararı olmadan yapılan “arama işleminde elde edilen maddi kanıt ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın hükme esas alınması imkansızdır” Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 17/11/2009 T., 2009/160 E., 2009/264 K. sayılı kararı; “…kolluk tarafından hakim kararı bulunmadan yapılan aramanın hukuka aykırı olduğunu ve arama sonucu ele geçirilen maddi delil ve buna ilişkin ekspertiz raporunun dikkate alınmayacağı ve sübut sorununun diğer deliller dikkate alınarak çözülmesi gerektiğine” Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 29/11/2005 T., 2005/144 E., 2005/150 K. sayılı kararı.

24-AYM’nin Orhan Kılıç Kararı, (Genel Kurul), B. No:2014/4704, 01/02/2018.

25-Yargıtay 16. CD’nin 21.04.2016 tarih, 2015/4672 E., 2016/2330 K. sayılı kararı.

26- ŞEN Ersan, “Yargıtay’ın Son Kararları Işığında Aramanın Hukukiliği”, https://www.hukukihaber.net/yargitayin-son-kararlari-isiginda-aramanin-hukukiligi-makale,5634.html

27-AİHM’in Chapman/Büyük Krallık Kararı, B.No: 27238/95, 18/01/2001, P.70; Beian/Romanya Kararı, B.No: 30658/05, 06/12/2007; Stoilkovska/Makedonya Kararı, B.No: 29784/07, 18/07/2013, P.49; AYM’nin Türkan Bal Genel Kurul Kararı, B.No; 2013/6932, 06/01/2015, P.72.

28-TAŞDELEN Okan, “Çelişkili Yargı Kararlarının Adil Yargılanma Hakkı Bağlamında Değerlendirilmesi”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi Serdar Özgüldür Armağanı, Sayı:7, Ankara, 2016, s. 999; AYM’nin Türkan Bal Genel Kurul Kararı, P.64; “…görülen davada Yargıtay’ın aynı dairesinin diğer içtihadıyla çelişecek şekilde karar vermesi söz konusudur. Makul bir gerekçe ortaya konulmayıp ve sonrasında istikrarlı bir şekilde uygulanmadan benzer nitelikteki uyuşmazlığın zıttı olacak şekilde davanın incelenmesi hukuki belirsizliğe yol açmıştır. Başvurucu için öngörülemez nitelikte olan bu uygulama nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin zedelendiği sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. Maddesinde güvence altına alınan hakkaniyete uygun yargılama hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.” AYM’nin Aşır Tunç Kararı, B.No: 2015/17453, 22/01/2019.

29-TANRIKULU, s.530; YENİDÜNYA/İÇER, s.736; ÖZEN/ÖZOCAK, s.63-64.

30- http://www.mit.gov.tr/basin60.html

YARGITAY’IN HANEFİ AVCI KARARI BAĞLAMINDA SUÇUN MANEVİ UNSURU VE 15 TEMMUZ YARGILAMALARI

A. SİLAHLI ÖRGÜT MENSUBİYETİ SUÇUNDA MANEVİ UNSURU

Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 302, 309, 311, 312, 314 ve 316. maddelerinde yer verilen suçların manevi unsuru doğrudan kasttır. Doğrudan kast, bilme ve istemeden oluşur. Bu suçların oluşabilmesi için; failin içinde bulunduğu veya yardım ettiği yapının niteliğini, yani silahlı bir terör örgütü olduğunu ve bu yapının nihai amacının anayasal düzeni değiştirmek veya darbe yapmak olduğunu bilmesi ve istemesi gerekir. Bu husus suçun olmazsa olmazıdır ve bunları bilmeyen kişiler hakkında mahkumiyet kararı verilemez. Darbeye bizzat karışan fail dahi amaç suçu (darbe teşebbüsünü) bilmiyor ve verilen emirlere “tatbikat” yapılıyor düşüncesiyle uymuşsa bu kişi TCK’nın 309. maddesinden cezalandırılamaz. Aynı şekilde, bir kişi dini bir cemaate ya da bir sivil toplum kuruluşuna mensup olduğunu düşünüyorsa TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılamaz.

Suçun manevi unsuru, maddi delillerle kesin olarak ispatlanmalıdır. “Bildiğini kabul ediyorum”, “biliyordur”, “bilebilecek durumdadır” veya “bilmesi gerekir” gibi varsayımlarla mahkumiyet kararı verilemez. Ancak, 15 Temmuz yargılamalarının hiçbirinde suçun manevi unsuru araştırılmamakta ve yasal ve rutin faaliyetler kriter olarak kabul edilerek kişilere çok ağır cezalar verilmektedir.

Fakat kimse karamsarlığa kapılmasın. Bu mahkumiyet kararları istinaf veya Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşse dahi, mutlaka bir gün bozulacak ve mahkumiyet hükümleri tüm sonuçlarıyla ortadan kalkacaktır. Nasıl mı? Somut bir örnek üzerinden anlatalım.

B. HANEFİ AVCI’NIN YARGILANDIĞI OLAY

Hanefi Avcı, Eskişehir İl Emniyet Müdürü olduğu dönemde NK isimli kişiyi arayarak telefonlarının emniyet tarafından dinlendiğini söylemiştir. NK, 1980 yılında Marksist ideolojiye sahip THKP-C Kurutuluş adlı silahlı örgüte üye olduğu iddiasıyla yakalanmıştır. Hanefi Avcı, NK’nın emniyet sorgusunda bulunmuş ve bu vesileyle NK ile tanışmıştır. NK, mahkemeye sevk edilerek tutuklanmış, silahlı terör örgütü üyesi olmaktan hakkında dava açılarak yargılanmış ve 7 yıl tutuklu kaldıktan sonra 1987 yılında tahliye edilmiştir.

1997 yılındaki Susurluk olayından sonra Hanefi Avcı hakkında çıkan haberler üzerine NK Hanefi Avcı’yı aramış ve taraflar yeniden görüşmeye başlamıştır. 2010 yılında NK hakkında yine silahlı örgüt üyeliğinden soruşturma başlatılmış ve mahkeme kararı ile telefonları dinlemeye alınmıştır. Telefon kayıtlarına yansıdığı üzere, 03.09.2010 tarihinde Eskişehir İl Emniyet Müdürü olan Hanefi Avcı, NK’yı arayarak telefonlarının Emniyet birimlerince mahkeme kararı ile dinlenildiği söylemiş ve NK’da bunun üzerine telefonlarını kapattırmıştır. NK, yürütülen bu soruşturma ve yargılama sonunda silahlı terör örgüt üyeliğinden 6 yıl 3 ay hapis cezası almış ve bu karar Yargıtay’ca onanarak kesinleşmiştir. Yani NK’nın silahlı terör örgütü üyesi olduğu sabittir. Hanefi Avcı, hakkında başlatılan soruşturma kapsamında verdiği ifadesinde; NK ile önceye dayalı arkadaşlıklarının olduğunu, her ne kadar silahlı örgüt üyeliğinden hapse girip çıksa da demokrat yapıda bir insan olarak kendisini tanıdığını, tahliye olduktan sonra yasa dışı davranışlarına tanık olmadığını ve THKP-C ile bağı hususunda bir bilgisinin bulunmadığını söylemiştir.

C. HANEFİ AVCI İLE İLGİLİ HUKUKİ SÜREÇ

Bu eylemi nedeniyle hakkında başlatılan soruşturma neticesinde, İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi Hanefi Avcı’nın 5 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiş ve bu karar Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından onanarak kesinleşmiştir. Ancak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 12.03.2015 tarihinde CMK’nın 308. maddesinde düzenlenen “İtiraz” müessesine dayanarak bu karara itiraz etmiştir. 2014 yılında kurulan Yargıtay 16. Ceza Dairesi de, iş yoğunluğuna rağmen 1,5 ay içinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazını kabul etmiş ve Hanefi Avcı hakkında verilen mahkumiyet kararını bozmuştur (16. Ceza Dairesinin 30.04.2015 T., 2015/3344 E., ve 2015/926 K. sayılı karar).

D. 16. CEZA DAİRESİNİN BOZMA KARARININ GEREKÇESİ

16. Ceza Dairesi Hanefi Avcı’ya verilen mahkumiyet hükmünü bozduğu kararında; “sanığın, yalnızca NK’nın silahlı terör örgütü üyesi olduğunu bilerek yardım etmesi durumunda suçun oluşabileceğini”, Hanefi Avcı’nın, NK’ın örgüt üyesi olduğunu bilerek, örgüt üyelerinin ve faaliyetlerinin deşifresini engellemek kastı ile hareket ettiğine dair mahkûmiyet için kesin inandırıcı delil elde edilemediğini; suçun doğrudan kastla işlenebileceğini, fiilin bilerek ve isteyerek yapılması gerektiğini, sanığın bu kastla hareket ettiğine dair her türlü kuşkudan uzak kesin inandırıcı delil elde edilemediğini ve hükme esas alınan delillerin suçun “manevi unsurunun” oluşumu için yeterli olmadığını kabul etmiştir.

Kısaca, il emniyet müdürlüğü de dahil olmak üzere uzun yıllar emniyet biriminde ve özellikle istihbarat alanında görev yapan ve yine kendi beyanına göre “hayatını sol örgütlerle mücadele ile geçiren”, NK’nın geçmişini de yakinen bilen ve emniyetteki ilk sorgusunda bulunan Hanefi Avcı’nın, NK’nın silahlı terör örgütü üyesi olduğunu bilemeyeceği 16. Ceza Dairesince kabul edilmiş ve hüküm kaldırılmıştır.

E. HANEFİ AVCI KARARI BAĞLAMINDA 15 TEMMUZ YARGILAMALARI

Hanefi Avcı kararı, Yargıtay Başsavcılığının onama talebi ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin onama kararıyla kesinleşmiştir. Ancak, karardan kısa bir süre sonra aynı Yargıtay Başsavcılığı bu sefer de sanığın kasıtla, yani bilerek ve isteyerek hareket ettiğine dair yeterli delil bulunmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını 16. Ceza Dairesinden talep etmiş ve karar bozulmuştur. Halbuki, iki karar arasında dosyaya kastı etkileyen yeni bir delil ya da yeni bir tanık beyanı girmemiş, sadece konjonktür değişmiş ve kısa bir sürede de önceki hüküm kaldırılmıştır. Kısaca, konjonktür değiştiği ya da hukukun geri geldiği bir ortamda, yalnızca bir itiraz dilekçesi ile onanarak kesinleşen kararlar dahi tüm sonuçlarıyla ortadan kalkabilmektedir.

Bu kararın önemli bir yanı; hukuki açıdan hatalı olsa da, 16. Ceza Dairesinin suç kastının değerlendirilmesi gerektiğini vurguladığı bir içtihadı olmasıdır ve bu yönüyle değerli bir kararıdır. Bu nedenle, kararda yer verilen hususların savunmalarda mutlaka ileri sürülmesi gerekir. Zira Özellikle FETÖ/PDY yargılamalarında 16. Ceza Dairesi manevi unsurla ilgili bu ve benzeri (örn. Cumhuriyet Gazetesi yazarları kararı) içtihatlarını unutmuş durumdadır. Bu dosyaların hiç birinde, kabul ettiği şekliyle, kişilerin Gülen hareketinin nihai amacının anayasal düzeni değiştirmek veya darbeye teşebbüs olduğunu bildiklerini ve gerçekleşmesini istediklerini araştırmadığı gibi TCK’nı 30. maddesinde düzenlenen “hata” hükümlerinin varlığını da araştırmamaktadır. 16. Ceza Dairesi’nin bu tavrı nedeniyle yerel mahkemeler de bu hususları hiç araştırmamakta ve hatta değerlendirme konusu bile yapmamaktadır. Başka bir ifadeyle, 16 Ceza Dairesi Hanefi Avcı gibi bir emniyet müdürünün NK gibi bir kişinin yasa dışı örgüt üyesi olduğunu “bilemeyebileceğini” kabul edip kesinleşmiş bir kararı bozarken, FETÖ/PDY yargılamalarında böyle bir değerlendirme yapılıp yapılmadığını incelemediği gibi bir ön kabul ya da ön yargı ile içinde esnaf, ev hanımı, çiftçi, memur ve öğrencilerin de bulunduğu on binlerce kişinin darbeye teşebbüs eylemeni “bildiklerini”, “bilebilecek durumda olduklarını” ya da “bilmeleri gerektiğini” kabul etmiştir. Bu kabulü de, bu kişilerin yasal ve rutin faaliyetlerine dayanarak yapmıştır. Yani bu kabule göre; bir kişi bankada hesap açtıysa, gazete ve dergi abonesi olduysa, çocuğunu okula gönderdiyse ya da belli meslekleri yaptıysa otomatik olarak darbeye teşebbüs eylemeni biliyordur ve suçun manevi unsuru o kişi için gerçekleşmiştir. Ancak bu kabulün hiç bir hukuki temeli ve karşılığı yoktur.

Onlarca esas ve usul hatasının, binlerce dosyada ısrarla tekrarlanmasına hiçbir yargı merci uzun süre dayanamaz. Bu nedenle, yapılması gereken bu hataların her dosyada ısrarla ileri sürülmesidir. Mevcut kararların bozulması için yasa değişikliğine, yargının yapısının ya da olağanüstü işlemlerle mahkemelerin işleyişinin değiştirilmesine gerek yoktur. Hukuk geldiğinde her hukukçu bu itirazları ve bunca hukuksuzluğu görmek ve bu kararları bozmak zorunda kalacaktır. Ayrıca, CMK’nın 308. maddesinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tanınan “itiraz” yasa yolunda; sanık lehine olan durumlarda hiçbir süre ve talep bakımından sayı sınırlaması yoktur. Aradan 50 yıl da geçse, istinaf veya Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen tüm kararların bu itiraz yoluyla doğrudan bozulması mümkündür.

SONUÇ

Yargılamalarda, her bir sanık için bilme ve isteme, yani suçun manevi unsuru mutlaka değerlendirilmelidir. FETÖ/PDY dosyalarında bu yapılmadığı için tüm kararlar hatalıdır ve mutlaka bu kararlar bir gün, diğer yönler hariç, yalnızca bu sebepten bozulacak ve herkese iade-i itibar yapılacaktır.

Unutmayın! PKK’nın kurucusu olup binlerce insanın ölmesine ve yaralanmasına neden olan Abdullah Öcalan çok titiz bir şekilde yargılanmasına ve yargılamada tüm usul kurallarının uygulanmaya çalışılmasına rağmen, AİHM yargılamalardaki usul hataları nedeniyle ihlal kararları vermiştir. Benzer kararların 15 Temmuz yargılamalarında da verileceği ve yeniden yargılamalar neticesinde de suçun manevi unsurunu (darbeye teşebbüs eylemi) bilmeyen ve istemeyen herkesin, hangi suçtan yargılanırsa yargılansın beraat edeceği aşikardır.