AİHM’İN ATİLLA TAŞ KARARININ GÜNCEL YARGILAMALARA BAKAN YÖNÜ

1. GENEL OLARAK

AİHM, Meydan gazetesinde yazdığı yazılar ve attığı twitler nedeniyle anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüsten tutuklanan Atilla Taş hakkında verdiği kararında; AİHS’in 5/1. maddesi gereğince özgürlük ve güvenlik hakkının ve 10. maddesi gereğince de ifade hürriyetinin ihlaline karar vermiştir.¹ Kararda AİHS’in 5/4. maddesinden ihlal verilmemesi ve 18. maddenin açıkça ihlaline rağmen bu maddenin incelenmeye alınmaması haklı olarak eleştirilmiştir. Bu karar, AİHM’in hukuksuz tutuklamalar nedeniyle vereceği on binlerce karardan biri olduğu gibi, BM İnsan Hakları Komitesinin, Türkiye’de 5 yıldır gerçekleştirilen tutuklamaların yaygın ve sistematik olduğuna ve “insanlığa karşı suç” teşkil ettiğine ilişkin düşüncesinin haklılığını da göstermektedir. Kararda, Ragıp Zarakolu ve Selahattin Demirtaş kararında olduğu gibi TCK’nın 314. maddesinin “öngörülebilir olmadığına” ilişkin bir değerlendirmeye yer verilmese de, güncel yargılamaları ilgilendiren çok daha önemli hususlara yer verilmiştir.

2. BAŞVURANIN TUTUKANMA NEDENİ

AİHM’de, AYM gibi başvuranın  tutukluluğunun hukukiliğini incelerken şu delilleri dikkate almıştır; (i) Başvuranın, Bugün gazetesine kayyım atanmasını protesto eden gösteriye katılması, (ii) Başvuran ile “Fuatavni” takma isimli kişi arasında bağlantı olması ve (iii) başvuranın yazdığı köşe yazıları ve attığı tweetler.

3. BİR FAALİYETİN ÖRGÜTSEL NİTELİKTE KABULÜ İÇİN KESİNLEŞMİŞ MAHKEME KARARI GEREKİR

Kararın 134. paragrafında şu hususlara yer verilmiştir; “Başvuranın yukarıda belirtilen gösteriye katılımına ilişkin olarak AİHM, Hükümetin bunun yasadışı veya şiddet içeren bir gösteri olduğunu gösteren özel herhangi bir kanıtı sunamadığını belirtmiştir. Ayrıca, ilgili olaylar zamanında söz konusu gazetenin bir terör örgütünün kontrolü olduğuna dair hiçbir mahkeme kararı da bulunmamaktaydı. Dolayısıyla başvuranın, muhalif olarak görülen bir gazeteyi yönetmek üzere resmi makamlar tarafından bir kişinin görevlendirilmesini protesto etmek üzere düzenlenen barışçıl bir gösteriye katılmaktan ibaret eylemi, bu kişi tarafından terör suçu işlendiğine tarafsız bir gözlemciyi ikna etmek için yeterli değildir. AİHM’e göre böyle bir eylem, başvuranın Sözleşme’nin 10 ve 11. maddelerindeki hakların kullanımıyla ilişkiliydi.”

Bu paragraf bile, 15 Temmuz yargılamalarıyla ilgili AİHM’in nasıl tavır takınacağını göstermektedir. Zira bu paragraf, güncel yargılamalarda kriter adı altında uydurulan gerekçelerle insanların terör örgütü üyesi olarak cezalandırılmayacaklarının AİHM tarafından kabulüdür. Çünkü kriter kabul edilen hususlardan; Bankaya para yatırıldığı zaman bankanın, sendikaya üye olunduğu zaman sendikanın, gazete aboneliği zamanında gazetenin, okul, kreş ve dershanelere çocuk gönderilirken bu eğitim kurumlarının, SGK ile çalışılan bir kuruluşun, geçmiş dönemde bir kişi ile haberleşme gerçekleştiğinde o kişinin ve Bylock kullanılırken de bu programın, BİR TERÖR ÖRGÜTÜNÜN KONTROLÜNDE OLDUĞUNA İLİŞKİN KESİNLEŞMİŞ BİR MAHKEME KARAR YOKTUR. Zira bu konuda kesinleşen ve Gülen hareketinin silahlı örgüt kabul edildiği ilk karar 26/9/2017 tarihlidir. Bu tarihten önce ortada ne bir silahlı örgüt, ne de bu örgütün üyeliği vardır.

Bu hususa Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri tarafından hazırlanan 7 Ekim 2016 tarihli “Türkiye’de olağanüstü Hal kapsamında alınan Tedbirlerin İnsan Haklarına etkilerine ilişkin Memorandum’da yer verilmiş ve Türk yargı sisteminde bir yapının silahlı örgüt kabulü için kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kısaca, kriter adı altında uydurulan ve hepsi devletin kontrolü ve izni dahilinde gerçekleştirilen yasal ve rutin faaliyetlerin bırakın cezalandırmaya, tutuklamaya bile gerekçe yapılamayacağı ve Zarakolu ve Demirtaş kararında olduğu gibi bu faaliyetlerin AİHS’in koruması altında olduğu bir kez daha vurgulanmıştır.

134. paragraf; mahkemelerinin, kişiler hakkında TCK’nın 30. maddesinde düzenlenen “Hata” hükümlerini ve suçun manevi unsuru görmezden geldikleri şu gerekçeyi de çöpe atar niteliktedir; “Sanık yönünden hata hükümleri kapsamında yapılan değerlendirmede; örgütün özellikle 7 Şubat 2012 tarihinde MİT üzerinden gerçekleştirmek istediği operasyon, daha sonrasında17-25 Aralık 2013 tarihinde dönemin meşru hükümetine ve başbakanına yönelik yolsuzluk kılıfı adı altında yargı üzerinden gerçekleştirmek istediği operasyonlar sonrasında gerçek niyetinin ortaya çıktığı, sanığın savunmasının aksine örgüt ile bağını kesmediği anlaşıldığından 17-25 Aralık sürecinden sonra örgüt ile irtibatını kestiğine yönelik beyanına itibar edilmemiş ve bu nedenle sanık hakkında hata hükümlerinin uygulanma imkanının bulunmadığı değerlendirilmiştir. Gündemde yaşanan bunca olaylara rağmen sanığın örgüt ile bağlantısını koparmayarak gizlilik aracı olan bylock programını kullanmaya devam etmesi bilerek ve isteyerek bu örgüte dahil olduğunu göstermektedir.”  134. paragraf gereğince, kişilerle ilgili örgüt üyeliğine ilişkin değerlendirme MGK kararlarına, siyasilerin açıklamalarına ya da ilgisiz başka soruşturmalara dayanarak değil, bu konuda verilip kesinleşen yargı kararına göre yapılabilir. Yani bu konuda bir “milat” kabul edilecekse o tarih 17/25 Aralık 2013 değil, 26/9/2017’dir. Eğer 17/25 Aralık 2013 milat kabul edilecekse ve kişilerin hukuki durumu siyasilerin veya idari kurumların açıklamalarına göre belirlenecekse, o zaman hakimlere ve mahkemelere ne gerek vardır?

4. CEBİR, İÇERMEYEN, DARBEYE VE ŞİDDETE ÇAĞRI NİTELİĞİ TAŞIMAYAN FAALİYETLER CEZALANDIRMAYA GEREKÇE YAPILAMAZ

Kararın 136. maddesinde yer verilen şu ifadeler de en az 134. paragraf kadar önemlidir; “Anayasa Mahkemesi, başvuranın yazı ve tweetlerine genel bir atıfta bulunarak başvuranın FETÖ/PDY’yi övdüğünün, onu meşrulaştırmaya çalıştığının ve ilgili soruşturmaları değersizleştirme çalıştığının söylenmesinin keyfi görülemeyeceğini değerlendirmiştir. Bununla birlikte Yüksek Mahkeme, hangi yazı ve tweetlerin başvuranın terör suçu işlediği şüphesine yol açtığını belirtmemiştir. Hükümet ise başvuranın bazı yazı ve tweetlerine yer vererek bunların darbe teşebbüsüne Zemin oluşturduğunu ve şiddet çağırdığını ileri sürmüştür. Hükümet, bu yazı ve tweetler yoluyla FETÖ/PDY’nin amaçlarına hizmet ettiğini de belirtmiştir. Ancak, başvuranın sözleri hiçbir biçimde şiddet içeren yolların kullanımına çağrı olarak yorumlanamayacağından ve kullandığı ifadeler kesinlikle terörizm telkinine, saldırı faillerinin övülmesine ve saldırı mağdurlarının aşağılanmasına, terör örgütlerinin finansmanına davete ya da diğer benzer davranışlara ilişkin olmadığından (bkz. Güler ve Uğur/Türkiye, No. 31706/10 ve 33088/10, § 52, 02 Aralık 2014); AİHM, Hükümetin iddialarıyla aynı fikirde değildir. Dahası Hükumet, anlaşmazlık konusu sözlerin nasıl darbeye veya şiddete çağrı olarak anlaşılabileceğini açıklamamıştır. AİHM’e göre, Hükümet politikalarının ve Cumhurbaşkanının sert bir eleştirisi olarak görülebilirler; ancak, başvuranın yazı ve tweetlerinin içeriği, özgürlükten yoksun kılmayı haklı kılmak için sunulacak diğer gerekçeler ve deliller bulunmadıkça, başvuranın gözaltına alınmasına yol açan suçlamaların gerçekliğine tarafsız bir gözlemciyi ikna edemeyecektir. Bu bağlamda AİHM, suç şüphesinin inandırıcılığının, başvuranın Sözleşme’nin 10. maddesiyle korunan ifade özgürlüğünü ihlal edecek şekilde genişletilemeyeceğini değerlendirmektedir.”

Bu paragrafta yer verilen gerekçeler aynen güncel yargılamalar için de geçerlidir. Zira bu yargılamaların hiç birinde; bankaya para yatırmanın ve diğer kriter kabul edilen hususların nasıl ve ne suretle örgütsel bir faaliyet kabul edildiği, bu faaliyetlerin hangisinin ne surette şiddet içerdiği, terörizmin finansmanı ve telkini olduğu ve daha önemlisi bu faaliyetlerin nasıl darbeye ve şiddete ilişkin olduğuna yer verilmeyip, varsayım ve ön yargılarla bu kriterlerden birinin varlığı halinde kişiler otomatik olarak örgüt üyesi kabul edilmektedir. Ancak, somut delilerle bir kişi ile örgüt arasındaki bağ ve örgütsel faaliyetler ortaya konulmadan o kişinin cezalandırılabilmesi mümkün değildir.

5. DARBE TEŞEBBÜSÜNE KADAR SUÇ OLMAYAN FAALİYETLERİN SUÇ DELİLİ KABUL EDİLMESİ MÜMKÜN DEĞİLDİR   

Kararın 137. paragrafında şu hususlara yer verilmiştir; “AİHM ayrıca, Anayasama Mahkemesinin özellikle başvuranın yazı ve tweetlerini kamu makamlarının FETÖ/PDY’ye karşı harekete geçtiği bir dönemde yayımladığı ve 15 Temmuz 2016 darbe girişimine kadar tartışmalı yazılarını yayınlamayı bırakmadığı hususunda ısrarla durduğunu gözlemlemektedir. AİHM bu noktada, başvuran aleyhinde kullanılan yayınların 2011 ila 2016 yılları arasındaki çok uzun bir süreyi kapsadığını kaydetmiştir. Başvuran bu dönemde, siyaset alanına veya geneli ilgilendiren konulardaki görüşlerini açıklamıştır. AİHM bu bağlamda, OHAL ilanına kadar başvuran hakkında herhangi bir işleme girişilmediğini kaydetmiştir. Yargısal makamlar, ancak OHAL ilanının ardından, yani bahse konu yazı ve tweetlerinin çoğunun yayımlanmasının birkaç yıl sonra, başvuranın amacını gerçekten araştırmaksızın, bunların soruşturma açılmasını ve başvuranın tutuklanmasını haklı kılan yeterli delil teşkil ettiğini değerlendirmiştir. Bununla birlikte başvuran, anılan yazı ve tweetler yoluyla, Türkiye’deki siyasi sistemin işleyişiyle olan uyuşmazlığını bazen hicivli bir tarzda ifade etmiş ve büyük ölçüde kamuyu ilgilendiren konularda kendi görüşünü sunmuştur. Başvuranın tutuklamasını haklı kılan başkaca bir gerekçenin ve delilin yokluğunda AİHM, tutuklama tedbirinin Hükumet tarafından dayanılan yazı ve tweetlerce haklı kılındığına ikna olmamıştır.

Bu paragraf da güncel yargılamaları yakından ilgilendirmektedir. Zira güncel yargılamalarda da, hapis cezası verilen ya da mesleklerinden çıkarılan kişilerin tamamına yakınıyla ilgili darbe teşebbüsüne kadar her hangi bir idari ya da cezai soruşturma yoktur. Bu kişiler, gerçekleştirdikleri dönemden yıllar sonra, hangi amaçla bu faaliyetlerde bulundukları sorgulanmaksızın ve daha vahimi suç ve cezalar geçmişe yürütülerek yasal ve rutin eylemleri nedeniyle cezalandırılmışlardır. Eğer bu kişiler suçluysa ve daha önemlisi silahlı bir örgütün üyesi iseler, bu kişilerle ilgili darbe teşebbüsüne kadar neden bir işlem yapılmamıştır. Devlet, silahlı bir örgütün üyelerine 15 Temmuz’a kadar neden göz yummuş ve faaliyetlerine imkan tanımıştır? Ya da 14 Temmuz 2016’da suçsuz olan kişiler bir gün sonra nasıl örgüt üyesi kabul edilmişlerdir? Bu sorunun cevabı çok basittir; ortada bir örgütsel faaliyet ve suç yoktur, ancak kişilerin cezalandırılabilmesi için mutlaka bir gerekçeye ihtiyaç vardır ve bu gerekçe de, kişilerin geçmişteki hukuka uygun faaliyetleridir. Ancak, bu faaliyetlerin geçmişe dönük olarak cezalandırmaya gerekçe yapılması mümkün değildir. AİHM, 137. paragrafta tam olarak bunu söylemektedir.

6. KİŞİYE YÖNELTİLEN SUÇLAMA İLE EYLEMLERİ ARASINDAKİ BAĞ MUTLAKA GÖSTERİLMELİDİR

Kararın 138. paragrafında şöyle denilmiştir; “Yukarıda açıklanan nedenlerle AİHM, başvuranın tutuklanmasına ve tutukluluğunun devamına ilişkin hiçbir kararın, başvuranın eylemleriyle (siyasi mahiyetteki yazı ve tweetleri) ona yöneltilen terörizmle bağlantılı suçlar arasında makul bir bağı gösteren delil unsurları içermediğini değerlendirmektedir. Özetle bu kararlar, başvuranla isnat edilen suçlar arasında böyle bir bağlantı oluşturmamaktadır.”

Bu paragrafta belirtildiği üzere; güncel yargılamalarda da, kişilerin rutin ve yasal faaliyetleri ile onlara yöneltilen örgüt üyeliği arasındaki bağı gösteren hiç delil yoktur. Delil ve makul bağ olarak kabul edilen kriterlerin tamamı, en fazla bir kişi ile bir yapı ve oluşum arasındaki ilişkiyi gösterir ki, bu ilişki suç olmadığı gibi suçlamaya da konu olamaz. AİHM, kişilere yöneltilen bu ağır ithamın somut delilleriyle ve dışa yansıyan hareketleriyle ispatını aramaktadır. Önyargı ve niyet okumalarla AİHS’te korunan hakların cezalandırmaya gerekçe yapılmasının hiç bir hükmü ve hukuki karşılığı yoktur.

Son olarak 139. paragrafında; “Somut olayda AİHM, Hükumetin, İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinde bulunan ve kuvvetli şüpheyi desteklediği belirtilen delillerin başvuranın ona isnat edilen terör suçlarını işlemiş olabileceğine tarafsız bir gözlemciyi ikna edebileceğini ortaya koyamadığını değerlendirmektedir. Bu şartlarda AİHM, ulusal makamlarca ileri sürülen yasal hükümlerin yorumlanmasının ve uygulanmasının, başvuranın maruz kaldığı özgürlük yoksunluğu usulsüz ve keyfi olacağı derecede gayrimakul olduğunu değerlendirmektedir Denilmiştir.

Bu paragrafta belirtildiği üzere, güncel yargılamalarda cezalandırmaya gerekçe yapılan hususların hiç biri, kişilerin örgüt üyesi olduklarını desteklememektedir. Zira bu hususların tamamı yasal ve rutin faaliyetlerdir. Bu gerekçelerle tutuklama bile yapılamaması gerekirken, insanlar ağır şekilde cezalandırılmaktadır. Atilla Taş kararında olduğu gibi AİHM’in; ulusal mahkemelerce delil kabul edilen hususların, yasa hükümlerinin yanlış yorumu ve uygulanması nedeniyle kişilerin maruz kaldığı uygulamaların usulsüz ve keyfi olduğuna karar vereceği ve bu konuda on binlerce ihlal kararı çıkacağı izahtan varestedir.

SONUÇ

AİHM Atilla Taş kararı ile bir kez daha şunu söylemiştir; somut delilleriyle bir örgütle arasındaki bağ ispatlanmayan, cebir-şiddet içeren eylemi bulunmayan ya da darbe teşebbüsüyle ilişkilendirilmeden bir kişinin AİHS’te korunan yasal ve rutin faaliyetleri gerekçe gösterilerek tutuklanması ve cezalandırılması mümkün değildir. Cezalandırılabilmeleri için bu faaliyetlerin örgütsel olduğuyla ilgili verilmiş ve kesinleşmiş mahkeme kararı bulunmalıdır. Bir milat belirlenecekse bu tarih ancak 26/9/2017 olabilir. Ragıp Zarakolu, Selahattin Demirtaş ve Atilla Taş kararı birlikte değerlendirildiğinde AİHM; örgütsel faaliyetleri ortaya konulmadan yasal ve rutin faaliyetleri nedeniyle cezalandırılan kişilerle ilgili de on binlerce ihlale ve milyarlarca Euro da tazminata karar verecektir.

AİHM’İN SELAHATTİN DEMİRTAŞ KARARININ GÜNCEL YARGILAMALARA BAKAN YÖNÜ

1. GENEL OLARAK

AİHM Büyük Dairesi, 22/12/2020 tarihinde Selahattin DEMİRTAŞ ile ilgili verdiği kararında¹, güncel dosyaları da yakından ilgilendiren çok önemli hususlara yer vermiştir. Zira Büyük Daire, ilk defa silahlı örgüt üyeliğinin düzenlendiği TCK’nın 314. maddesiyle ilgili değerlendirmelerde bulunmuş ve daha önce AİHM İkinci Dairesi’nin Ragıp ZARAKOLU kararında² yer verdiği gibi bu maddenin “öngörülebilir” olmadığına karar vermiştir.

2. HİYERARŞİK YAPIYA DAHİL OLMA VE ÖRGÜTSEL FAALİYETLERDE SÜREKLİLİK, ÇEŞİTLİLİK VE YOĞUNLUK

Kararın 278. paragrafında; “mevcut davada, başvuranı suçlayan ve ceza soruşturmasını yürüten savcılar, başvuranı ilk tutuklayan ve/veya tutululuğunun devamına karar veren sulh ceza hakimleri, başvurucunun tutukluluğunun uzatılmasına karar veren ağır ceza mahkemesi hakimleri ve son olarak Anayasa Mahkemesi de dahil olmak üzere ulusal yargılama makamları, Ceza Kanunu’nun 314’üncü maddesinin 1 ve 2’inci paragraflarında tanımlanmış suçların geniş bir yorumunu benimsemişlerdir. Başvuranın belli hükümet politikalarına itirazlarını dile getirdiği ya da Demokratik Toplum Kongresi’ne -yasal bir organizasyon- katıldığını belirttiği siyasi beyanatları, başvuran ile silahlı bir örgüt arasında fiili bir bağ kurmaya yeterli eylemler olarak görülmüştür. Ancak ulusal mahkemeler, başvuranın eylemlerinin “süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluğu”nu dikkate almamış ya da Yargıtay içtihatlarının gerektirdiği üzere başvuranın bahse konu terör örgütünün hiyerarşik yapısı içinde suç işleyip işlemediğini incelememişlerdir” denilmiştir.

Bu paragraf bağlamında; silahlı örgütlerde “hiyerarşik yapıya dahil olma” ve “örgütsel faaliyetlerdeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk” kriterlerinin ne anlama geldiğinin ve güncel yargılamalarda bu kavramların nasıl uygulandığının izahında fayda vardır.

1. Hiyerarşik Yapıya Dahil Olma

Örgütü oluşturan kişiler arasında hiyerarşik bir yapı bulunmalıdır. Bu unsurun kaynağı, TCK’nın 220/7. maddesinde örgüte yardım eden kişiler tanımlanırken kullanılan “örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte” ifadesidir. Zira ifadeden, örgüt içinde hiyerarşik bir yapının bulunması gerektiği anlaşılmaktadır. Diğer yandan, 220. maddenin örgüt kuran ve yönetenlerle örgüte üye olanlar arasındaki cezayı farklılaştırması da, örgütün varlığı için hiyerarşinin aradığının bir göstergesidir.

Öğreti ve uygulamada, bir suç örgütünün oluşumu için en az 3 kişinin bir araya gelmesi ve aralarında zayıf bile olsa bir hiyerarşik bağ bulunması gerektiği kabul edilmektedir. Hiyerarşik yapı, başta devlet kurumları olmak üzere birçok kuruluş ve oluşumda vardır. Bir toplulukta bir hiyerarşik ilişkinin bulunması tek başına bu topluluğun suç örgütü olarak kabulü için yeterli değildir. Örneğin, ticari şirkette çalışanlar arasında ya da aile mensupları arasında hiyerarşik ilişkinin bulunması, bu toplulukların suç örgütü olduğu anlamına gelmez.

Suçun oluşumuna imkân verecek hiyerarşik ilişki; ancak belli bazı suçları işleme amacına yönelik bir araya gelen iradelerin bu suçları işlemek için kabullendikleri hiyerarşidir. Aksi takdirde örgüt kurmak suçunu oluşturacak bir hiyerarşik ilişkiden söz edilemez. Örneğin, şirket yöneticisi olan amirinin ricasını kırmayarak onun söylediği suçu işleyen şirket çalışanı ile amiri arasında hiyerarşik bağ olsa da, örgüt bağlamında bir hiyerarşiden bahsedilmez. Aynı durum, babasının talimatlarını sorgulamadan yerine getiren kişi ile babası arasındaki ilişkide de geçerlidir. Diğer bir ifadeyle, iradelerin suç işlemek üzere baştan itibaren belli bir hiyerarşiye odaklanması ile suç işleme amacı dışında başka bir saikten kaynaklanan ilişkinin, bir başkasını suça azmettirmek üzere suiistimali farklı şeylerdir.

Hiyerarşik yapı, işbölümünden daha fazlasını gerektirir. Bu kavram, astlık üstlük ilişkisini ve örgüt üyelerinin örgüt kararlarına tabi olması gereğini ifade eder. Ayrıca hiyerarşik ilişki, örgütün belirli bir disiplininin bulunmasını, yetkili organ veya makamın aldığı kararın örgüt üyelerince uygulanmasını gerektirir. Örgüt kararlarına uyulmaması veya otorite ilişkisinin reddedilmesi ise örgütsel yaptırımlarla karşılanır.

Yargıtay’ın birçok kararında hiyerarşik yapıyla ilgili “hiyerarşik ilişki” ya da “alt üst ilişkisi” ifadesine yer verdiği görülmektedir.³ Yine, pek çok Yargıtay kararında, örgüt lehine vahim olaylar işlemelerine rağmen örgüt içerisindeki hiyerarşide yeri tespit edilemeyen kişilerin eylemleri, örgüt propagandası veya örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ya da örgüte yardım olarak değerlendirilmiştir.⁴

Yargıtay 16. Ceza Dairesi de, Ergenekon Davasına ilişkin bozma kararında hiyerarşik yapıdan ne anlaşılması gerektiğiyle ilgili şunları söylemiştir: “…Karar yerinde örgütün hiyerarşik yapısının ortaya konulamadığı, departmanlar ya da hücre yapılanmaları arasında irtibatın ne surette sağlandığı, astlık üstlük ilişkisi, emir-talimat verme yetkisinin, her bir sanık için ayrı ayrı değerlendirilerek kime bağlı faaliyet yürüttüğü ve kabul edilen örgüt hiyerarşisindeki yerinin somut delillerle ortaya konulmamış, sanıkların örgütün ana belgeleri kabul edilen dokümanlardaki ibarelere atıflar yapılmak suretiyle örgüte bağlandığı anlaşılmış olup, örgütün nerede, ne zaman, kimler tarafından ne amaçla kurulduğu somut bilgilerle tespit edilememiştir.”

1. Güncel Yargılamalarda Hiyerarşik Yapıya Dahil Olma

Gülen hareketi, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsüne kadar; gerek Türk toplumunda gerekse de uluslararası kamuoyunda eğitim faaliyetleri ile ön plana çıkan bir sivil toplum kuruluşudur. Bu yapıya dahil olan kişiler arasındaki ilişkinin, terör örgütlerinde var olan suç işleme iradesine dayalı bir hiyerarşik ilişkiyle ilgisi yoktur. Yine, klasik olarak bilinen terör örgütlerinde, örgüt talimatlarını yerine getirmemek, örgütten ayrılmak gibi eylemlerde bulunan üyelere yönelik ciddi yaptırımlar söz konusuyken, Gülen hareketinden ayrılanlara herhangi bir yaptırım uygulanmadığı görülmektedir.

Güncel yargılamalara ilgili en önemli sorun, hiyerarşik yapının somutlaştırılamaması ve kişilerin bu yapıdaki yerinin belirlenememesidir. Bunun en önemli nedeni, yargılamaların toplu yapılmak yerine ayrı ayrı yapılmasıdır. Bunun doğal bir sonucu olarak da, bu yargılamalarda; örgütün hiyerarşik yapısının ortaya konulmadığı; birimler ya da hücre yapılanmaları arasında irtibatın ne suretle sağlandığı, astlık-üstlük ilişkisinin tespiti, emir talimat verme yetkisinin her bir sanık için ayrı ayrı değerlendirilerek kime bağlı faaliyet yürütüldüğü hususlarının açıklanmadığı ve ayrıca kabul edilen örgüt hiyerarşisinde sanıkların yerinin somut delillerle tespit edilmediği görülmektedir. Kişilerin örgüt hiyerarşisine dahil olduklarıyla ilgili tek kıstas, kriter olarak adlandırılan, ancak yasal ve rutin olan faaliyetleridir. Fakat bu faaliyetler gerekçe yapılarak sanıklar ile silahlı bir örgüt arasında fiili bağ kurmak mümkün değildir. Zira AİHM’in, Ragıp ZARAKOLU kararında da belirtildiği gibi, gerçekleştirildikleri dönemde suç teşkil etmeyen yasal ve rutin faaliyetler veya AİHS’te korunan haklardan birinin kullanılmasına ilişkin eylemler, silahlı örgüt üyeliği şüphesini desteklemek için kullanılamaz.

Kısaca, gerekçelendirme yapılmadan, unsurları ortaya konulmadan ve soyut iddialarla yasal ve rutin faaliyetler gerekçe yapılarak kişilerin örgüt hiyerarşisine dahil olduğuna karar verilemez. Ancak, güncel yargılamalarda örgütün nerede, ne zaman, kimler tarafından ve ne amaçla kurulduğu somut delillerle ortaya konulamadığı gibi, örgüt yapılanması ve hiyerarşisi de soyut ve genel ifadelerle anlatılmaktadır.

Konuyla ilgili üzerinde durulması gereken en önemli husus ise; Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulunun, sanıkların örgüt hiyerarşisindeki yerini tespit etmek yerine, bireyselleştirmeyi ortadan kaldıran ve “örgütün içinde olduğu kabul edilen herkes amaç suçu bilir ve buna bağlı olarak sorumlu tutulur” mantığıyla “7 katlı piramit” şeklinde bir örgüt yapısı oluşturarak kişilerin sorumluluk durumlarını bu piramide göre belirleme kolaycılığına kaçmasıdır.

Ancak, 7 katmanlı piramit tespiti açıkça yanlıştır. Zira bir kişi eğer örgüt mensubu ise örgütün amaç ve yöntemlerini bilir ve cezalandırılması için de piramidin hangi katında yer aldığına bakılmaz. Bu konudaki yanılgı da; doğrudan kastın -genel kast bile değil- uygulanacağının belirtilip, sorumluluğun zamansal sınırının da “sonradan suç örgütüne dönüşme anı” olarak açıklanmasıdır. Ancak, failin bu dönüşme anı ve dönüşülen amaç ve yöntemleri bildiği ve istediği, kanıtlarla ispatlanmak yerine varsayılan bir piramidin katlarına bakarak belirlenmektedir.

Ayrıca, TCK’nın 30. maddesi gereğince “Hata”, “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler” arasında sayılmış olup maddeye göre; suçun maddi unsurlarında hataya düşen fail kasten hareket etmiş sayılmaz. Hata suçun manevi unsurunu kaldırır ve fail cezalandırılamaz. TCK’nın 302, 309, 312 ve 314. maddelerinde düzenlenen suçların en önemli maddi unsuru; “darbeye teşebbüs (amaç suç)” ve “cebir, şiddet ve silah kullanılmasıdır (yöntem)”. Bu iki unsuru bilmeyen fail açısından bu suçlar oluşmaz.

Yine, bu iki unsur açısından hata içinde olan, yani bu unsurları farklı veya yanlış bilen fail de hatasından faydalanır. Buna göre, içinde bulunduğu yapının nihai amacını farklı bilen ve meşru olduğunu sanan, örneğin dini bir cemaat olduğunu; din, ahlak veya eğitim amacıyla bir araya gelindiğini düşünen fail kasten hareket etmiş olmaz ve dolayısıyla suçun manevi unsuru oluşmadığından cezalandırılamaz. Ancak, 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu, güncel yargılamalarda darbe teşebbüsünü;

• 5, 6 ve 7. katlarda bulunanların “MUTLAKA BİLDİĞİ”,

• 3, 4 ve 5. katlarda bulunanların “KURAL OLARAK BİLDİĞİ”,

• 1 ve 2. katlarda bulunanların ise “BİLEMEYEBİLECEĞİ”

şeklinde bir ön kabul ve varsayımla yorumlamıştır. Bu nedenle de, TCK’nın 30. maddesindeki hata hükümlerinin yalnızca 1 ve 2. katlardaki kişiler için düşünülebileceğini, yani 3, 4, 5, 6 ve 7. katlardaki kişiler için hata hükümlerinin değerlendirilmesinin gerekmediğini, hatta 6 ve 7. katlardakiler kişiler için “hata” hükümlerinin uygulanmasının mümkün dahi olmadığını kabul etmiştir. Yerel mahkemeler de bu ön kabulü esas alarak mahkumiyet hükümleri vermektedir. Bir bakıma, bu ön kabul hakimlerin de kolayına gelmekte ve alışkanlıklarına uygun düşmektedir. Terör yargılaması pratiği genel olarak PKK ile sınırlı olan bu hakimlerde, “failin nihai amacı bilip bilmediğini” araştırma alışkanlığı zaten bulunmamaktadır. Çünkü PKK’nın nihai amacı kırk yıldır alenidir ve herkesçe bilinmektedir. Bu nedenle de, PKK yargılamalarında failin nihai amacı bilip bilmediği veya bu konuda esaslı bir hata içinde olup olmadığı hiç araştırılmamaktadır.

Hakimlerin bu alışkanlığı ile 16. Ceza Dairesi’nin ön yargısı birleşince, güncel yargılamaların hiç birinde “nihai amacı, yani darbe teşebbüsünü bilme” hususu araştırılmamaktadır. Amaç suç olan “darbe yapmak”, suçun maddi unsuru, bunu “bilmek ve istemek” de manevi unsurudur. Amaç suçu bilme ve isteme TCK’nın 302, 309, 311, 312, 314. ve 316. maddelerindeki suçların olmazsa olmaz şartıdır. Çünkü bu husus suçun manevi unsurunu oluşturmaktadır. Doğrudan kast ile işlenebilen bu suçlarda manevi unsur ilk değerlendirilecek husustur.

Ancak, 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulunun bu ön kabulü nedeniyle hiçbir mahkeme hiçbir dosyada manevi unsuru araştırmamaktadır. Hatta bu öyle bir hal almıştır ki, yargılamalar “her Gülen hareketi üyesi = silahlı terör örgütü üyesidir” denklemi üzerinden yürütülmektedir. Hakimler sanığın sadece bu cemaate mensup olup olmadığını araştırmakta, darbeyi bilip bilmediğine veya bu hususta esaslı hata içinde olup olmadığını değerlendirmemektedir. Haliyle, cemaat mensubu olan ya da olduğu düşünülen herkese silahlı örgüt üyeliğinden ağır cezalar verilmektedir.

2. Örgütsel Faaliyetlerdeki Süreklilik, Çeşitlilik ve Yoğunluk

1. Süreklilik

Süreklilik, kesintisizlik demektir. Belli dönemler için örgütle bağ kurup ayrılan istikrarsız kişiler örgüt üyesi kabul edilemez. Örgüt üyeliği kesintisiz ve ara vermeden devam etmelidir ki, ancak o zaman kişinin hiyerarşik yapıya, yani emir komuta zincirine bir daha ayrılmamak üzere bağlandığı kabul edilir. Örneğin, fail örgütsel faaliyet olarak örgüt toplantılarına katılıyorsa bunu sürekli, kesintisiz ve düzenli yapmalıdır. Süreklilik, kesintisizlik yanında örgütsel faaliyetlerin uzun bir süre devamını da gerektirir.⁵

2. Çeşitlilik

Çeşitlilik; farklı ve değişik tür ve tipte örgütsel faaliyetlerde bulunmak demektir.⁶ Tek tip faaliyet hiyerarşik yapıya dâhil olma olarak kabul edilmez. Örneğin, örgüt toplantılarına katılmak örgütsel faaliyettir. Ancak, şüphelinin tek faaliyeti örgütsel toplantılara katılmak ise süreklilik oluşsa bile çeşitlilik oluşmamıştır. Yine, fail sadece aidat vermişse, yani tek tip faaliyette bulunmuşsa üye olarak kabul edilemez. Tek tip örgütsel faaliyet şartları varsa yardım suçunu oluşturabilir.

3. Yoğunluk

Yoğunluk; örgütsel faaliyetlerin failin hayatında önemli bir yer tutması ve belirli bir kapasiteye ulaşması demektir. Fail, kesintisiz ve değişik türde faaliyetlerini uzun bir süre devam ettirmelidir. Düzensiz olarak birkaç toplantıya iştirak etmek, birkaç kez aidat vermek yoğunluk olarak kabul edilmez. Örgüt üyesi, örgütsel faaliyetlerde yoğunlaşmış ve bir bakıma kendini bu faaliyetlere adamış kişidir.⁷

Süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk bir arada bulunması gereken unsurlardır. Örneğin, şüpheli hem örgütsel toplantılara katılmalı, hem örgüte aidat vermeli hem kod adı kullanmalı, ancak bunları kesintisiz, düzenli yapmalı ve bu faaliyetlerini uzun bir süre devam ettirmeli, yani bu faaliyetlerle yoğunlaşmalıdır. Bu üç kriterden birinin eksik olması halinde kişi örgüt üyesi kabul edilemez. Ancak, şartları varsa yardım suçu değerlendirilebilir.⁸

1. Güncel Yargılamalarda Süreklilik, Çeşitlilik ve Yoğunluk

Tıpkı örgütsel ilişkinin varlığı gibi sürekliliği de, Terörle Mücadele Kanunun 3. maddede belirtilen suçların işlenmesi amacına yönelik olmalıdır, ayrıca bu sürekliliğe sahip oluşum bir veya birkaç suçu işlemek üzere değil, belirsiz sayıda bu türden suçları işlemek üzere kurulmuş olmalıdır. Onlarca yıl hukuka uygun hareket eden, en azından devlet makamlarınca ve yargı kararıyla böyle olduğu kabul edilen bir oluşumun, en sonunda bu suçlardan bazılarını işlemeye araç yapıldığı kabul edilse dahi, süreklilik unsurunda bu oluşumun hukuka uygun faaliyet gösterdiği zaman diliminin esas alınması mümkün değildir.

Süreklilik unsurunun bulunup bulunmadığı ancak amaç suçlara yönelik eylemlerin tartışmasız şekilde ortaya çıkmasından “sonraki” zaman dilimi dikkate alınarak belirlenebilir. Aksi takdirde bireylerin cezai sorumluluğu evrensel hukuk kurallarının aksine “kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralı çiğnenerek cezalandırılmış olur. Bu durumun, yazısıyla sahte belge oluşturan failin eylemi dolayısıyla ona okuma yazma öğreten ilkokul öğretmenini cezalandırmaktan farkı yoktur.

Gülen hareketiyle ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından 2008 yılında verilmiş beraat kararı bulunduğu da dikkate alındığında, bu tür bir uygulamayı hukuk devleti ilkesinin temel bir unsuru olan “hukuki güvenlik ve istikrar” ilkesiyle bağdaştırmak mümkün değildir.

S. DEMİRTAŞ kararında atıf yapılan Venedik Komisyonu’nun görüşleri de bu söylenenleri teyit etmektedir. Zira Venedik Komisyonu, Yargıtay’ın terör örgütü üyeliği ile ilgili kriterlerinin esnek uygulanmasının AİHS’in 7. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesi aşısından sıkıntı doğuracağını, fikir ve düşünce açıklanmasının silahlı örgüt üyeliği için tek delil olmaması gerektiğini ve bu durumun ifade özgürlüğünün ihlaline neden olacağını belirtmiştir.⁹

Güncel yargılamalarda yaşanan aslında tam da budur. Zira iddianame ve kararlarda, sanıkların hukuka aykırı eylemleri bir yana, suç işleme iradesine sahip oldukları dahi delillendirilmemektedir. Yine, sanıkların, Gülen hareketinin amaç suçu kabul edilen “hükümeti silah zoruyla yıkma (darbe)” suçuna ulaşmak hedefiyle ve sürekli bir suç işleme iradesi ile bu hareket içinde yer aldıkları hususu ise hiç gündeme gelmemektedir. Kişilerin yasal ve rutin faaliyetlerinin örgütsel bir yönü olmasa da, bu faaliyetleri sürekli, çeşitli ve yoğun kabul edilmiş, ancak bu faaliyetlerin ne suretle sürekli, çeşitli ve yoğun olduğu ve bunların hangi gerekçeyle örgütsel faaliyet kabul edildiği kararlarda gösterilmemiştir. Hatta bu eylemlerden sadece birinin bulunması bile örgüt üyeliğinden cezalandırmak için yeterlidir. Yani yasal ve rutin faaliyetlerin dahi çeşitli, sürekli ve yoğun olmasına bakılmamış ve suç ve cezalar geçmişe yürütülerek insanlar cezalandırılmıştır.

Kısaca; hiyerarşik yapıya dahil olma hususu ortaya konulmayarak ve yasal faaliyetler sürekli, çeşitli ve yoğun örgütsel faaliyet kabul edilerek, S. DEMİRTAŞ kararının 278. paragrafında ihlale gerekçe yapılan hususların tamamı güncel yargılamalar için de söz konusudur.

3. TCK’NIN 314. MADDESİ ÖNGÖRÜLEBİLİR DEĞİLDİR

Kararın 280. paragrafında; “Venedik Komisyonunun da belirttiği gibi ulusal mahkemeler, sık sık çok zayıf delillere dayanarak bir kişinin silahlı örgüt üyesi olduğuna karar vermeye meyletmektedir. Mevcut dava, bu görüşü doğruluyor gibi görünmektedir. 314. madde uyarınca cezalandırılabilecek ağır suçlarla ilişkili olarak başvuranın tutuklanmasını haklı kılabilecek eylemlerin alanı öylesine geniş ki; ulusal makamların onu yorumlama şekliyle birleştiğinde, ulusal makamların keyfi müdahalelerine karşı bu maddenin metni yeterli güvence sağlamamaktadır. AİHM’e göre, kişinin terör örgütüyle bağının olduğuna dair ilişkin herhangi bir delil bulunmamasına rağmen, bir ceza hukuku hükmünün ifade özgürlüğünün kullanımını bir terör örgütü kurmak veya yönetmekle bir tutulmasına yol açacak şekilde yorumlanması haklı görülemez” denilmiştir.

Bu paragraftaki ihlal gerekçelerinin hepsi de güncel yargılamalarda mevcuttur. Zira bu paragrafta belirtildiği gibi, çok zayıf delil olması bir yana, hiçbir şekilde suçlamaya gerekçe yapılamayacak hususlarla insanlar hakkında davalar açılıp cezalar verilmektedir.

Ayrıca, kararın 337. paragrafında; “bu başlık altında, başvuranın Ceza Kanunu’nun 314. maddesi uyarınca tutukluluğunu haklı kılacak eylem yelpazesinin o kadar geniş olduğu sonucuna varmıştır ki, bu hükmün içeriği, yerel mahkemeler tarafından yorumlanması ile birleştiğinde, ulusal makamların keyfi müdahalesine karşı yeterli koruma sağlamamıştır. Bu sebeple, terörizmle ilgili suçların, mevcut davada yorumlandığı ve uygulandığı gibi, “öngörülebilir” olmadığı tespit edilmiştir” denilmiştir.

Gerçekten de, kriter adı altında yargılamaya gerekçe yapılan hususların yelpazesi o kadar geniştir ki, bu kriterlerle ülkede terör örgütü üyeliğinden ceza almayacak kimse neredeyse yoktur ve bu kriterler nedeniyle cezalandırılıp cezalandırılmamak tamamen uygulayıcıların insafına kalmıştır. İşte bu nedenle, AİHM 314. maddenin öngörülebilir olmadığını ve yasal bir faaliyetin bile terör örgütü üyeliğiyle suçlanmak için yeterli olduğunu belirtmiştir.

Yine, kararın 160. paragrafında 314. madde ile ilgili görüşlerine yer verilen Venedik Komisyonu da; 314. maddenin ölçüsüz müeyyideler öngördüğünü, çok geniş kapsamlı uygulandığını ve Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi ile AİHS’te korunan hakları cezalandırma konusu yaptığını belirtmiştir. Yine Komisyona göre; maddenin bu uluslar arası sözleşmelere uygun hale getirilebilmesi için radikal olarak farklı bir şekilde uygulanması ve Yargıtay içtihatlarında belirtildiği şekliyle, sanıklara isnat edilen eylemlerin; “devamlılık, çeşitlilik ve yoğunluk” göstermesi ve silahlı terör örgütüyle “organik bir bağı” olduğunun ortaya konulması veya eylemlerinin örgütün “hiyerarşik yapısı içinde” bilerek ve istenerek gerçekleştirilen eylemler olarak değerlendirilmesine ilişkin kriterlerin katı bir şekilde uygulanması gerekmektedir.

SONUÇ

Kişilerin, örgüt hiyerarşisindeki yeri somut delillerle ortaya konulmadan ve yasal ve rutin faaliyetleri örgütsel faaliyet gibi gösterilerek cezalandırılmasının hukuki bir karşılığı yoktur. Ragıp ZARAKOLU kararından sonra Selahattin DEMİRTAŞ kararı da göstermiştir ki, AİHM’e göre TCK’nın 314. maddesi “öngörülebilir” değildir ve Yargıtay’ın örgüt üyeliğine ilişkin kriterleri katı bir şekilde uygulanmadan insanların bu maddeden cezalandırılması nedeniyle AİHM tarafından çok sayı da ihlal kararı verilecektir.

DİPNOTLAR

ÖRGÜTÜN NİTELİĞİ VE AMACININ BELİRLENDİĞİ ANA DAVALARIN BİRLİKTE GÖRÜLMESİ GEREKİRKEN 15 TEMMUZ YARGILAMALARINDA BU HUSUSA NEDEN UYULMAMIŞTIR?

Maddi gerçeği bulma ve örgütsel niteliği belirleme amacıyla örgüt davaları; delillerin birlikte değerlendirilmesi, iddiaların ve savunmaların tutarlı şekilde ortaya konulması ve aynı durumdaki kişiler hakkındaki kararların tutarlılığı için mümkün olduğunca birlikte görülmelidir. Bu sayede, örgüte ve amaç suça ilişkin maddi gerçek daha net anlaşılacağı gibi amaç suça ilişkin davalar ile üyelik ve yardım davalarının irtibatının kopması önlenecektir. Aksi halde, görüntü büyütüldükçe netliğini kaybettiği gibi aşırı bölünmüş davalara ilişkin hükümlerin yargısal kalitesi de düşecektir. Ayrıca, örgüt davalarının birlikte görülmesi, bir yapının terör örgütü olup olmadığına ve amaç suçun ne olduğuna ilişkin hukuksal sorunun çözüleceği ilk davalar olması nedeniyle bir tercih değil zorunluluktur. Bu kaygılar ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılması isteğinin sonucu olarak; UYAP ve SEGBİS gibi teknolojik imkanların bulunmadığı, yargılamaları sıkıyönetim mahkemeleri ve Askeri Yargıtay’da yapılan 12 Eylül davaları bile merkezi ve sistematik yönlendirmeler olmaksızın topluca görülmüştür.

 Bir oluşumun terör örgütü olup olmadığına ilişkin ilk yargılama, eksiksiz ve hukuksal sorunu bütünüyle karşılayacak şekilde yapılmalıdır. Bir terör eylemi ile kendisini açığa vurmamış bir yapı dava konusu ise örgütün açıklanan ve propagandası yapılan amaçları da nazara alınarak, cebir ve şiddet kullanarak, korkutma, yıldırma, sindirme ve tehdit yöntemleri ile Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) 1. maddesindeki hangi amaçları gerçekleştirmeye ve Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 314. maddesinde gösterilen hangi amaç suçları işlemeye yöneldiği ana/çatı davalarında ortaya konulmalıdır.

 Örgüt niteliği ilk kez bir eylemle açığa çıkan yapılanmaların içinde yer aldığı kabul edilip bu eyleme iştirak etmemiş ve bu eylem ile örgütün amaçlarını benimsemediğini savunan failler bakımından çözülmesi gereken İLK HUKUKİ SORUN, bu yapının terör örgütü olup olmadığı, İKİNCİ HUKUKİ SORUN, failin bu yapı içinde bulunup bulunmadığı ve ÜÇÜNCÜ HUKUKİ SORUN da, failin örgütün amaç ve yöntemlerini bilip bilmediğidir.

 İlk sorun olan, bu yapının terör örgütü olup olmadığı hususu faili doğrudan ilgilendirdiğinden, fail ya bu sorunun görüleceği ana/çatı davaya dahil olmalı ya da ana/çatı davanın kapsamı faili de içine alacak şekilde geniş tutulmalı veya bu davanın sonucu beklenmelidir. Yine, üçüncü hukuksal sorun olan failin örgütün amaç ve yöntemlerini bilerek örgüt içinde yer aldığının tespiti, örgütsel yapının ne kadarına vakıf olduğunun tartışılacağı ve itirafçıların sorulara cevap vereceği ana/çatı davanın sonucuna bağlıdır.

 15 Temmuz sonrası yargılamalarda ise birinci ve üçüncü hukuksal sorun; 15 Temmuzdan bir yıl önce başlayan ve iki hakimin görevi kötüye kullanma iddialarına ilişkin olan ilgisiz bir olay üzerinden ve aceleyle sonuca bağlanmıştır. Birinci ve üçüncü hukuksal sorunun çözümüne bağlı olan ve örgüte üye olunup olunmadığını ortaya koyacak ikinci sorunun çözümü ise bir muhakemeye ihtiyaç duyulmadan itirafçılara emanet edilmiştir.

 Aynı şekilde, Türk ceza hukuku pratiğinde bir yapının terör örgütü olup olmadığına yürütme ya da yürütmeye tavsiye niteliğinde görüş bildiren Milli Güvenlik Kurulu (MGK) değil, ancak yargı mercileri karar verebilir ve bunun istisnası yoktur. Bu durum, Türkiye’nin terörle mücadelede hukuksal çıtayı ne kadar yükseğe koyduğunun bir göstergesidir. Nitekim Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin 7 Ekim 2016 tarihli memorandumunu hazırladığı sırada bu husus kendisine övünçle bildirilmiş ve Memorandumun 20. paragrafında konu şu şekilde anlatılmıştır; “Komiser bu örgütün, terörizm tanımının olmazsa olmaz bileşeni olan şiddet kullanmaya hazır oluşunun, darbe girişimi olana kadar Türkiye toplumuna görünür olmadığını da kayıt altına almıştır. Dahası, Türkiye Yargısının bu örgütü terör örgütü olarak tanımlamaya yönelik nihai bir kararı henüz yoktur ki Türkiye devleti yetkililerine göre bir örgütün terörist olarak tanımlanması için bu Türkiye hukuk sisteminde çok temel bir hukuki işlemdir.”[1]

 Ancak, Türk ceza hukuku ve terörle mücadele hukukunun gerekleri ve uygulama müktesebatı 15 Temmuz yargılamalarında, gelecekte pek çok soruna yol açacak şekilde terk edilmiştir. Şöyle ki; örneğin; Gülen hareketinin terör örgütü olup olmadığına ilişkin belirleme, yargı erki bir yana itilerek ve yargıya açıkça talimat verilerek dönemin hükümet sözcüsü tarafından bir Milli Güvenlik Kurulu toplantısı sonrasında kamuya açıklanmıştır. Hükümet sözcüsünün 30 Mayıs 2016 tarihli açıklaması ve yargı erkine talimatı şöyledir: “Paralel Devlet yapılanmasının daha önceki Milli Güvenlik Kurulu toplantılarında legal görünümlü illegal bir yapılanma olduğunun altı çizilmiş, yine daha önceki Milli Güvenlik Kurulu toplantılarında Paralel Devlet yapılanması ile ilgili olarak, devlet olarak topyekun mücadelenin esas alındığı ifade edilmiştir. Milli Güvenlik Kurulu’nun tavsiye kararı ile birlikte paralel yapı ile mücadelede yeni bir safhaya geçilmiştir. Paralel Devlet yapılanması ilk kez Milli Güvenlik Kurulu toplantısında tavsiye kararı olarak bir terör örgütü olarak nitelendirilmiş ve bundan sonraki mücadelenin ana çerçevesi de bir terör örgütü ile mücadele şekline getirilmiştir.”[2] Açıklamanın hiçbir yerinde yargı erkinin geçmemesi gayet doğaldır. Zira İnsan Hakları Komiserinin 07/10/2016 tarihli Memorandumunda vurguladığı ve ceza hukuku pratiğinin övündüğü gibi o tarihte bu hareketin terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir yargı kararı yoktur. Ayrıca, Hükümet sözcüsünün açıklaması bununla da sınırlı kalmamış ve Sözcü, yargının ne yapması gerektiğini şöyle ifade etmiştir: “Dolayısıyla bunun gerektirdiği her şey hem hükümet tarafından hem gerekli yargı birimleri tarafından yerine getirilecek, uygulama aksatılmadan sürdürülecektir.” Mevcut durum itibariyle, Hükümetin bu direktifinin gerekleri yargı birimleri tarafından yerine getirildiği gibi getirilmeye de devam etmektedir.

 Oysaki Anayasa’nın 118/2. maddesi gereğince MGK kararları tavsiye niteliğindedir ve muhatabı yargı değil, Hükümettir. Bu kararların yargıyı bağlamayacağı açıktır ve bu kararlar ile suç ihdas edilemez. Ancak, açıklamadaki “terör örgütü” nitelendirmesi suç ihdasından öte hüküm ihdasıdır ve bu husus, hiç kimsenin kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağını belirten Anayasa’nın 6. maddesine açıkça aykırıdır. Yine, TCK’nın 2/2. maddesi gereğince, idarenin tavsiye kararları bir yana, düzenleyici işlemleriyle bile suç ve ceza konulması mümkün değildir.

 Aynı şekilde, terörle mücadele hukuku ve uygulama müktesebatından sapılan bir başka konu; Gülen hareketinin 60 yıllık süreçte terör yöntemleri ve darbe gibi birden çok amaç suçu benimseyip, bunu devletten ve toplumdan gizlediğine ilişkin terör mantığıyla bağdaşmayan kabuldür. Bu kabulün mantıksızlığı, devletin işleyişi ve toplumun dinamikleriyle ortaya konulduğunda da, bu kez de örgütün yatay-dikey hiyerarşisi sofistike, atipik yapısı gibi daha önce karşılaşılmamış durumlar ileri sürülmekte, ancak hukuksal sorumlulukların tayininde bu atipik ve sofistike durumlar görmezden gelinmektedir. Örneğin kararlarda, nihai amacına ulaşmak için silahlı darbeye kalkışan bir örgütün, asker üyelerinin tamamını neden darbenin icrasına dahil etmediği, darbeye fiilen iştirak eden askerlerin sonradan örgüt üyesi olarak yakalananlara göre neden çok az olduğu, darbecileri engellemek için çaba gösteren, yaralanan ve sonra örgüt üyesi olduğu iddia edilen askerlerin varlığının sorumluluk tayini bakımından ne anlama geldiği ve bütün bunlar çerçevesinde örgütün içinde yer aldığı iddia edilen bunca askerin darbeden, terör amaç ve yöntemlerinden habersiz olduğu bir yerde, sivillerin darbe teşebbüsünden nasıl sorumlu tutulabileceği sorularından bilerek ve istenerek kaçılmaktadır. Çünkü bu sorular ve bu soruları doğuran ve her geçen gün artarak devam eden gelişmeler kolaycı ve toptancı sorumluluk kalıplarını bozmakta ve olaya özgü somut olguları karşılayan bir sorumluluk yaklaşımını geliştirmeye zorlamaktadır.

Bu hukuksal ve olgusal açmaz baştan beri bilinçli oluşturulmuş olup böyle bir açmazda, 15 Temmuz gecesinden itibaren oluşturulan yani, örgütün içinde olduğu kabul edilen herkes amaç suçu bilir ve buna bağlı olarak sorumlu tutulur biçimindeki konfor zorlanmamakta, örgütsel yapının tehlikesi vurgulanırken dile getirilen özelliklerine göre bir sorumluluk tayini yerine, haklarında terör örgütü olduğuna dair kesin hüküm bulunan örgütlere ilişkin sorumluluk ölçütleri şablon olarak kullanılmaktadır.

Ancak, bu şablonun biraz açılmasında ve her durumda doğru neticeler verip vermediğinin test edilmesinde fayda vardır. İlk olarak, TCK’nın 314. maddesinde belirtilen ve 4. ve 5. Bölümlerdeki suçları işleyen bir yapı terör örgütüdür ve içindekiler terör örgütü üyesidir şeklindeki şablonu, 5. Bölümdeki terör örgütlerine “silah sağlama” suçuna (TCK m. 315)  bir faraziye üzerinden uygularsak karşımıza şu sonuç çıkacaktır: Acaba, Gülen hareketi içinde bulunan 10 kişi, bir terör örgütünün silahlarını naklederek veya satın almasına aracılık ederek 315. maddedeki suçu işlemiş olsaydı, 16 Temmuz 2016 gecesinden başlayan kitlesel gözaltılar yapılır mıydı? Yüz binlerce kişi, 15 Temmuz gecesi silahlı darbeye iştirakle suçlandıkları gibi terör örgütüne silah sağlamak suçuyla da suçlanır mıydı? Bu kişilere bir terör örgütüne silah sağlama suçuna iştirakten gözaltı, yakalama, tutuklama tedbiri uygulanır mıydı ve bu kişiler TCK’nın 315. maddedeki suça bağlı olarak örgüt üyesi/yöneticisi olarak yargılanır mıydı? Bu sorulara “o kadar da değil” denilebilir ama sorumluluk açısından bu suçlar arasında bir fark yoktur. Zira hem TCK’nın 309 ve 312 maddeleri, hem de testte kullandığımız 315. madde TCK’nın aynı bölümünde yer almaktadır ve hepsi TMK’nın 3. maddesi gereğince mutlak terör suçudur. Eğer, 309, 312. madde ayrı, 315. madde ayrı denilecekse, bu hukuk kuralların bağlayıcılığı altında değil, 309 ve 312. maddelerdeki fiillerin şok edici etkisi altında düşünülüyor anlamına gelir. Eğer şok etkisi ve etki çapı küçük bir suçta Anayasa ve TCK’daki ceza sorumluluğunun esasları hatırlanıp, 309 ve 312. maddeler de hatırlanmıyorsa, bu şokun etkisi sürüyor ve bu suçlarla korunan “soyut hukuki yararlar” siyasal iktidarın “somut görünümleriyle” karıştırılıyor demektir.

Bir suça ilişkin olgunun bir maddi gerçeklik biçiminde tam olarak ortaya konulabilmesi, o olgunun çevresindeki başka olguların da eksiksiz, dürüstçe ve tutarlı olarak soruşturulmasına bağlıdır. Bir hırsızlık olayının tekrarının engellenmesi ve tüm olarak aydınlatılması, hem çilingirin hem de suç eşyasını satın alanın aynı anda soruşturulmasıyla mümkündür.

 Gülen hareketinin silahlı örgüt sayılmasına ilişkin silah unsuru, asker sanıklara görev gereği verilen silahlarla açıklanmaktadır. Her durumda, silahlı örgütlerin silah sağlayıcıları vardır. Terör örgütlerinin mevcudiyeti ve eylem kapasiteleri ile doğrudan ilgili olan “silah sağlama” TCK’nın 314/2. maddesindeki terör örgütlerine yardımdan ayrı olarak ve yardımın özel bir biçimi olarak TCK’nın 315. maddesinde düzenlenmiştir. 15 Temmuz’a bir de bu madde açısından baktığımız da, şu soruyu sormak en doğal hakkımızdır; 15 Temmuz eylemlerinin silah sağlayıcısı kimdir? Bir silahlı terör örgütünün silah sağlayıcısını ve sorumluluğunu hukuksal olarak nasıl tartışabiliyorsak, 15 Temmuz’un silah sağlayıcısını da tartışabilmeliyiz. Silahlı örgüt üyesi kabul edilen askerlere bu silahları askeri hiyerarşiyi oluşturan üstleri vermiştir. Tam bu noktada üst komutanların darbeci askerlerin siyasal kimliklerini bilmedikleri ileri sürülebilir. Ancak, bunun aksini düşünmemizi gerektirecek basına yansımış ifadeler bulunmaktadır. Örneğin, Ankara 17. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen 221 sanıklı davada Genelkurmay Personel Askeri Daire Başkanı Korgeneral İlhan TALU; darbe mesajlarında Tuğgeneral Mehmet PARTİGÖÇ’ün adını görünce darbe girişiminin FETÖ’cü bir kalkışma olduğunu anladım demiş ve yine PDY kaydı ve Bylock kaydı bulunan bazı generallerin de terfi ettirildiğini söylemiştir[3] Yine, Özel Kuvvetler Komutanı Tümgeneral Zekai Aksakallı savcılık ifadesinde, 15 Temmuz gecesinde MİT Müsteşarı ile FETÖ’cü generalleri paylaştığını belirtmiştir. Orgeneral Salih Zeki ÇOLAK, Orgeneral Akar tarafından darbe girişiminden hemen önce Kara Havacılık okuluna gönderildiğinde, okul komutanının kendisine sonradan darbe girişimine katıldığı kabul edilen isimleri söylediğini ve bunları Kara Kuvvetleri Personel Başkanı Tümgeneral Şevki GENÇTÜRK ile paylaştığını belirtmiştir. Yine Korgeneral İsmail Metin TEMEL, Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı’nda tanık olarak verdiği ifadesinde; “Ben Kolordu’ya geçtim. Geçer geçmez Kurmay Başkanı Albay Murat Temiz, harekât yıldırım mesajını getirdi. Bana ‘görevden alınmışsınız komutanım, sıkıyönetim ilan edildi’ dedi. Ben mesajın imza hanesine baktım ve tayin listesine baktım. Bunun F tipi bir kalkışma olduğunu hemen anladım” demiştir.[4]

Basına yansıyan bu örnekleri çoğaltmak mümkündür. Çatı davalarında daha ilginç olanları da mutlaka vardır. Üst düzey komutanlar TCK 315. maddesi bağlamında bir soruşturma olsa bu “tanıma” olgusunu böyle anlatırlar mı bilinemez ama bu ifadelere göre darbeciler, atama listelerine bir bakışta siyasal kimlikleri ile tanınacak kadar bilinen ve bir kuvvet komutanının tek sorusunda isim isim sayılabilecek kişiler olmalarına rağmen, darbe teşebbüsünde kullanılan uçak, helikopter, tank ve diğer silahlar 14, 13 ve 12 Temmuzda bu kişilere bırakılabilmiştir. Bu durum, TCK’nın 315. maddesi bağlamında silahlı örgüte silah sağlama değil midir? MGK kararları ve 17/25 Aralık soruşturmaları, darbeden haberi olmayan kişilerin örgüt üyeliğinden sorumluluğunda milat kabul edilirken, acaba üst düzey komutanların TCK’nın 315. maddesindeki silah sağlama suçundan sorumluluğunda neden milat kabul edilmemiştir? Darbe gerçeğini anlayabilmek, darbeden habersiz kişilerin sorumlu tutulmasına ilişkin yönünü aydınlatabilmek için bu konu en azından bir soruşturmayı hak etmez mi? Darbeci askerleri siyasal kimlikleri ile tanıyan üst düzey komutanların, onların darbe amaçlarını ve terör yöntemleri benimsediklerini MGK kararlarına ve 17/25 Aralık olaylarına rağmen bilmedikleri kabul ediliyorsa, darbeci askerlerle hiç karşılaşmamış, onları şahsen ve siyasal kimlikleri ile tanımayan, onlara devletin silahlarını vermemiş, onları en kritik görevlere atamamış ve bu görevlerde tutmamış sivil kişiler darbe amaçlarını ve terörist yöntemleri nereden bilecek ve darbe suçunun türevi olan örgüt suçlarından nasıl sorumlu tutulacaklardır?

Darbe olgusunun belirginleştirilmesi ve sorumluluğun netleştirilebilmesi adına, bu suç etrafında yer alan başka olgular üzerinde de testlerimizi bir adım ileriye taşıyabiliriz. İddianamelere göre, darbe girişimi Kara Havacılık Okulu Komutanlığı’ndan örgüt mensubu bir asker tarafından 15 Temmuz saat 16:16’da bir devlet görevlisine ihbar edilmiştir. Askeri hiyerarşinin en üst noktasının 1 saat 38 dakika sonra, saat 17:54’te haberi olmuştur. Cumhurbaşkanına 3 saat 14 dakika sonra saat 19:30’da haber verilmiş,  Başbakan ise en son 5 saat 14 dakika sonra öğrenebilmiştir. Başbakan, konuyla ilgili olarak 3 Ağustos 2016’da; “ben bunu MİT başkanına sordum. Yani bu nasıl olur dedim…Başbakana da söylemeniz gerekiyor. Çünkü siz Başbakana karşı sorumlusunuz, bağlısınız. Tabii onun cevabını veremedi. Herhangi bir şey de söyleyemedi, doğrusu bu”[5] ve 15 Temmuz 2017’de de; “bilgiler bize intikal etmedi, ne bana, ne Cumhurbaşkanına. Müsteşar da o anda söylemedi. O anda darbeyle ilgili de bir şey söylemedi. Ben kendisine sordum. “Darbe oluyor, ne yapıyorsun? dedim. ‘Yok.’ Dedi, ‘Bir şey yok, normal, biz çalışıyoruz.’ dedi bana. ‘Oradaki iş farklı bir şey’ demiştir.[6]

Tüm bu gelişmelere, darbecilerin bilinmesine ve saatler öncesinden ihbar alınmasına rağmen darbe girişimi engellenebildi mi? Engellenemedi. Peki engellenebilir miydi? TBMM’de kurulan 15 Temmuz Darbe Girişimini Araştırma Komisyonuna konuşan üst düzey generaller, darbe girişiminin çok basit tedbirlerle engellenebileceğini ve bu tedbirlerin neler olduğunu anlatmışlardır. Tam bu noktada hamasetle değil ceza hukukunun imkanları ile düşünerek, TCK’nın 83. maddesindeki sorumluluğun hatırlatılmasında fayda vardır. TCK’nın 83. maddesi gereğince, belli bir icrai davranışta bulunma hususunda bir yükümlülüğün bulunması halinde, kişinin yükümlü olduğu icrai davranışı gerçekleştirmedeki ihmali, ölümle sonuçlanan icrai davranışa eşdeğerdir. 15 Temmuz darbe girişimini önceden öğrenen bazı makamlar, şehit olan kişilerin can güvenliğinin yasal garantörleridirler ve bu kişilerin can güvenliğinin korunması hususunda kanuni düzenlemelerden kaynaklanan yükümlülükleri vardır. Tıpkı TCK’nın 315. maddesi bağlamında silah sağlamadan yapılacak bir soruşturma gibi TCK’nın 83. maddesi bağlamındaki sorumluluk bakımından yapılacak bir soruşturma da, darbenin sorumluluk yönünü aydınlatacaktır. Bu açıklamalar bağlamında, üst düzey komutanlarca engellenebilecek bir darbe girişiminde engelleme kanuni yükümlülüğü olanlar hakkında soruşturma bile açılmadığı yerde, her şeyden habersiz kişilerin darbeye iştirakten tutuklanmalarının ve sonrasında uyduruk piramitler, katlar gibi karinelerle sorumlu tutulmalarının hiç bir izahı yoktur. İşte hali hazırda dünyaya anlatılamayan ve normalleşmiş bir Türkiye’ye de anlatılamayacak olan yaklaşımlar bunlardır. Yani, bir suça ilişkin olgunun çevresindeki diğer olguların soruşturulmaması ve karanlıkta bırakılmasıdır.

Buradan, terörle mücadele hukukunun gereklerinden sapılan bir başka noktaya ve asıl konumuz olan davaların bölünmüş ve parçalanmış olarak görülmesi sorununa gelmek gerekirse. Sorumluluğa esas maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına mani olan bu uygulama da merkezi ve sistematiktir. Türkiye’nin her yerinde davaların tek tek açılması, ceza mahkemelerinin hem eldeki davaları birbiriyle hem de başka mahkemedekilerle birleştirmekten kaçınması merkezi ve sistematik bir koordinasyona işaret etmektedir. Bu uygulamanın sıkıyönetim mahkemeleri, devlet güvenlik mahkemeleri, özel yetkili mahkemeler ve 5190 sayılı kanun mahkemeleri döneminde örneği yoktur. Bu koordinasyon bir başarı değil, boyutları ve icra ediliş biçimi itibariyle endişe verici ve ürkütücüdür.

Amaç suçun, yani silahlı darbe suçunun görüldüğü davalar ile darbeye iştirak etmemiş kişilerin silahlı örgüt üyeliği/yöneticiliği davaları birbirinden uzaklaştırılarak açıldığı gibi, aynı hukuksal durumda bulunan kişiler hakkındaki davalar da bölünerek, birbirinden uzaklaştırılarak ve ülke çapında aynı biçimde açılmakta ve görülmektedir. Merkezi ve sistematik yönlendirmeden kastımız bu tür olgulardır. Bu durum, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına hizmet etmeyeceği gibi maddi kanıtların ve ifadelerin tutarlılığının topluca tartışılmasına mani olacak ve aynı durumdaki kişiler arasında hüküm tutarlılığının izlenmesini zorlaştıracaktır.

Acaba, yöneticilikle, üyelikle veya aynı faaliyetlerle suçlananlar, neden aynı davada yargılanıp yüklenen eylemlere ilişkin deliller aynı dosyada, birlikte ve tek elden görülmemektedir? Bir faaliyete ilişkin iddianın sübutuna ya da yöneticilik iddiasının sübutuna ilişkin olarak ilk derece mahkemesindeki kabul, vasıf ve yaptırım ile yüksek yargıdaki kabul, vasıf ve yaptırımın çelişme ihtimalinin hiçbir önemi yok mudur? Bir itirafçı birden fazla davada, birbirinden kopuk, bütünlükten uzak, parçalar halinde dinlendiğinde, onun ifadesinin bütünlüğü bakımından tutarlılığı, bazı sebeplere bağlı olarak ifadenin bazı bölümlerinin değiştirilmesi ihtimali nasıl takip edilip, nasıl ileri sürülebilecektir? Bir itirafçı ifadesi kendisinin hukuksal durumunu lehe, başkasının hukuksal durumunu aleyhe etkileme amacını taşır. Bu iki etki ters orantılıdır. Özensiz yaklaşıldığında, itirafçılığın mekaniği tanıklıktan çıkıp ne kadar aleyhe sayı ve bilgi o kadar ceza indirimi olarak bir iftira düzeneğine dönüşür. Bu nedenle itirafçılığın samimiyet, tutarlılık, bütünlük noktalarından takip ve testlere tabi tutulması gerekir. Bu takip ve testlerin mahkemelerce yapılması yeterli olmayıp, kolektif bir faaliyet olan muhakemede, aleyhine beyanlarda bulunulan sanıklarca da kesintisiz yapılabilmelidir. Parçalara ayrılmış davalarda itirafçı ifadeleri de dava sayısı kadar bölüştürülürken bu takip nasıl yapılabilir? Bir itirafçı ifadesinin kendisi hakkında lehe sonuçlar doğurması, kanunda aranan içerik düzeyine ulaşması, samimi, tutarlı ve zamanında verilmiş olmasına bağlıdır. Ayrı görülen davalarda bir itirafçı ifadesinin kendi mahkemesinde samimi ve tutarlı bulunmayıp lehe değerlendirilmemesi ancak; yöneldiği kişinin davasında aleyhe kullanılmasının ve buna ilişkin gerekçelerin tutarsızlığının sakıncaları nasıl önlenecek ve bir ifadenin bölünmesine ilişkin ölçütlerin tutarlılığı nasıl korunacaktır?

Terörle mücadele hukukunun tecrübesinden ve müktesebatından çıkarılan ve bir kısmını örneklediğimiz bu sakıncalar önemsenmiyorsa, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından yargılamaya ihtiyaç duyulmadığı, sübuta ilişkin şüphenin davadan önce yenildiği ve daraltılmış yasa yollarının sonuçlarından emin olarak hızla sonuçlandırılmasının amaçlandığı izlenimi kaçınılmaz olarak doğacaktır.

DÜPNOTLAR:

[1] http://www.aihmiz.org.tr/files/Memorandum.pdf

[2] https://www.bik.gov.tr/paralel-yapi-ile-mucadelede-yeni-bir-safhaya-gecildi/

[3] https://www.hurriyet.com.tr/gundem/ilhan-talu-kendini-boyle-savundu-partigocun-ismini-gorunce-feto-oldugunu-anladim-40470314

[4] https://www.hurriyet.com.tr/yazarlar/mehmet-y-yilmaz/ordudaki-fetullahcilari-herkes-biliyormus-40559560

[5] https://www.sabah.com.tr/yazarlar/melihaltinok/2017/07/29/hakan-fidan-bu-tartismalari-bitirmeli

[6] https://www.cumhuriyet.com.tr/haber/ahmet-sikin-savunmasinin-tam-metni-savunma-yapmiyorum-itham-ediyorum-cumhuriyette-aradiginiz-cete-ulkeyi-yonetiyor-789977

YARGITAY CEZA GENEL KURULUNUN GÜLEN HAREKETİNİ SİLAHLI ÖRGÜT KABUL ETTİĞİ İLK KARARINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

1. GENEL OLARAK

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yaptığı yargılama sonucu İstanbul 29. Asliye ve 32. Asliye Ceza Mahkemeleri hakimi olan sanıklar M.Ö. ve M.B.’nin silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 314/2 ve TMK’nın 5/1. maddeleri gereğince 9 yıl; görevi kötüye kullanma suçundan TCK’nın 257/1. maddesi gereğince de 1 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, “hükümete karşı suç” ve “gizliliğin ihlali” suçlarından ise beraatlarına karar vermiştir.¹

Sanıklar ve müdafilerinin mahkûmiyet hükümlerine yönelik kanun yoluna başvurusu üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu (CGK) bu hükmün onanmasına karar vermiştir.²

Bu makalede; CGK kararının silahlı örgüt ve silahlı örgüt kabulü bakımından değerlendirilmesine yer verilmiştir.

A. SİLAHLI ÖRGÜT BAKIMINDAN

CGK kararına göre “HSYK’nın soruşturma ve kovuşturma izni kararı verirken fiili belirlemediği, örgüt üyeliği suçuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma izni kararı verilmediği” iddia edilmektedir. Bu iddia gerek 16. Ceza Dairesi’nin ve gerekse CGK’nın kararında tartışılmamıştır. Bu suç yönünden verilmiş bir izin yok ise yapılan yargılama ve verilen hüküm de yok hükmündedir. Ancak, TCK’nın 312. maddesinden verilen bir izin mevcut ise geçitli suçlar (birbirine dönüşebilen) olmaları nedeniyle 314. madde anlamında da iznin bulunduğu kabul edilecektir.

1. Kullanılan Kavramlar ve Silahlı Örgüt Unsurlarına İlişkin Değerlendirme

Türk Ceza Hukukunda “suç örgütü”, “terör örgütü” ve “silahlı örgüt” kavramları içerik ve ceza bakımından birbirinden farklıdır. TCK 220. maddesinde suç örgütü, Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) 7/1. maddesinde terör örgütü ve TCK’nın 314. maddesinde ise silahlı örgüt düzenlenmiştir.

CGK kararında, TCK’nın 314. maddesinde yer verilmeyen “silahlı terör örgütü suçu” ve “silahlı terör örgütü kurma, yönetme ve üye olma suçları” kavramları kullanılmıştır. Yani “terör örgütü” ve “silahlı örgüt” kavramlarını birbirine karıştırmıştır. TCK 314/2. maddesinde düzenlenen suç “silahlı terör örgütü” değil “silahlı örgüt” suçudur.

Her silahlı örgüt aynı zamanda terör örgütüdür, ancak her terör örgütü silahlı örgüt değildir. Hem terör örgütü hem de silahlı örgüt aynı zamanda suç örgütüdür. CGK kararı gibi hukuki metinlerde yasal terimlerin doğru kullanılması gerekir. “Silahlı terör örgütü” kavramını silahlı örgütü düzenleyen TCK 314. maddesi için kullanmak hukuken doğru değildir. Bu halk dilinde kullanılan bir ifadedir.

Kararda “silahlı terör örgütü” ifadesinin kullanılması, terör örgütü ve silahlı örgüt arasındaki farkın görülemediği ve bunun karara yansıtılamadığının en önemli göstergesidir.

Silahlı örgüt ve terör örgütü kavramlarının ne anlama geldiğini kavrayabilmek ve aralarındaki farkı görmek için her iki suçun mevzuatımıza giriş süreçleri ile yargı uygulamalarını bilmek gerekir. “Silahlı örgüt (çete) suçu” 1926 yılında 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu (ETCK) ile mevzuatımıza girmiş ve yaklaşık yüz yıldır uygulaması olan bir suçtur. TCK’da, bu suçun unsurlarında değişiklik yapmamış yalnızca “çete” yerine “örgüt” ifadesini kullanmıştır. Eski ve yeni TCK da “terör” kavramı hiç kullanılmamıştır.

Silahlı çete suçu ile yeni kurulan ülkenin Anayasa, Meclis ve Hükümet gibi vazgeçilmez değerleri güvence altına alınmıştır.

1926 yılından beri uygulaması bulunan silahlı çetenin en önemli özelliği, “silahlı mücadele yöntemini” benimsemesi ve Anayasa, Meclis ve Hükümet gibi değerleri silahlı mücadele yöntemi ile ortadan kaldırmaya çalışmasıdır. Ayrıca, silahlı mücadele sadece benimsenen değil, aynı zamanda uygulanan bir yöntemdir ve bu nedenle, silahlı mücadeleye başlayan oluşumlar silahlı çete olarak kabul edilir.

Silahlı mücadele dışındaki “diğer yöntemler”, ETCK’nın 140, 141, 142 ve 163. maddeleri ve Hıyaneti Vataniye Kanunu gibi yasal düzenlemeler ile cezalandırılmıştı. Ancak, bu düzenlemelerin kapsamı çok geniş olduğundan bir yazı, bir konuşma da “diğer mücadele yöntemi” olarak kabul edilebiliyordu. Özellikle 1980’li yıllarda ülkede artan terör olayları ve silahlı mücadele yöntemi dışında faaliyet yürüten yapılanmalar nedeniyle yeni bir düzenleme yapılması gereği duyuldu ve bu amaçla TMK kabul edildi. Yani TMK, ülke ve dünya gündemine giren “terör” tehdidinin hukuki temelini oluşturmak ve silahlı çete dışında kalan oluşumları yeniden düzenlemek amacıyla çıkarılmıştır. TMK’nın genel gerekçesinde bu durum “asıl amaç terörizm tehdidine karşı hukuki düzenlemeler getirmektir” ve “Ceza Kanunun 141, 142 ve 163. maddelerinin yerine kabul edilmiştir” ifadeleriyle açıklanmıştır. Ancak, yine gerekçede belirtildiği üzere, görüşler değil bu görüşleri şiddete başvurmak yoluyla ve zorla kabul ettirme veya gerçekleştirme suç sayılmıştır. Yani yasada fikirlerin değil eylemlerin cezalandırılması amaçlanmıştır.

Buna göre, TMK silahlı mücadele dışındaki yöntemleri kullanan oluşumlar bakımından getirilen bir düzenlemedir ve TMK’nın 7/1. maddesinin ilk halinde silahlı çeteye ilişkin ETCK’nın 168. maddesinin ayrık tutulmasının nedeni de budur. TMK, ETCK’nın 140, 141, 142 ve 163. maddeleri yerine getirilen ve ancak cebir, şiddet, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini kullanan oluşumları cezalandıran yasadır.

1991 yılında TMK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte, Anayasal düzen ve Devlete karşı mücadele yürüten oluşumlar, kullandıkları yöntem itibarıyla üç gruba ayrılmıştır;

1. Silahlı mücadele yöntemini kullanan oluşumlar; TCK (eski 168 ve yeni 314. maddeler) kapsamına girer ve silahlı çete (örgüt) olarak kabul edilirler.

2. Cebir, şiddet, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini kullanan oluşumlar; TMK (7/1. madde) kapsamına girerler ve terör örgütü olarak kabul edilirler. Ancak, TMK’da 2003 yılında yapılan değişiklik ile cebir ve şiddet seçimlik bir yöntem iken zorunlu unsur haline gelmiştir. Buna göre, terör örgütleri mutlaka cebir ve şiddet kullanan, ancak baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini de uygulayan yapılanmalardır.

3. Diğer yöntemleri (örneğin, tebliğ, ikna, propaganda, bilinçlendirme vs) kullanan oluşumlar; varlıkları bizatihi tehlike ve suç oluşturmayan yapılanmalardır.

Bu üç oluşum şöyle örneklenebilir; Anayasayı değiştirmeyi düşünmek veya bunu açıklamak suç değildir. Bu amaçla bir örgüt de oluşturabilir. Bu örgüt siyasi parti, sivil toplum kuruluşu ve dernek gibi “diğer yöntemler” dediğimiz usul ile faaliyet yürüttüğü sürece bu da suç değildir. Bu örgüt, “cebir ve şiddet” yöntemini kullanmaya başladığı zaman terör örgütü kabul edilir. Bu örgüt bir ileri aşamaya geçer ve “silahlı mücadele” yöntemini kullanmaya başlarsa silahlı örgüte dönüşür.

ETCK ve TMK’da ki düzenleme ve gerekçelere göre “silahlı mücadele” veya “cebir şiddet” yönteminin kullanılma ihtimali değil, bizzat kullanılması cezalandırılır. TMK’nın 1. maddesinde 2003 yılında yapılan değişiklik de bunu ifade eder. Zira değişiklikten önce cebir veya şiddete başvurmadığı halde baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini kullanan oluşumlar da terör örgütü kabul ediliyordu. Ancak, Avrupa Birliği uyum sürecinde kabul edilen bu değişiklik ile cebir ve şiddete başvurmayan yapılanmaların terör örgütü olarak kabulünden vazgeçilmiştir.

Buna göre silahlı örgüt (çete), silahlı mücadeleye başlayan; terör örgütü ise silahlı mücadeleyi benimsemeyen veya henüz bu aşamaya gelmemiş ancak cebir ve şiddet yöntemini kullanan yapılanmalardır.

“Silahlı örgüt” ve “terör örgütü” arasındaki fark şu örnekle açıklanabilir; Hükümet, Meclis veya Anayasayı ortadan kaldırmayı amaç edinmeyen bir örgüt sadece “panzehir satma” düşüncesiyle kamu sağlığını bozmayı hedef alarak ülkenin içme sularına zehir katsa ve yüzlerce kişinin ölümüne neden olsa; bu örgüt TCK’nın 314. maddesi kapsamında “silahlı örgüt” değil, TMK’nın 7/1. maddesi kapsamında “terör örgütü” dür. Zira burada örgütün amacı kamu sağlığını bozma, amaç suçu ise TCK’nın 185 ve devamı maddeleridir. Bu suç ise TCK’nın 314. maddesinde silahlı örgütün amaç suçları arasında sayılmamıştır ve bu nedenle bu örgüt silahlı örgüt olarak kabul edilemez. Kamu sağlığı, TMK’nın 1. maddesi gereğince terör örgütleri için bir amaçtır. Örneğimizdeki terör örgütü silah kullanarak (zehir TCK’nın 6. maddesi anlamında bir silahtır) yüzlerce kişiyi öldürmüştür. Ancak, amacı dikkate alınarak bu örgüte “silahlı örgüt” denilemez, belki “silah kullanan terör örgütü” denebilir. Yani terör örgütleri silahlı veya silahsız olabilir, ancak silahlı örgüt için silah zorunlu unsurdur.

TMK, TCK’ya göre özel bir kanun ise de; TMK’nın 7/1. maddesindeki terör örgütü düzenlemesi TCK’daki silahlı örgüt (çete) düzenlemesine göre genel bir düzenlemedir. Özellikle amaç suç bakımından TMK’da ki düzenleme daha geniş kapsamlıdır. Zira TCK, silahlı örgütlerin amaç suçlarını somut olarak ve yasa maddeleri ile belirlemiştir (TCK’nın 302, 309, 311 ve 312. maddeleri gibi). Bu amaç suçlarla korunan değerler Devletin birliği ve ülkenin bütünlüğü, Anayasa, Meclis ve Hükümettir. TMK ise terör örgütlerinin sadece amaçlarını “hukuki değerler” olarak belirlemiş, ancak amaç suçlarını göstermemiştir. Terör örgütlerinin hedef aldığı değerler Cumhuriyetin nitelikleri, Devlet otoritesi, Devletin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve sağlığı şeklinde TMK’nın 1. maddesinde sayılmıştır ve bu değerleri güvence altına alan her suç terör örgütlerinin amaç suçu olabilir. Bu nedenle, silahlı örgütlerin amaç suçları sınırlı ve belirli iken terör örgütlerinin amaç suçları belirsizdir ve daha geniş kapsamlıdır. Silahlı örgütlerin amaç suçları da, TMK’nın 1. maddesinde sayılan değerleri korumaya yönelik olduğundan, silahlı örgütler de bir çeşit terör örgütüdür.

Bu açıklamalar ışığında CGK kararını silahlı örgüt bağlamında değerlendirmek gerekirse;

1. Kararda, suç örgütleriyle ilgili açıklamalar yapıldıktan sonra “terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir” ifadesi kullanılarak terör örgütlerini suç örgütlerinden ayıran hususun “bu ideolojik amaç” olduğunu belirtmiştir. Bu doğru fakat eksik bir tespittir. Ayrıca, suç örgütleri ile terör örgütleri arasındaki çok önemli bir farka gerek 16. Ceza Dairesi ve gerekse de CGK kararında yer verilmemiştir. Şöyle ki; Avrupa Birliğine uyum sürecinde 2003 yılında 6. uyum paketi kapsamında TMK’nın 1. maddesindeki terör tanımı 4928 sayılı Kanun ile değiştirilmiş ve “her türlü eylemlerdir” ifadesi “her türlü suç teşkil eden eylemler” şeklini almıştır. Bu değişikliğin iki önemli sonucu vardır.

Birincisi; “suç işlenmesi” terör kavramının zorunlu unsuru yapılmıştır. Bir eylemin terör eylemi olarak kabul edilebilmesi için eylemin mutlaka ceza mevzuatında düzenlenen bir “suç” olması gerekir. Yani suç sayılmayan bir eylem terör, suç işlemeyen bir örgüt terör örgütü ve suç işlemeyen bir kişi de terörist değildir.

TCK’nın 220. maddesine göre bir yapılanmanın “suç örgütü” olarak kabul edilebilmesi için suç işlemesi gerekmez. Suç işleme amacının olması yeterlidir. Ancak, 2003 yılında yapılan bu değişiklikten sonra bir yapılanmanın “terör örgütü” olarak kabulü için suç işleme amacının yanında mutlaka amaca yönelik bir “suç” da işlemesi gerekir.

Bu değişikliğin ikinci sonucu; bir yapılanmanın “terör örgütü” olup olmadığı sadece kesinleşmiş yargı kararı ile tespit edilir. Zira bir eylemin Türk ceza mevzuatına göre “suç” teşkil edip etmediğine sadece yargı mercileri karar verebilir. Bu nedenle, yasama veya yürütmenin ya da bunlara bağlı kurumların (MGK gibi) bir yapılanmayı kesinleşmiş yargı kararından önce “terör örgütü” olarak kabul etmesi veya açıklamasının hiç bir hukuki değeri yoktur.

Suç örgütleri ile terör örgütleri arasındaki bu farka CGK kararında hiç değinilmediği gibi 16. Ceza Dairesinin kararındaki terör tanımında, yasa metnindeki “her türlü suç teşkil eden eylemlerdir” ifadesine hiç yer verilmemiştir.

2. CGK kararında; “TCK’nun 314 üncü maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK’nun 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır” cümlesinde yine silahlı örgüt kavramı yerine yanlış bir şekilde “silahlı terör örgütü” kavramı kullanılmış ve silahlı örgütün suç örgütünden farklı olan yönleri “yöntem, amaç saik, elverişlilik, araç-gereç” başlıkları altında açıklanmaya çalışılmıştır. Söz konusu açıklamalardaki yanlış hususları ayrı ayrı ele almakta yarar vardır;

Kararda; “a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir” denilmiş olup silahlı örgüt ve terör örgütü kavramı aynı zannedilerek bir tanımlama yapılmıştır. Silahlı örgüt ve terör örgütlerinin yöntemleri farklıdır. Daha önceki değinildiği üzere bu tür oluşumların; silahlı mücadele, cebir şiddet ve tebliğ olmak üzere üç yöntemi vardır. TMK’nın 7/1. maddesine göre cebir ve şiddet terör örgütlerinin yöntemidir. Silahlı örgütlerin ise cebir şiddet yanında asıl yöntemi silahlı mücadeledir.

CGK, ayrıca cebir ve şiddet kullanılmasının şart olmadığını, bu tehdidin bulunmasının yeterli olduğunu kabul etmiştir. Oysa daha önce açıklandığı ve Yasanın gerekçesinde belirtildiği gibi TMK “fikirleri” değil “eylemleri” cezalandırmak amacıyla kabul edilmiştir. Cebir ve şiddet kullanılması terör örgütünün zorunlu unsurudur. Madde de “cebir ve şiddet kullanarak” ifadesiyle bu husus açıkça belirtilmiştir. Cebir ve şiddet kullanma ihtimali değil doğrudan kullanılması gerekir. CGK’nun bu kabulü 2003’te yapılan çok önemli değişikliğe tamamen aykırıdır. Zira uyum yasaları kapsamında yapılan bu değişikliğe göre cebir ve şiddet kullanmayan yapılar terör örgütü olarak kabul edilemez. Ayrıca, 2003 yılındaki düzenleme ile cebir ve şiddetin zorunlu unsur haline getirilmesi ile daha önce terör örgütü olarak kabul edilen pek çok yapılanmanın “cebir ve şiddet kullanmadıkları” gerekçesiyle “terör örgütü” niteliğini kaybettikleri Yargıtay kararları ile sabittir.³ CGK bu kararı ile terör örgütü vasfını kaybeden bu yapılanmaları 2003 öncesi duruma geri dönerek tekrar “terör örgütü kapsamına” almıştır.

Yine kararda; “b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 s. Kanunun birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir” denilmiş olup CGK bu ifadelerle de terör örgütü ve silahlı örgüt kavramlarını karıştırmıştır. Yukarıda açıklandığı üzere, silahlı örgüt ve terör örgütü farklı kavramlar olduğu gibi amaçları da farklıdır. Kararda, silahlı örgütlerin amacı TMK’nın 1. maddesindeki amaçlar olarak gösterilse de, TMK’nın 1. maddesindeki amaçlar terör örgütleri için geçerlidir. Silahlı örgütlerin amaçları ise TCK’nın 314. maddesinde belirtilmiştir. Terör örgütlerinin amaçları, silahlı örgütlerin amaçlarını da içine alacak şekilde ve daha kapsamlıdır. Örneğin TMK’nın 1. maddesinde sayılan kamu sağlığını bozma amacı taşıyan bir örgüt silahlı örgüt olarak kabul edilemez.

Aynı şekilde kararda; “c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK’nun İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkanına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısıyla araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder. Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 s. Kanunun birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup, ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez” denilmiş olup burada da ciddi bir hata yapılarak silahlı örgütün amaç suçları terör örgütü ile karıştırılmıştır. Zira kararda, amaca matuf bir eylem gerçekleştirebilme “ihtimali” silahlı örgüt için yeterli kabul edilmiştir. Oysaki silahlı örgüt “matuf eylem” gerçekleştirme ihtimali olan değil, bunu gerçekleştiren örgüttür.

Benzer şekilde kararda; “d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir” denilerek silahlı örgüt ve terör örgütü kavramları aynı zannedilerek karıştırılmıştır. Zira silahlı örgütte silahın bulunması yeterli olmayıp bu silahın kullanılması zorunludur.

Sonuç olarak; CGK suç örgütü, terör örgütü ve silahlı örgüt kavramları arasındaki farkı anlamadan, yasa ve 100 yıllık yargı uygulamasını göz ardı ederek; silahlı örgütü, ideolojik amacı ve silahı olan bir suç örgütü olarak tanımlamıştır. Silahlı örgüt ile terör örgütü arasındaki farkı ise hiç görememiştir. Silahlı örgüt kavramını yanlış anlayan CGK, bu yanlış anlamanın bir sonucu olarak, 16. Ceza Dairesinin FETÖ/PDY adlı yapılanmayı TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı örgüt kabul eden kararını onamıştır.

B. SİLAHLI ÖRGÜT KABULÜ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME

Ceza mevzuatımızda silahlı örgüt TCK’nın 314. maddesinde düzenlenmiş, fakat tanımı açıkça yapılmamıştır. Silahlı örgüt; aynı zamanda bir terör örgütü olduğundan, TMK’nın 7/1. ve TCK 314/3. maddelerindeki atıf nedeniyle suç örgütüne ilişkin TCK’nın 220. maddesindeki unsurlarla birlikte TCK’nın 314. maddesinde belirtilen unsurların bir araya gelmesiyle oluşan yapıdır. Söz konusu unsurların içeriği yıllar içinde Yargıtay içtihatlarıyla ortaya konulmuştur.

Silahlı örgütler, Devletin güvenliğine, ülke bütünlüğüne ve Anayasal düzene karşı ağır ve yakın zarar tehlikesi yaratan oluşumlar olup eylemleri bir tehlike suçu olarak kabul edilmiştir. Ancak, bu tehlikenin “maddi bir fiil” ile ve “ciddi” olarak ortaya çıkması gerekir. Yargı bu unsurların oluştuğunu “matuf eylem” ile tespit eder. Bir yapılanmanın amacının ne olduğuna, “amaç suça” yönelip yönelmediğine, bu amaca ulaşmaya elverişli olup olmadığına, ağır ve yakın bir zarar tehlikesi yaratıp yaratmadığına ve dolayısıyla bu yapılanmanın “silahlı örgüt” olarak kabul edilip edilmeyeceğine “matuf eylem” ile karar verilir. Matuf eylem, silahlı mücadelenin başladığının da göstergesidir. Yani matuf eylem gerçekleştiren yapılanmalar silahlı örgüt (çete) haline gelmiştir.

Yargıtay, suç teşkil eden ve vahamet arz eden eylemleri “matuf eylem” olarak kabul etmektedir. Uygulamada, özellikle kişilerin güvenliğine, hürriyetine veya hayatına yönelik eylemler matuf eylem olarak kabul edilir. Örneğin, güvenlik güçleriyle silahlı çatışma, karakol baskını, silahlı gasp, asker, polis veya sivil vatandaş öldürme veya öldürmeye teşebbüs ve hürriyeti tahdit bu tür eylemlerdendir.

2003 yılında TMK’da yapılan değişiklik sonucu gerek terör örgütlerinin ve gerekse silahlı örgütlerin nihai amaçlarına yönelik bir “suç” işlemeleri zorunlu hale gelmiştir. Silahlı örgütün ise terör örgütlerine oranla biraz daha ağır bir suç işlemesi gerekir. Bu suç ise matuf eylemin karşılığı olan matuf (vahim) suçtur. Yargıtay, 2003 değişikliğinden önce de matuf eylemin suç teşkil eden bir fiil olmasını ararken, 2003 değişikliği ile bu husus yasal bir zorunluluk haline gelmiştir. Bu nedenle, bir örgütün TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı örgüt olarak kabulü için mutlaka matuf eylem (matuf suç) gerçekleştirdiğinin kesinleşmiş bir yargı kararıyla tespiti gerekir. Bunun sonucu olarak silahlı örgüt kabulü, ancak matuf eylem yargılamasında verilecek bir mahkumiyet kararıyla yapılabilir.

Terör suçlarına bakmak üzere kurulan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin silahlı örgüt kabulüne ilişkin pek çok kararında görüleceği üzere,⁴ silahlı örgüt tespiti ve kabulü ilk matuf eylemden verilen mahkûmiyet hükümlerinin temyiz incelemesinde yapılmıştır. Yargıtay, bu kararlarında matuf suçtan verilen mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına karar verirken, yerel mahkemenin “silahlı çete” kabulünü tasdik ettiğini ve bu tasdiki yaparken de örgütün “amaca yöneldiğinin ve ciddi tehlike doğurduğunun, vahim nitelikte eylemler gerçekleştirmesi nedeniyle anlaşıldığını” belirtmiştir. Yine, kararlarda bu yapılanmaların gerçekleştirdiği matuf (vahim) eylemler tek tek yazılmış, tarih, mağdur, maktul ve sanıklar belirtilerek, bu eylemleri gerçekleştiren örgütün “silahlı örgüt olarak kabulü isabetlidir” denilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında, kararın Gülen hareketinin silahlı örgüt olarak kabulüne ilişkin kısmını değerlendirmek gerekirse;

CGK kararında, Gülen hareketinin “Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan bir silahlı terör örgütü” olduğu belirtilmiş ve bu kabul yapılırken şöyle denilmiştir; “Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK’da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatlarıyla hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.

“…Amacının Anayasada öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları, Emniyet Genel Müdürlüğünün örgüt hakkındaki raporu gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;”

“…Tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK’nun 314 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütü olduğu izahtan varestedir.”

CGK, silahlı örgütün varlığı için cebir ve şiddet kullanımı zorunlu olmasına rağmen; “Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuk” diyerek cebir ve şiddet olmasa bile böyle bir ihtimalin varlığını yeterli görmüştür. Aynı şekilde, silahlı örgütün “baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini” uygulaması zorunlu iken, asker ve polisin var olan yetkisinin bu sonucu doğurduğunu belirterek yasanın hükmüne açıkça aykırı bir değerlendirmede bulunmuştur.

Yine, silahlı örgüt için zorunlu olan silah kullanımı için “örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması yeterli” denilerek, silah kullanım zorunluluğu göz ardı edilmiş ve silah kullanma ihtimalinin bulunması yeterli görmüştür. Yani, Gülen hareketinin silahlı örgüt olarak kabulünde, bu yapılanma tarafından cebir ve şiddet, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birinin ve silah kullanılması yasal zorunluluk olmasına rağmen, kullanılma ihtimalinin varlığı yeterli görmüştür.

Ayrıca, Gülen hareketinin Emniyet ve TSK’da yapılandığını ve zorunlu olan bu üç unsurun asker ve polisin doğasında var olan cebir ve şiddet ve silah kullanma yetkisinden kaynaklandığı kabul edilmiştir. Oysa ki karar tarihi itibarıyla “bu örgütün üyesi olduğu kabul edilen ve cebir şiddet ya da silah kullanarak eylem yapan ve hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunan Emniyet veya Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu” bulunmamaktadır.

Aslında zorunlu olan bu üç unsurun gerçekleşmediğinin farkında olan CGK “15.07.2016 tarihinde örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir” ifadesini karara ekleyerek, 15/7/2016 tarihli olayları da esas aldığını açıkça ortaya koymuştur. Ancak, CGK’nın silahlı örgüt kabulünde 15/7/2016 tarihinde gerçekleşen eylemleri esas alması hukuken mümkün değildir. Zira ceza yargılaması suç tarihi esas alınarak yapılır ve iddia edilen suçun oluşup oluşmadığı suç tarihi itibarıyla değerlendirilir. Karara konu silahlı örgüt üyeliği suçu bakımından suç tarihleri 30/04/2015 ve 01/05/2015’dir. Dava tarihi ise 18/11/2015’dir ve bu tarihlerden sonra gerçekleşen olaylar hükme esas alınamaz.⁵

CMK’nın kabul ettiği sisteme göre mahkemece ilk oturumda hüküm verilmesi esastır. Mahkemece ilk oturumda karar verilmiş olsaydı 15/7/2016 tarihli olaylar hükme esas alınamayacaktı. Aynı şekilde, yargılamanın uzaması nedeniyle suç tarihinden sonra gerçekleşen olayların da hükme esas alınması mümkün değildir. Ayrıca, CGK’nın karar tarihinde 15/7/2016 tarihli “matuf eylem yargılamalarının” bir kısmı devam etmektedir ve bir kısmı hakkında hüküm verilse bile bunlar kesinleşmemiştir. CGK, derdest olan davaları sanki kesinleşmiş gibi kararına esas alarak “15 Temmuz vahim eylemlerinin” bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiğini kabul etmiş ve yine “15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünü gerçekleştiren, pek çok insanın ölümüne ve yaralanmasına sebebiyet verip, bir çok ağır suçu organize şekilde işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü” diyerek 15/7/2016 tarihli vahim eylem yargılamalarındaki sanıkları ve bu yapılanmayı peşinen mahkum etmiştir. CGK gibi bir merciinin hukukun en temel ilkesi olan masumiyet karinesi ihlal ederek varsayım ve önyargıyla karar vermesi büyük bir talihsizliktir. Kaldı ki 16. Ceza Dairesi bile kararında bu hususu açıkça kabul eden ifadelerden kaçınmıştır.

Gerek 16. Ceza Dairesi ve gerek CGK kararında 15/7/2016 tarihli eylemler dışında bu yapılanma tarafından gerçekleştirilen “matuf”, “silahlı” veya “cebir şiddet içeren” hiç bir eylem gösterilmediği gibi söz konusu yapının “hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemler” kullandığı belirtilmiştir. Ancak, silahlı örgütler aynı zamanda suç örgütü ve terör örgütü olduklarından, her ikisinin zorunlu unsurlarını bünyesinde barındırmalıdır. Yani silahlı örgüt kabulünde; suç tarihi itibarıyla TCK’nın 220. maddesindeki suç örgütü ve TMK’nın 7/1. maddesindeki terör örgütünün unsurları ile birlikte TCK’nın 314. maddesindeki unsurların bir arada bulunduğunun kararda gösterilmesi gerekir. Başka bir ifadeyle, örgütün amacı ve amaç suçu, dolayısıyla TCK’nın 302, 309, 311 ve 312. maddelerindeki suçlardan birini işlemek üzere bir araya gelindiği, en az üç kişiden oluştuğu, hiyerarşik yapısı, elverişli olduğu, temadi ettiği, cebir ve şiddet kullandığı, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini uyguladığı, suç işlediği, silahlı olduğu, vahim eylemi ve matuf suçu, kısaca tüm unsurları tamamlanmış bir yapılanma olduğu kararda tespit edilmelidir.⁶

Ancak CGK kararında, silahlı örgüt için cebir-şiddet ve silah kullanılması zorunlu olmasına rağmen, kullanılma “ihtimali” yeterli kabul edilmiş, bu yapılanma tarafından “suç işlendiğine” dair kesinleşmiş bir yargı kararına ve örgütün “silah-suç-elverişlilik” unsurlarını gösteren “matuf” herhangi bir eylemine yer verilmemiştir.

CGK aslında bu zorunlu unsurların suç tarihi itibarıyla bu yapılanmada bulunmadığının farkındadır. Zira kararda, suç tarihi itibariyle mevcut delillerin yeterli olduğu belirtilmesine rağmen, sık sık 15/7/2016 tarihli olayların da bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiğine ve “yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir” gibi ifadelere yer verilmiştir. Yine, CGK bu yapılanmanın amacı gerçekleştirmeye elverişli olduğunu ve amaca yönelik matuf eylem gerçekleştirdiğini kabul etmesine rağmen, “halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği” şeklindeki ifadelere yer vererek 15/7/2016 tarihli olayları esas aldığını ortaya koymuştur.

Tüm bunlar, suç tarihi itibariyle mevcut delillerin silahlı örgüt bakımından yetersizliğini CGK’nın da kabul ettiğini ve bu nedenle de silahlı örgüt kabulünde 15/7/2016 tarihli olayları esas aldığını göstermektedir. Oysaki bu eylemler, suç tarihinden sonra gerçekleştiği gibi yargılamaları da halen devam etmektedir. Başka bir deyişle, 15/7/2016 tarihli “matuf eylemlerin” bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı CGK’nın karar tarihi itibarıyla yoktur. Buna rağmen, CGK 15/7/2016 tarihli olayların Gülen hareketi tarafından gerçekleştirildiğini kararına yazabilmiştir.⁷

SONUÇ

Silahlı örgüt kabulü bir “matuf eylem” yargılamasında verilecek mahkumiyet hükmü ile yapılabilir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi bu dosyada matuf eylem yargılaması (Hükümete karşı suç-TCK md. 312) yapıp bu suçtan beraat kararı vermesine rağmen, silahlı örgüt kabulü yapmıştır. Ancak, yasa ve yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince, matuf eylem yargılaması yapılmayan ve matuf suçtan mahkumiyet kararı verilmeyen yargılamalarda silahlı örgüt kabulü yapılamaz. Zira matuf eylem gerçekleştirildiği tespit edilemeyen yargılamalarda “silahlı örgüt olduğu iddia edilen” yapılanmanın “amaca yöneldiği”, “elverişli” olduğu ve “yakın ve ciddi tehlike oluşturduğu” hususları da tespit edilemez.

CGK, silahlı örgüt kabulünde matuf eyleme dayanıp dayanmadığını açıkça belirtmemiştir. Kararda “matuf” sayılabilecek türden gösterilen tek eylem 15/7/2016 tarihli olaylardır. Eğer, CGK silahlı örgüt kabulü için matuf eylemin gerekli olmadığını düşünüyorsa bu düşünce yasal değildir. Eğer, matuf eylem gereklidir ve 15/7/2016 tarihli eylemleri esas aldım derse bu da hukuken bu mümkün değildir.

Tüm bu açıklamalar ışığında; karara gerekçe yapılan tespitlerin, suç tarihinden sonra meydana gelen olaylar, devam eden idari soruşturmalar, kesinleşmeyen mahkeme kararları, kaynağı gösterilmeyen iddialar ve varsayımsal kabuller ile yapıldığı görülmektedir.

DİPNOTLAR

MADIMAK OLAYLARINDAN GÜNÜMÜZE DEĞİŞMEYEN YARGI KLASİĞİ; “TOPTANCILIK VE KOLAYCILIK”

1. YARGILAMADA ÇÖZÜMÜ GEREKEN MESELELER

Yargılanacak her uyuşmazlıkta biri “maddi”, diğeri “hukuki” olmak üzere iki meselenin çözümü gerekir. 

Maddi mesele, failin sübut bulan eylemlerinin tespitidir. Bu işleme “maddi vakıa incelemesi” veya kısaca “sübut” denir. Bu işlem; failin gerçekleştirdiği eylemlerin tespit edilmesi ve kendisine isnat edilen fiili işleyip işlemediği sorununun çözümlenmesidir.

Hukuki mesele ise failin sübut bulduğu kabul edilen eyleminin hukuki nitelendirmesinin (vasıflandırma) yapılmasıdır. Bu işlem de “hukuki tavsif “olarak adlandırılır.

Ceza yargılamasında hakimin ilk görevi maddi vakıa incelemesidir. Öncelikle dosyadaki deliller değerlendirilerek failin isnat edilen fiili gerçekleştirip gerçekleştirmediğine karar verilir. Atılı fiili gerçekleştirdiğinin anlaşılmasından sonra, bu eylemin suç teşkil edip etmediği ve eğer suç teşkil ediyorsa hangi ceza normu kapsamında kaldığının tespiti, yani suç vasfının belirlenmesi aşamasına geçilir.

Eylem sübut bulmamışsa, yani suç oluşturan eylemi failin gerçekleştirdiği kesin olarak tespit edilememiş veya failin eylemleri net olarak belirlenememişse, hukuki tavsif aşamasına dahi geçilemez. Örneğin, kasten öldürme yargılamasında öncelikle, maktule ateş eden ve ölüme neden olan kişinin sanık olup olmadığı veya bu olaya failin katkı yapan bir fiilinin bulunup bulunmadığı (maddi vakıa incelemesi) incelenir. Bu husus sübut bulduğu takdirde, failin bu eyleminin nitelendirilmesine geçilir. Başka bir deyişle, eylemin taksirle ölüm, kasten öldürme veya yaralama suçlarından hangisini oluşturacağına (hukuki tavsif) karar verilir.  

Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, ceza hukukunda yargılamalar iki açıdan değerlendirilir:

1. Maddi vakıa incelemesi

2. Hukuki tavsif

Bu konularda değerlendirmeler yapıp karar vermek hakimin görevi olup bunların yapılması yasal zorunluluktur.

2. SİVAS/MADIMAK DAVASI

Makalenin konularından birini oluşturan “Madımak Katliamı” davasının da bu bağlamda, yani maddi vakıa incelemesi ve hukuki tavsif olmak üzere iki açıdan değerlendirilmesi gerekir.

Konuyla ilgili daha önce kaleme aldığımız yazımızda¹ bu davadaki hukuki tavsifin yerinde olduğunu ve örgütsel bir yapı bulunmasa da 37 kişinin öldürülmesiyle neticelenen böyle vahim bir eylemin, Anayasayı İhlal suçu olarak vasıflandırılmasının doğru olduğunu belirtmiştik. Zira Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs suçu (765 sy. TCK md. 146, 5237 sy TCK md. 309) vahim (matuf) eyleme bizzat iştirak eden kişiler bakımından oluşur. Bu nedenle, bu dava ile ilgili görüşümüz; Madımak Otelinin yakılarak 37 kişinin öldürülmesi eylemine bizzat iştirak eden failler açısından ortada örgütsel bir yapı bulunmasa dahi, “Anayasal Düzeni Değiştirmeye Teşebbüs” suçunun oluşuğu yönündedir. Ancak, bu davada yapılmayan ve eleştirdiğimiz husus, yargı mercilerinin maddi vakıa incelemesini gereği gibi yapmamalarıdır.

Madımak katliamının faillerini tespit edip yakalamak Devletin sorumluluğunda ise de, hakkında dava açılan her sanık bakımından ayrı ayrı sübut bulan eylemlerinin tespiti mahkemenin görevidir. Başka bir ifadeyle; hakim, her sanığın hangi eylemi gerçekleştirdiğini tek tek belirlemelidir. Bu belirleme yapıldıktan sonra sıra, eylemlerin hangi suç vasfını oluşturacağını tespite gelir.

Sivas olayları 7-8 saat devam etmiş, şehrin birkaç farklı noktasında ve binlerce kişinin katılımıyla gerçekleşmiştir. Cuma namazı çıkışı toplanan kalabalık ile başlayan olaylar, akşam saat 18.00’den sonra Madımak Oteli önünde devam etmiş ve otelin yakılarak 37 kişinin öldürülmesiyle son bulmuştur.²     

Bu olaylara dahil olan herkes, gün boyu devam eden eylemlerin her aşamasına ve her bölümüne katılmamıştır. Topluluğa sürekli yeni katılımlar olduğu gibi Sivas Valisinin yaptığı çağrı üzerine bazı kişiler dağılmıştır. Ancak, kimin hangi aşamada grup içinde bulunduğu, hangi eylemleri gerçekleştirdiği, kimlerin olayları sadece seyrettiği, kimlerin sadece slogan attığı veya taş attığı, kimlerin güvenlik güçleri ile çatışmaya girdiği veya kimlerin oteli ateşe verdiği yargılama aşamalarında net olarak belirlenemediği gibi öldürme eylemine bizzat katılan failler bile tam olarak tespit edilip yakalanamamıştır.

Bunun bir nedeni, zamanın teknolojik imkanlarıdır. Zira olaylar güvenlik güçlerince kameraya alınsa da, bu görüntüler teşhis için yeterli olmamıştır. Gösterilerin her anı tespit edilemediği gibi görüntülerin uzaktan çekilmesi ve görüntü kalitesinin düşük olması nedeniyle, sadece olayların geneli hakkında fikir sahibi olunabilmiştir. Ancak yargı mercileri tarafından bu görüntüler bile yeterince incelenmemiştir. Bu kapsamda; sanıkların eylemleri tek tek tespit edilmediği gibi gün boyu devam eden olayların herhangi bir aşamasında grup içinde bulunduğu düşünülen herkes aynı kefeye konulmuştur.

Sivas olaylarındaki vahim (matuf) eylem, otelin yakılarak insanların öldürülmesidir. Saat 18.00’den sonra gerçekleşen vahim olaydan önce kimlerin gruptan ayrıldığı dahi araştırılmamış, yani yaşın yanında kuru da yanar mantığı ile karar verilmiştir. Zira olayların başlarında grup içinde bulunup sadece slogan atan ve sonra ayrılan kişiler dahi Anayasayı ihlal suçuna iştirakten cezalandırılmıştır. Maalesef bu davada maddi vakıa inceleme aşaması gerek yerel mahkeme ve gerekse de Yargıtay tarafından “ES” geçilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nda dosya görüşülürken, bu husus dile getirilmiş, ancak çoğunluk tarafından kabul edilmemiştir. O dönem 4. Ceza Dairesi Başkanı olan Sami Selçuk karşı oy yazısında, sanıkların eylemlerinin ne olduğu ayrı ayrı tespit edildikten sonra nitelendirme aşamasına geçilmesi gerektiğini belirtmiş ve şunları söylemiştir;

“Olayımızda aslında tartışılan; eylemlerin niteliği değil, kanıtlanması ve oluşması sorunudur. Zira yerel mahkeme sanıkların eylemlerini, yalnızca hukuka aykırı bir yürüyüşe katılma, Yüksek Daire ise T.C. Yasasının 146.maddesinde öngörülen eylemlere katılma olarak algılamış ve bu ayrı algılamalara göre nitelemişlerdir. Bu nedenlerle öncelikle sanıkların eylemlerinin ayrı ayrı ne olduklarının saptanması ve elde edilen oluşa göre nitelendirilmeleri zorunludur.”

Yine, o dönem 1. Ceza Daire üyesi olan Osman Şirin’de muhalefet şerhinde, maddi vakıa incelemesinin (sübut) eksik olduğunu detaylı olarak açıklamış ve şunları söylemiştir;  

“Sanığın hukuki durumunu değerlendirmede, savunmalarını, gösteri ile ilişkili fotoğraf ve video film görüntülerini, tanık olarak dinlenen Emniyet mensuplarının şahadetlerini irdelemek ve sonuca bu yöntemle ulaşmak gerekmektedir. Altı saati aşkın bir zaman biriminde gelişen ve birçok mekana yayılan gösterinin, teşhis ve değerlendirmeyi olanaklı kılan görüntüsü bulunmamaktadır. Genel Kurul görüşmesinde de seyredilen video filme göre; gösteri ve yürüyüşe binlerce kişinin katıldığı, bilinçsiz yürüyenlerin çoğunluğu oluşturduğu, kimliği belirsiz bazı kişilerin sloganlarının duyulduğu, kalabalığın yoğunlaştığı bir evrede Sivas Belediye Başkanı’nın, göstericileri uyarıp sükûnetle dağılmaya davet eden bir konuşma yaptığı, bu konuşmadan etkilenenler olmalı ki ayrılıp gidenler olduğu izlenmektedir. Ancak uzak çekim niteliğinde olan bu filmde, kimlerin hangi mekânda ve hangi zaman diliminde gösteriye katıldığı ve hangi sloganları kimlerin attığı saptanamamaktadır. On bir sanığın durumunu netleştiren bir tespit ise görüntülere yansımamıştır. Savunmalarında sanıklar ya yürüyüşe katılmadıklarını ya yürüyüşe katılmalarına rağmen slogan atmadıklarını veya katıldıkları yürüyüşü Belediye Başkanının uyarıcı konuşması üzerine terk ederek ev ya da işyerlerine döndüklerini bildirmişlerdir.”

Ceza yargılamasında maddi vakıa incelemesi, suçun manevi unsuruna ilişkin incelemeyi de kapsar. Suç vasfının tespitinden önce failin kast veya taksirinin de belirlenmesi gerekir. Örneğin A şahsına silah ile ateş eden failin hangi kasıtla (tehdit, yaralama, öldürme) hareket ettiği veya eylemi taksirle mi gerçekleştirdiği tespit edilmelidir. Daha sonra eylemin nitelendirilmesine (silahlı tehdit, kasten yaralama, taksirle ölüme neden olma vs) geçilebilir. Anayasayı ihlal suçunun manevi unsuru doğrudan kasttır. Suçun oluşması için failin “anayasal düzeni değiştirme kastıyla” hareket etmesi gerekir. Bu kastın da maddi delillerle kesin olarak ispatı gerekir.

Madımak davasında, suçun manevi unsuruna ilişkin inceleme yeterli şekilde yapılmamış ve değerlendirmeye alınmamıştır. Aslında olayların başlangıcında yalnızca bir protesto eylemine katılma amacıyla hareket eden pek çok kişi, aynı gruptan çıkan bir azınlığın adam öldürme kastından aynı derecede sorumlu tutulmuştur. Toplanan binlerce kişinin tamamının anayasal düzeni değiştirme kastıyla hareket ettiği kabul edilmiş ve sanık bazında değerlendirme yapılmamıştır.

Sivas davasındaki maddi mesele ve hukuki mesele ayrı değerlendirilmelidir. Anayasal düzeni değiştirme nihai amacıyla 37 kişiyi öldüren faillerin 765 sayılı eski TCK’nın 146. maddesi gereğince cezalandırılmaları gayet doğaldır. Ancak, öldürme eylemine asli veya fer’i fail olarak katıldığı dahi tespit edilemeyen kişilerin “toptancılık” ve “kolaycılıkla” aynı akıbete maruz bırakılması hukuken yanlıştır.

Silahlı örgüt mensubu kişilerce anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs suçu işlendiği zaman, sadece bu vahim (matuf) eyleme bizzat katılan failler TCK’nın 309. maddesinden cezalandırılır. Vahim eylem failleri ile eylem ve fikir birliği içinde olduğu halde bizzat vahim eyleme katılmayan diğer örgüt mensupları ise yalnızca TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılır. Madımak olayları gibi örgütsel bir yapı içinde bulunmadan ve arızi olarak bir araya gelmiş kişilerden oluşan bir topluluk içinden çıkan kişilerin gerçekleştirdiği öldürme eyleminden tüm grubu aynı derecede sorumlu tutup, TCK’nın 309. maddesinden (Eski TCK md. 146) cezalandırmak hukuken mümkün değildir.

3. 15 TEMMUZ YARGILAMALARI

Aynı “toptancılık” ve “kolaycılık” 15 Temmuz yargılamalarında da söz konusudur. Zira gerek maddi vakıa incelemeleri ve özellikle manevi unsura ilişkin değerlendirme ve gerekse de hukuki nitelendirme toptancı bir zihniyetle yapılmakta; kişilerin cezalandırılması için Gülen hareketi içinde yer almaları yeterli görülmektedir. Bu anlayışın bir sonucu olarak; bu hareketle herhangi bir tarihte ilgisi olduğu tespit edilen herkes suç oluşturabilecek bir eylemi olup olmadığına bakılmaksızın, kriter adı altında yasal ve rutin faaliyetleri nedeniyle TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılmaktadır. Diğer bir deyişle, bu harekete mensup herkesin “anayasal düzeni değiştirme özel kastıyla” hareket ettiği kabul edilmekte ve suçun manevi unsuru fail bazında ayrıca değerlendirilmemektedir.

Aynı şekilde, Gülen hareketine mensup olduğu iddia edilen ve yasal silah kullanma yetkisine sahip olan her asker, eyleminin “vahim/matuf” olup olmadığına bakılmaksızın ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmaktadır.

1. PKK YARGILAMALARINDA YARGITAY UYGULAMASI

Yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince, elinde otomatik silah ve üzerinde el bombasıyla örgüt adına devriye gezen veya nöbet tutan PKK mensubu, örgüt üyeliği  (TCK m. 314/2) yanında, artı suçlardan (patlayıcı madde bulundurma ve yasak silah taşıma) cezalandırılırken;

Aynı örgüt mensubu, bir karakol baskını veya askerle silahlı çatışma şeklinde gerçekleşen vahim eyleme katılırsa, PKK’nın amaç suçu olan ve TCK’nın 302. maddesinde düzenlenen Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak suçundan ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yanında, artı suçlardan (patlayıcı madde bulundurma, yasak silah taşıma, kasten öldürmeye teşebbüs) cezalandırılır.

Benzer şekilde, örgütün çağrısı üzerine yasadışı gösterilere katılarak polise molotof ve taş atan ve polis aracına zarar veren bir kişi, örgüt adına suç işleme (TCK 220/6 yollamasıyla) suçundan TCK’nın 314/2. maddesi gereğince ve artı suçlardan (kamu malına zarar verme, görevli memura silahla direnme, patlayıcı madde kullanma) cezalandırılırken;

Aynı fail, yola mayın döşemek suretiyle askeri aracın yakılması şeklindeki vahim eyleme bizzat katılırsa, PKK’nın amaç suçu olan TCK’nın 302. maddesi yanında artı suç olan kasten öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılır.

PKK’ya ilişkin içtihatlardan da anlaşılacağı üzere, TCK’nın 314 veya 302. maddelerinden cezalandırmadaki ayrım, örgüt mensuplarının silah veya patlayıcı madde taşıyıp taşımamaları ya da bunları kullanıp kullanmamaları değil, bu silahları “vahim/matuf” eylemlerde kullanıp kullanmamalarıdır. Yani bu silahlar; bombalama, öldürme, kundaklama, güvenlik güçleriyle silahlı çatışma, roketle saldırı ve silahlı gasp gibi vahim nitelikli eylemlerde kullanılmışsa fail/ler 302. maddeden, kullanılmamışsa 314. maddeden cezalandırılır. Başka bir deyişle, çok sayıda silah ve mühimmat taşısa bile bir PKK mensubu bunlarla silahlı çatışmaya girmediği sürece TCK’nın 302. maddesinden değil, 314. maddesinden cezalandırılır.

2. 15 TEMMUZ YARGILAMALARINDA YARGITAY’IN UYGULADIĞI AYIRIMCI ADALET ANLAYIŞI

PKK mensuplarına uygulanan bu hukuk, maalesef 15 Temmuz yargılamalarında uygulanmamakta ve toptancı bir anlayışla kişiler cezalandırılmaktadır. Zira 15 Temmuz eylemelerine bizzat katılmasa da, silah kullanma yetkisine haiz olan ve cemaat mensubu kabul edilen her asker veya polisler amaç suçtan cezalandırılmaktadır. 

1. Darbe Teşebbüsünden Haberdar Olanların Durumu           

TCK’nın 302. maddesiyle ilgili yukarıda yapılan açıklamalar 309. madde için de geçerlidir ve bu madden cezalandırmada da en önemli kriter, failin bizzat katıldığı eylemin vahim nitelik taşıyıp taşımamasıdır. Darbe teşebbüsünden haberdar olan ve vahim nitelikteki olaylara katılan bir kişinin TCK’nın 309. maddesinden cezalandırılacağında tereddüt yoktur. Ancak, darbe teşebbüsünden haberdar olmasına rağmen, bizzat öldürme, öldürmeye teşebbüs ya da bombalama gibi vahim nitelikli eylemlere karışmayıp, sadece bir yerde nöbet tutan askerin eylemi vahim nitelikte olmadığı için, bu kişinin TCK’nın 309. maddesinden cezalandırılabilmesi mümkün değildir. Bu eylem, şartları varsa örgüt üyeliğini oluşturur. Örneğin bu kişi, askeri araçlar çalışamasın diye tahrip etmişse örgüt üyeliği ve mala zarar verme (TCK. md. 152) suçlarından cezalandırılır. Ancak, darbeye teşebbüsten cezalandırılamaz. 

2. Darbe Teşebbüsünden Habersiz Olanların Durumu

Darbe teşebbüsünden habersiz olarak, “terör tatbikatı” bahanesiyle ve üstlerinin çağrısı üzerine birliğine giden ya da birliğinden çıkan ve her hangi bir vahim eyleme karışmayan askerler, suçun maddi unsurunda hataya düştüklerinden (TCK md. 30/1) ve kasti hareket etmediklerinden manevi unsur yokluğundan beraat ederler. Örneğin, komutanın verdiği polis araçlarının kullanılamaz hale getirilmesi emrini yerine getiren kişilerin TCK’nın 302, 309, 314 veya 316. maddeleri kapsamında sorumluluğu doğmasa da, bu kişiler kamu malına zarar vermeden sorumlu tutulurlar. Zira bu kişiler, amaç suç olan darbe için polis aracı tahrip ettiğini bilmemektedir ve bu nedenle sadece mala zarar verme suçundan (TCK m. 152) sorumlu olurlar ve hiçbir şekilde darbeye teşebbüsten cezalandırılamazlar. 

3. Darbe Teşebbüsünden Habersiz Sivillerin Durumu

Darbe teşebbüsünden haberdar olmasına rağmen, vahim nitelikte bir olaya karışmayan askerlerin bile sadece örgüt üyeliğinden cezalandırılabileceği düşünüldüğünde, bu teşebbüsten hiç haberi olmayan kişilerin bir yapı ya da oluşuma dahil olmaları ve yasal ve rutin faaliyetleri nedeniyle silahlı örgüt üyesi veya başka bir suç nedeniyle yargılanmaları mümkün olmadığı gibi bu faaliyetleri nedeniyle haklarında cezai bir isnatta bulunulması dahi mümkün değildir.

Kısaca, PKK yargılamalarında uygulanan bu hassas denge, maalesef Madımak olaylarında uygulanmadığı gibi 15 Temmuz yargılamalarında da uygulanmamakta ve toptancı bir anlayışla kişiler cezalandırılmaktadır.  

ULUSAL VE ULUSLAR ARASI BOYUTLARIYLA ÇIPLAK ARAMA

I.  GENEL OLARAK

Son günlerde gündeme gelen “çıplak arama” ile ilgili Türk hukukunda ve uluslar arası metinlerde de düzenlemeler bulunmaktadır. Çalışma da, bu düzenlemeler ile Anayasa Mahkemesi (AYM) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında konunun nasıl değerlendirildiğine yer verilmiştir.

II. TÜRK HUKUKUNDA ÇIPLAK ARAMA

1. KOLLUKTA ÇIPLAK ARAMA

Kollukta yapılacak çıplak arama, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 28. maddesinde düzenlenmiş olup, madde de konuyla ilgili şu hususlara yer verilmiştir;

Kişinin kanunlara göre izin verilmeyecek bir şeyi taşıdığına ilişkin makul şüphenin bulunması ve aramanın amacına başka türlü ulaşılamaması hâlinde, üst araması aşağıda belirtilen şekilde giysiler çıkartılmak suretiyle yapılabilir:

a) Arama yapılmadan önce, bu aramayı yapmanın neden gerekli görüldüğü ve nasıl yapılacağı, o birimde görevli en üst kolluk âmiri tarafından ilgiliye bildirilir.

b) Arama, aynı cinsiyetten görevliler tarafından yapılır; arama işlemi kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler alınarak gerçekleştirilir.

c) Arama, kişinin utanma duygusunu en az ihlâl edecek bir şekilde yapılır; önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır; bedenin alt kısmındaki giysiler, üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler mutlaka aranır.

d) Arama sırasında bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilir.

e) Arama, mümkün olduğunca kısa bir süre içinde bitirilir.

Yapılan aramanın neticesinde bir suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.

2. CEZAEVİNDE ÇIPLAK ARAMA

Cezaevinde gerçekleştirilecek çıplak arama, Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik’in 34/2. maddesinde şu şeklide düzenlenmiştir;

Hükümlünün üzerinde, kuruma sokulması veya bulundurulması yasak madde veya eşya bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin varlığı ve kurum en üst amirinin gerekli görmesi hâlinde, çıplak olarak veya beden çukurlarında aşağıda belirtilen usullere göre arama yapılabilir:

a) Çıplak arama, hükümlünün utanma duygusunu ihlâl etmeyecek şekilde ve kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler alınarak gerçekleştirilir.

b) Arama sırasında önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır, bedenin alt kısmındaki giysiler üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler de mutlaka aranır.

c) Çıplak arama sırasında bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilir. Aranan kişinin beden çukurlarında bir şeyin bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin bulunması hâlinde öncelikle, hükümlüden madde veya eşyanın kendisi tarafından çıkartılması istenir, aksi hâlde bunun zor kullanılarak gerçekleştirileceği bildirilir. Beden çukurlarındaki arama, cezaevi tabibi tarafından yerine getirilir.

ç) Çıplak olarak arama, mümkün olan en kısa süre içinde bitirilir.

Yönetmelik’te “hükümlülerin” çıplak aranabileceklerine yer verilse de, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 116 ve Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik’in 141. maddeleri gereğince, tutuklular da gerekli şartların varlığı halinde çıplak aranabilir. Ancak AİHM, tutukluların masumiyet karinesinden yararlandıklarını ve cezaevi personelinin bu karineye uygun davranma yükümlülüklerinin bulunduğunu belirtmiştir.¹

3. ZİYARETÇİLERİN ARANMASI

Ziyaretçilerin aranması 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 86/3 ve Hükümlü ve Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmelik’in 6. maddesinde düzenlenmiştir.

5275 sayılı Kanun’un, ziyaret ve görüşlerde uyulacak esaslar başlıklı 86/3. maddesinde;

“Kurum görevlileri ve dış güvenlik görevlileri dahil olmak üzere, sıfat ve görevi ne olursa olsun, ceza infaz kurumlarına girenler duyarlı kapıdan geçmek zorundadır. Bu kişilerin üstleri metal dedektörle aranır; eşyaları x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilir, ayrıca şüphe hâlinde elle aranır. Bu cihazların bulunmadığı yerlerde arama ve kontrol elle yapılır,”

Yönetmelik’in, Ceza infaz kurumlarına girişte arama başlıklı  6. maddesinde de;

“Ceza infaz kurumu görevlileri ve dış güvenlik görevlileri dahil olmak üzere, sıfat ve görevi ne olursa olsun, ceza infaz kurumlarına girenler duyarlı kapıdan geçmek zorundadır. Bu kişilerin üstleri metal dedektörle aranır; eşyaları x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilir, ayrıca şüphe hâlinde elle aranır“ denilmiştir.

Kanun ve Yönetmelik’deki düzenlemelerde de anlaşılacağı üzere, ziyaretçilerin çıplak aranabilmeleri mümkün değildir.

III. ULUSLAR ARASI METİNLERDE ÇIPLAK ARAMA

Konuyla ilgili Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde bir hüküm bulunmasa da, Mandela Kuralları olarak da adlandırılan Mahpuslara Muameleye Dair Birleşmiş Milletler Asgari Standart Kuralları’nda ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Üye Devletlere Avrupa Cezaevi Kuralları Hakkında REC (2006) 2 Sayılı Tavsiye Kararında konuyla ilgili düzenlemelere yer verilmiştir.

1. AVRUPA KONSEYİ BAKANLAR KOMİTESİ’NİN ÜYE DEVLETLERE AVRUPA CEZAEVİ KURALLARI HAKKINDA REC (2006) 2 SAYILI TAVSİYE KARARI

Tavsiye Kararı’nın², arama ve kontroller başlıklı 54. maddesinde konuyla ilgili şu hususlara yer verilmiştir;

54.1. Personelin, aşağıda sayılan yer ve kişilerin üzerinde arama yaparken uymak zorunda olduğu detaylı prosedürler olmalıdır.

a. Mahpusların yaşadığı, çalıştığı ve toplandığı her yer;

b. Mahpuslar;

c. Ziyaretçiler ve onların eşyaları; ve

d. Personel

54.2. Bu tür aramaların gerekli olduğu durumlar ve aramaların biçimi ulusal mevzuatta belirtilmelidir.

54.3. Personele, aradıkları kişilerin insan onuruna ve kişisel eşyalarına karşı saygılı davranmak suretiyle, herhangi bir firar veya suç eşyası gizleme teşebbüsünü ortaya çıkaracak ve önleyecek şekilde arama eğitimi verilmelidir.

54.4. Aranan kişiler, arama yöntemleri nedeniyle küçük düşürülmemelidir.

54.5. Kişiler sadece hemcinsleri olan personel tarafından aranmalıdır.

54.6.Mahpusların vücut boşluklarındaki aramalar cezaevi personelince yapılmamalıdır.

54.7. Arama esnasında, mahrem yerler ile ağız, burun ve kulak içinde yapılacak inceleme sadece doktor tarafından yapılmalıdır.

54.8. Araştırma teknikleri veya personele yönelik potansiyel tehlike buna engel değilse, şahsi eşyaları aranırken mahpuslar da hazır bulundurulmalıdır.

54.9. Cezaevinin emniyet ve güvenliğinin sağlanması zorunluluğu ile ziyaretçilerin özel yaşamına saygı arasında denge kurulmalıdır.

54.10. Yasal temsilciler, doktorlar, sosyal çalışanlar vb. gibi uzman ziyaretçilerin aranmasına ilişkin prosedürler, kurum emniyet ve güvenliği ile özel mesleki giriş hakkı arasında bir denge sağlanması için onların meslek kuruluşlarıyla anlaşmaya varılarak düzenlenmelidir.

B. MAHPUSLARA MUAMELEYE DAİR BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ASGARİ STANDART KURALLARI

Nelson Mandela kuralları olarak da adlandırılan bu kuralların,³ mahpusların ve hücrelerinin aranması başlıklı 50, 51 ve 52. maddelerinde şu hususlara yer verilmiştir;

Madde 50

Mahpusların üst ve hücrelerinin aranmasına yön veren yasa ve düzenlemeler, uluslararası hukuk uyarınca üstlenilen yükümlülüklere uygun olur ve hapishanelerde güvenliği sağlama ihtiyacını göz önünde tutarak, uluslararası standart ve normları dikkate alır. Aramalar, insanlık onuruna ve aranılanların mahremiyetine saygılı olacak şekilde ve aynı zamanda ölçülülük, yasallık ve gereklilik ilkeleri çerçevesinde yürütülür.

Madde 51

Aramalar, rahatsız etme, göz korkutma ya da mahpusun mahremiyetine gereksiz yere müdahale etmek için kullanılamaz. Hesap sorulabilmesi amacıyla hapishane idaresi, özellikle soyma ve beden boşluklarının aranması ile hücre aramaları için arama gerekçesi, gerçekleştirenlerin kimliklerini ve arama sonuçlarını içeren uygun arama kayıtları tutar.

Madde 52

1. Soyma ve beden boşluklarının aranması dahil rahatsız edici aramalara, ancak mutlak bir gereklilik söz konusuysa başvurulur. Hapishane idaresi, rahatsız edici aramalara uygun seçenekler geliştirmek ve kullanmak konusunda teşvik edilir. Rahatsız edici aramalar, özel olarak ve mahpusla aynı cinsiyete sahip eğitimli görevliler tarafından yürütülür.

2. Beden boşluğu araması sadece yetkili sağlık görevlileri tarafından veya bunlardan başka, öncelikle mahpusların bakımı ile sorumlu ya da en azından hijyen, sağlık ve güvenlik standartları ile ilgili bir sağlık çalışanı tarafından uygun şekilde eğitilmiş görevlilerce yürütülür.

IV. MAHKEME KARARLARINDA ÇIPLAK ARAMA

1. ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARINDA ÇIPLAK ARAMA

Anayasa Mahkemesi çıplak arama ile ilgili vermiş olduğu kararlarında aşağıdaki temel kriterleri benimsemiştir;⁴

Çıplak arama yapılması hükümlü ve tutuklular açısından tek başına kötü muamele yasağını ihlal eden bir durum olarak değerlendirilemez. Nitekim bu tür bir aramayla ceza infaz kurumlarının güvenliğinin sağlanması, hükümlü ve tutukluların kurum içinde kendilerine, diğer hükümlü/tutuklara ve infaz koruma memurlarına zarar verecek veya suç oluşturacak uyuşturucu maddelerin, kesici ve delici aletlerin sokulmasının engellenmesi amaçlanmaktadır (Turan Günana (5), §§ 64, 65; Mahir Birgül, § 40).

5275 sayılı Kanun’un 21. maddesi ceza infaz kurumlarına yerleştirilen hükümlü ve tutukluların kuruma giriş işlemleri esnasında üst aramalarının yapılacağını düzenlemiştir. İnfaz Tüzüğü’nün 46. maddesi de aramanın ayrıntılarını belirleyerek çıplak arama uygulamasının koşullarını ve uygulanma biçimini ortaya koymuştur  (Mahir Birgül, § 41).

Bununla birlikte çıplak arama usulü ve sıklığı kötü muamele yasağının ihlal edilmesine sebebiyet verebilir. Çıplak arama usulünün beraberinde getirdiği kaçınılmaz rahatsızlık seviyesini aşacak şekilde yapılan uygulamanın bireyin aşağılanması ya da küçük düşmesine sebebiyet vermesi hâlinde kötü muamele yasağının ihlal edilmesi sonucunu doğurabilecektir  (Mahir Birgül, § 42).

Bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Tahir Canan, § 23; Mahir Birgül, § 43). 

Anayasa Mahkemesince çıplak arama ile ilgili daha önce incelediği benzer başvurularda (Mehmet Bayraktar, B.No: 2014/2316, 15/2/2017; Elif Kaya, B.No: 2014/266, 6/4/2017), hükümlü veya tutukluların aynı cinsiyetten personel tarafından arandığı, çok sık arama yapılarak aramanın rencide etme uygulamasına dönüşmediği, başkalarının karşısında arama yapılmadığı gibi aramaya ilişkin somut uygulama koşulları irdelenerek bu kapsamdaki şikayetlerin açıkça dayanaktan yoksun olduğu değerlendirilmiştir  (Mahir Birgül, § 44).⁵

 B.     AİHM KARARLARINDA ÇIPLAK ARAMA

AİHM’e göre, cezaevi güvenliğinin sağlanması ve cezaevinde kargaşa yaşanmasının önlenmesi amacıyla çıplak arama gerekli olabilir. Ancak bu durumlarda bile aramanın uygun şekilde yapılması zorunludur.⁶ 

1. Frerot/Fransa Kararı

Konuyla ilgili AİHM tarafından verilmiş çok sayıda karar bulunmakta olup, bu kararlardan birine konu bir olayda başvurucu; ziyaretçi görüşlerinden sonra vücudunda yasak madde bulunduğu iddiasıyla çıplak aramaya maruz kaldığını belirterek şikayetçi olmuştur. Başvuruyu değerlendiren AİHM; çıplak aramanın yasal dayanağının bir genelge olduğunu ve genelge de cezaevi müdürüne geniş bir takdir yetkisi verildiğini söylemiştir. AİHM, keyfi olarak başvurucunun başkaları önünde soyunmak zorunda kalmasının ve çıplak aramaya karşı çıkması nedeniyle başvurucuya çok sayıda disiplin cezası verilmesinin AİHS’in 3. maddesinde düzenlenen aşağılayıcı muamele yasağına aykırı olduğunu belirtmiştir.⁷

2. Wainwright/Birleşik Krallık Kararı

AİHM kararına konu başka bir olayda; bir yakınını ziyarete giden, ancak cezaevine uyuşturucu sokmaya çalıştığı iddia edilen başvurucu çıplak aramaya maruz kalmıştır. AİHM, bu başvurudaki incelemeyi AİHS’in 3. maddesinde düzenlenen insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele yasağı kapsamında değil, 8. maddede düzenlen özel hayata saygı hakkı kapsamında yapmıştır. Bu olayda; arama öncesi aramanın nasıl ve ne şekilde yapılacağını anlatan ve aramaya ilişkin onayını gerektiren form başvurucuya verilmediği gibi, aramanın tamamen çıplak yapılması mümkün değilken, arama bu şekilde yapılmıştır. AİHM, kurallara uyulmadan yapılan çıplak aramanın demokratik bir toplumda gerekli olmadığını belirterek, AİHS’in 8. maddesinin ihlaline karar vermiştir.⁸

3. Valasinas/Litvanya Kararı

Başka bir AİHM kararına konu olayda; erkek bir başvurucu, kadın gardiyanların önünde, eldiven kullanılmadan ve cinsel organına dokunularak aranmış ve başvurucuyu ziyarete gelen yakınlarının getirdiği yiyecekleri, aramayı yapan gardiyanlar ellerini yıkamadan ve yine eldiven kullanmadan kontrol etmişlerdir. Başvuruyu değerlendiren AİHM; Yönetmelik ve tüzük gereğince çıplak aramanın kimsenin görmeyeceği şekilde yapılması için gerekli tedbirlerin alınması gerekirken alınmadığını ve bu şekilde gerçekleştirilen aramanın başvurucuya karşı açık bir saygısızlık olduğunu belirterek AİHS’in 3. maddesinin ihlaline karar vermiştir.⁹

4. Van Der Ven/Hollanda Kararı

AİHM’in başka bir kararına konu olayda başvurucu; cezaevi girişinde, açık görüş öncesi ve sonrasında, doktor ve kuaför ziyaretlerinden sonra ve cezaevi idaresi tarafından güvenliğin sağlanması ve muhtemel bir tehlikenin önlenmesi ihtiyacı doğduğunda her zaman olmak üzere, tüm tutukların haftada en az bir kez çıplak arandığı bir cezaevinde kalmaktadır. AİHM; ikna edici gerekçeler ortaya konulmadan güvenlik nedeniyle başvurucunun 3 seneden fazla bir süre haftada en az bir kez olacak şekilde çıplak aranmasının; ıstırap çekmesine, kendisini küçümsenmiş ve aşağılanmış hissetmesine neden olduğunu belirterek, AİHS’in 3. maddesinin ihlaline karar vermiştir.¹⁰

5. Iwanczuk/Polonya Kararı

Bir başka AİHM kararına konu olayda da; hırsızlık suçundan tutuklanan başvurucu seçimlerde oy kullanmak istemiş, bunun üzerine çıplak aramaya zorlanmış ve gardiyanların aşağılayıcı ve küçük düşürücü sözlerine maruz kalmıştır. AİHM; başvurucunun kişiliğini, tutuklu kaldığı süredeki tavrını, sabıka durumunu ve işlediği suçu değerlendirerek, başvurucunun şiddet kullanacağına dair bir endişeye yer olmadığını ve bu nedenle başvurucunun çıplak aranmasını haklı kılacak bir sebep bulunmadığını belirtmiş ve cezaevi tarafından tanınan oy kullanma hakkından yararlanmak isterken çıplak aramaya ve küçük düşürücü sözlere maruz kalmasının AİHS’in 3. maddesini ihlal ettiğini hükme bağlamıştır.¹¹

SONUÇ

Ulusal ve uluslar arası metinler ile AİHM ve AYM kararlarında çıplak arama yapılabileceği kabul edilmiştir. Ancak, metinlerde ve mahkeme kararlarında dikkat çekilen hususlar; çıplak aramadaki zorunluluk, gereklilik, ölçülülük ve orantılılık hususlarıdır.

Yapılan açıklamalar ve çıplak aramaya maruz kalan kişilerin sosyal medyada anlatımları birlikte değerlendirildiğinde; Yönetmelikte belirtilen şartlar gerçekleşmeden ve aramada dikkat edilmesi gereken hususlara uyulmadan, hemen her ceza evinde sistematik ve yaygın olarak hükümlü ve tutukluların ve hatta ziyaretçilerin çıplak arandıkları ve bu kişiler yönünden açık bir şekilde AİHS’in 3. maddesinin ihlal edildiği görülmektedir.

Keyfi olarak bu muameleyi gerçekleştirenlerin, TCK’nın 94/3. maddesinde düzenlenen “cinsel yönden taciz seklinde işkence” suçundan cezalandırılmaları gerekir. Bu muameleye maruz kalan kişiler, iç hukuk yollarını tükettikten sonra AİHM’e başvurabilecekleri gibi, AYM’ye başvurduktan sonra, bu başvurucunun sonucunu beklemeden Birleşmiş Milletler Kadına Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesi’ne de (CEDAW)  bireysel veya toplu şekilde başvuru yapabilirler.

Dipnotlar:

AİHM’İN “ÇIPLAK ARAMAYA BAKIŞI”

1. GENEL OLARAK

Son günlerde gündeme gelen “çıplak arama”, Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik’in 34/2. maddesinde şu şeklide düzenlenmiştir;

Hükümlünün üzerinde, kuruma sokulması veya bulundurulması yasak madde veya eşya bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin varlığı ve kurum en üst amirinin gerekli görmesi hâlinde, çıplak olarak veya beden çukurlarında aşağıda belirtilen usullere göre arama yapılabilir:

a) Çıplak arama, hükümlünün utanma duygusunu ihlâl etmeyecek şekilde ve kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler alınarak gerçekleştirilir.

b) Arama sırasında önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır, bedenin alt kısmındaki giysiler üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler de mutlaka aranır.

c) Çıplak arama sırasında bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilir. Aranan kişinin beden çukurlarında bir şeyin bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin bulunması hâlinde öncelikle, hükümlüden madde veya eşyanın kendisi tarafından çıkartılması istenir, aksi hâlde bunun zor kullanılarak gerçekleştirileceği bildirilir. Beden çukurlarındaki arama, cezaevi tabibi tarafından yerine getirilir.

ç) Çıplak olarak arama, mümkün olan en kısa süre içinde bitirilir.

Çıplak aramanın yasal dayanağı bir Yönetmeliktir ve Yönetmelikte, kurumun en üst amiri olan cezaevi müdürüne geniş bir takdir yetkisi verilmiştir. Yönetmelik’te “hükümlülerin” çıplak aranabileceklerine yer verilse de, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 116 ve Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik’in 141. maddeleri gereğince, tutuklular da gerekli şartların varlığı halinde çıplak aranabilir. Ancak AİHM, tutukluların masumiyet karinesinden yararlandıklarını ve cezaevi personelinin bu karineye uygun davranma yükümlülüklerinin bulunduğunu belirtmiştir.¹

2. AİHM KARARLARINDA ÇIPLAK ARAMA

AİHM’e göre, cezaevi güvenliğinin sağlanması ve cezaevinde kargaşa yaşanmasının önlenmesi amacıyla çıplak arama gerekli olabilir. Ancak bu durumlarda bile aramanın uygun şekilde yapılması zorunludur.² AYM’de; çıplak aramanın çocuklar dâhil hükümlü ve tutuklular açısından tek başına kötü muamele yasağını ihlal eden bir durum olarak değerlendirilemeyeceğini, ancak çıplak arama usulü ve sıklığının kötü muamele yasağının ihlali sonucunu doğurabileceğini, çıplak aramanın ceza infaz kurumunda güvenlik, düzen ve suç işlenmesinin önlenmesi amacını aşacak ve hükümlü/tutuklular yönünden insan onurunu zedeleyecek nitelikte bir uygulamaya dönüşmesinin, kötü muamele yasağı yönünden göz önünde bulundurulması gereken hususlar olduğunu belirtmiştir.³

Konuyla ilgili AİHM tarafından verilmiş çok sayıda karar bulunmakta olup, bu kararlardan birine konu bir olayda başvurucu; ziyaretçi görüşlerinden sonra vücudunda yasak madde bulunduğu iddiasıyla çıplak aramaya maruz kaldığını belirterek şikayetçi olmuştur. Başvuruyu değerlendiren AİHM; çıplak aramanın yasal dayanağının bir genelge olduğunu ve genelge de cezaevi müdürüne geniş bir takdir yetkisi verildiğini söylemiştir. AİHM, keyfi olarak başvurucunun başkaları önünde soyunmak zorunda kalmasının ve çıplak aramaya karşı çıkması nedeniyle başvurucuya çok sayıda disiplin cezası verilmesinin AİHS’in 3. maddesinde düzenlenen aşağılayıcı muamele yasağına aykırı olduğunu belirtmiştir.⁴

AİHM kararına konu başka bir olayda; bir yakınını ziyarete giden, ancak cezaevine uyuşturucu sokmaya çalıştığı iddia edilen başvurucu çıplak aramaya maruz kalmıştır. AİHM, bu başvurudaki incelemeyi AİHS’in 3. maddesinde düzenlenen insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele yasağı kapsamında değil, 8. maddede düzenlen özel hayata saygı hakkı kapsamında yapmıştır. Bu olayda; arama öncesi aramanın nasıl ve ne şekilde yapılacağını anlatan ve aramaya ilişkin onayını gerektiren form başvurucuya verilmediği gibi, aramanın tamamen çıplak yapılması mümkün değilken, arama bu şekilde yapılmıştır. AİHM, kurallara uyulmadan yapılan çıplak aramanın demokratik bir toplumda gerekli olmadığını belirterek, AİHS’in 8. maddesinin ihlaline karar vermiştir.⁵

Başka bir AİHM kararına konu olayda; erkek bir başvurucu, kadın gardiyanların önünde, eldiven kullanılmadan ve cinsel organına dokunularak aranmış ve başvurucuyu ziyarete gelen yakınlarının getirdiği yiyecekleri, aramayı yapan gardiyanlar ellerini yıkamadan ve yine eldiven kullanmadan kontrol etmişlerdir. Başvuruyu değerlendiren AİHM; Yönetmelik ve tüzük gereğince çıplak aramanın kimsenin görmeyeceği şekilde yapılması için gerekli tedbirlerin alınması gerekirken alınmadığını ve bu şekilde gerçekleştirilen aramanın başvurucuya karşı açık bir saygısızlık olduğunu belirterek AİHS’in 3. maddesinin ihlaline karar vermiştir.⁶

AİHM’in başka bir kararına konu olayda başvurucu; cezaevi girişinde, açık görüş öncesi ve sonrasında, doktor ve kuaför ziyaretlerinden sonra ve cezaevi idaresi tarafından güvenliğin sağlanması ve muhtemel bir tehlikenin önlenmesi ihtiyacı doğduğunda her zaman olmak üzere, tüm tutukların haftada en az bir kez çıplak arandığı bir cezaevinde kalmaktadır. AİHM; ikna edici gerekçeler ortaya konulmadan güvenlik nedeniyle başvurucunun 3 seneden fazla bir süre haftada en az bir kez olacak şekilde çıplak aranmasının; ıstırap çekmesine, kendisini küçümsenmiş ve aşağılanmış hissetmesine neden olduğunu belirterek, AİHS’in 3. maddesinin ihlaline karar vermiştir.⁷

Bir başka AİHM kararına konu olayda da; hırsızlık suçundan tutuklanan başvurucu seçimlerde oy kullanmak istemiş, bunun üzerine çıplak aramaya zorlanmış ve gardiyanların aşağılayıcı ve küçük düşürücü sözlerine maruz kalmıştır. AİHM; başvurucunun kişiliğini, tutuklu kaldığı süredeki tavrını, sabıka durumunu ve işlediği suçu değerlendirerek, başvurucunun şiddet kullanacağına dair bir endişeye yer olmadığını ve bu nedenle başvurucunun çıplak aranmasını haklı kılacak bir sebep bulunmadığını belirtmiş ve cezaevi tarafından tanınan oy kullanma hakkından yararlanmak isterken çıplak aramaya ve küçük düşürücü sözlere maruz kalmasının AİHS’in 3. maddesini ihlal ettiğini hükme bağlamıştır.⁸

SONUÇ

AİHM kararları ve çıplak aramaya maruz kalan kişilerin sosyal medyada anlatımları birlikte değerlendirildiğinde; Yönetmelikte belirtilen şartlar gerçekleşmeden ve aramada dikkat edilmesi gereken hususlara uyulmadan, hemen her ceza evinde sistematik olarak hükümlü ve tutukluların ve hatta ziyaretçilerin çıplak arandıkları ve bu kişiler yönünden açık bir şekilde AİHS’in 3. Maddesinin ihlal edildiği görülmektedir. Keyfi olarak bu muameleyi gerçekleştirenlerin, TCK’nın 94/3. maddesinde düzenlenen “cinsel yönden taciz seklinde işkence” suçundan cezalandırılmaları gerekir. Bu muameleye maruz kalan kişiler, iç hukuk yollarını tükettikten sonra AİHM’e başvurabilecekleri gibi AYM’ye başvurduktan sonra, bu başvurucunun sonucunu beklemeden Birleşmiş Milletler Kadına Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesi’ne de (CEDAW) bireysel veya toplu şekilde başvuru yapabilirler.

HAMİT PİŞKİN KARARI AİHM BASIN ÖZET AÇIKLAMASI TERCÜMESİ

AİHM’İN BASIN ÖZETİ

Etkili bir Yargısal İncelemenin Yokluğunda, 677 sayılı OHAL Kararnamesine Dayalı İşten Çıkarma Sözleşme’yi İhlal Etmiştir

OLAYLAR

Başvuran Hamit Pişkin, 1982 doğumlu bir Türk vatandaşıdır ve Bingöl’de yaşamaktadır.

Bay Pişkin, çeşitli kamusal ve özel kuruluşların bölgesel faaliyetlerinin koordinasyonundan sorumlu bir kamu hukuku tüzel kişisi olan Ankara Kalkınma Ajansında Aralık 2010 tarihinden itibaren uzman olarak çalışmaktaydı. Bay Pişkin’in süresiz iş akdine 4857 sayılı İş Kanunu uygulanmaktaydı ve hukuki statüsü özel hukuk kurallarına tabiydi.

Kalkınma Ajansı Yönetim Kurulu, 15 Temmuz 2016 başarısız darbe teşebbüsünün hemen sonrasında 26 Temmuz 2016 tarihinde, çalışanlarının durumunu değerlendirmek için toplanmıştır. Aynı gün, ulusal güvenliğe tehdit oluşturan yapılara mensup bulunduklarını veya bu yapılarla iltisak veya irtibatlı olduklarını değerlendirerek Bay Pişkin’in de aralarında bulunduğu altı kişinin iş akdinin sonlandırılmasına karar vermişlerdir.

Bay Pişkin, iş akdini sonlandıran kararın iptal edilmesi talebiyle Ankara İş Mahkemesine 14 Ağustos 2016 tarihinde itiraz etmiştir. Diğer hususların yansıra işten çıkarılmasının herhangi bir geçerli nedeninin olmadığını, kötüye kullanımlı ve geçersiz olduğunu beyan etmiştir. Ayrıca, işten çıkarılmasından dolayı tazminat talep etmiştir.

Mahkeme, 25 Ekim 2016 tarihinde, Bay Pişkin’in idari itirazını (dava) reddetmiştir. Bay Pişkin sonrasında, karara karşı istinaf ve temyiz yoluna gitmiş fakat talepleri reddedilmiştir. Son olarak Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapmıştır ki burası, 10 Mayıs 2018 tarihinde şikâyetlerini kabul edilemez bulmuştur.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, 5 Eylül 2018 tarihinde, hakkında ceza davası açılması için gerekli şüpheyi desteklemeye yeterli delil olmadığı gerekçesiyle başvuranın dosyasında takipsizlik kararı vermiştir.

ŞİKAYETLER VE YARGILAMA

Bay Pişkin, 6. maddenin (adil yargılanma hakkı) hukuki ve cezai yönüne dayanarak işten çıkarılma usulünün ve takip eden yargısal sürecin adil yargılanma teminatlarına uygun olmadığını belirtmiştir.

Baş Pişkin, bir terör örgütüyle ilişkinin bulunduğu gerekçesiyle işten çıkarıldığından ve bir “terörist” ve “vatan haini” olarak damgalandığından da şikâyet etmiştir.

Bölüm başkanı, şu sivil toplum örgütlere yazılı usule müdahil olma izni vermiştir: Uluslararası Af Örgütü, Uluslararası Hukukçular Komisyonu ve Türkiye İnsan Hakları Davalarına Destek Projesi.

6 Temmuz 2018 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuru yapılmıştır.

MAHKEMENİN KARARI

6/1 Madde (Adil Yargılanma Hakkı)

6. Maddenin Hukuki ve Cezai Yönünün Uygulanabilirliği

Mahkeme, açıkça madeni bir hakkı ilgilendiren Bay Pişkin’in işten çıkarılması usulüne Sözleşme’nin 6. maddesinin hukuki yönünün uygulandığını değerlendirmiştir. Gerçekten de tüm iş uyuşmazlıkları, bilhassa özel sektörde çalışmanın sonlandırılması eylemine ilişkin olanların, Sözleşme’nin 6/1 maddesi anlamında medeni bir hakkı ilgilendirmektedir. Dahası, Bay Pişkin’in sözleşme altında, devlet memurlarınca yerine getirilenlerle benzer görevleri yerine getiren bir çalışan olarak değerlendirildiği varsayılsa bile; Mahkeme, içtihatları uyarınca, şu iki şart aynı anda gerçekleşmediği sürece¹, devlet ile onun görevlileri arasındaki uyuşmazlıklar kural olarak 6. maddenin kapsamına girdiğini yinelemiştir: İlk olarak devlet, söz konusu görev veya çalışan grubu için mahkemeye erişimi ulusal hukukta açıkça dışarda bırakması ve ikinci olarak, hariçte bırakmanın devlet menfaatine ilişkin objektif nedenlerce haklı kılınması gerektiği. Mevcut davada, bu iki şarttan ilki gerçekleşmemişti; çünkü Türk hukuku, Kalkınma Ajansı çalışanlarının iş akitlerinin feshedilmesine karşı iş mahkemelerine itiraz etmesine izin vermekteydi. Bay Pişkin bu seçeneğe sahipti ve gerçekten bu yolu kullanmıştı.

Mahkeme, işten çıkarma usulünün “Engel” ölçütleri² uyarınca cezai bir suçlama derecesine varmadığından, Sözleşme’nin 6. maddesinin cezai yönünün uygulanamayacağını değerlendirmiştir.

İş Akdinin Feshi Süreci

Bay pişkinin iş akdinin sonlandırılmasında kullanılan usul, doğrudan olağanüstü hal boyunca kabul edilen askıya alma tedbirlerinden kaynaklanmaktaydı. Bu dönem boyunca, Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, 37 kanun hükmünde kararname (667 ila 703 No.lu) kabul etmişti. Bu metinlerden 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 667 sayılı Kararnamenin sadece devlet memurlarının meslekten çıkarılmalarına izin vermemekte; Bay Pişkin’in işvereni gibi kamusal kurumları, kamu hizmetlerinde çalışanları basitleştirilmiş bir usul uyarınca işten çıkarmalarını da gerektirmekteydi. İş akdinin sonlandırılmasına ilişkin baştaki karar alma süreci, herhangi bir çelişmeli inceleme şeklini zorunlu kılmamaktaydı. Keza Kararname, hiçbir usulü güvence getirmemekteydi. İşverenin, üstünkörü bireyselleştirilmiş gerekçe sunma zorunluluğu dahi olmaksızın, çalışanını Kararnamede tanımlanan yasadışı yapılardan birine mensup, ilgili veya iltisaklı değerlendirmesi yeterliydi.

Mahkeme, bu hususta, 667 sayılı Kararnamenin 15 Temmuz 2016 başarısız askeri darbesine açıkça katılmış devlet memurlarını ve diğer kamu hizmeti görevlilerinin basitleştirilmiş bir usul uyarınca derhal işten çıkarılmasını kolaylaştırmak için kabul edilmiş olduğunu kabullenmeye hazırdı. Venedik Komisyonunun³ haklı olarak işaret ettiği üzere, “komployla mücadele etmeyi amaçlayan herhangi bir hareket, komplocuların bazıları yargı, savcılık, polis, ordu vb.de hala faalse başarılı olamayacaktı”⁴. Böyle bir süreç, olağanüstü halin tam da kendine özgü şartlarında haklı görülebilir. Ancak Mahkeme bilhassa, söz konusu kararnamenin, mevcut olaydaki başvuran gibi ilgili kişilerin iş akitlerinin feshedilmesinin sonrasında ulusal mahkemelerce yerine getirilecek yargısal incelemelerde hiçbir kısıtlama yapmamıştır. Gerçekten belirtilen kişi, şikâyet edilen fesih kararına iş mahkemesi önünde itiraz edebilmiş, bu mahkemenin kararına karşı Bölge Adliye Mahkemesine başvurabilmiş ve temyiz edebilmişti ve esasen Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapabilmişti.

Böylelikle Mahkeme, mevcut davadan doğan temel meselenin, Bay Pişkin’in iş akdinin işvereni tarafından, bir terör örgütüyle iddia edilen ilişkisinin varlığından dolayı sonlandırılmasına yol açan gerekçeleri öğrenme imkânsızlığının, işverenin kararının etkili yargısal incelemesi yoluyla dengelenip dengelenmediği olduğunu değerlendirmiştir.

Yargısal İnceleme

Mahkeme, Bay Pişkin iş akdinin feshi usulü boyunca herhangi bir usulü teminattan yararlanmamış olduğundan, yegâne merciin işvereninin değerlendirmesini haklı kılabilecek olgusal veya diğer deliller için ulusal mahkemelere başvurmak olduğunu kaydetmiştir. Bu, başvuranın söz konusu delillerin doğruluğuna, gerçekliğine ve güvenilirliğine karşı çıkabileceği tek yoldu. Dolayısıyla, ilgili davacıya, yani Bay Pişkin’e, işverenin kararının etkili yargısal incelemesini sağlamak için önlerindeki davayla ilgili tüm bu olgusal ve hukuki meseleleri incelemek mahkemelerin sorumluluğundaydı. Mahkemeye göre bu, davanın ana meselesiydi.

Ulusal mahkemeler böylece, şikâyet edilen sözleşme feshinin hukuki temeli ve işverenin Bay Pişkin’in yasadışı bir yapıyla bağının olduğu değerlendirmesini haklı kılabilecek olgular hakkında karar vermeye davet edilmişti. Ancak bunlar, yalnızca işten çıkarmaya ilgili kurulca karar verilip verilmediğini ve kararın hukukta bir temelinin olup olmadığını değerlendirmişti. Ne “geçerli bir nedenle” feshin hukuki rejimi ne de işverenin böyle bir fesih gerekçesini, bir başka deyişle yasadışı bir yapıyla ilişkinin iddia edilen mevcudiyetini, muhtemelen haklı kılacak herhangi bir olguya sahip olup olmadığı meselesi ulusal mahkemeler tarafından gerçekten tartışılmıştı. Daha özelde ulusal mahkemeler, farklı yargı heyetleri önündeki yargılamaların hiçbir aşamasında, başvuranın iş akdinin yasadışı bir yapıyla varsayılan bağından dolayı feshedilmesinin onun davranışları veya diğer ilgili delil veya bilgi tarafından haklı kılınıp kılınmadığını değerlendirmişti. Ayrıca yargılama mahkemelerince verilen ret kararlarından, Bay Pişkin’in iddialarının dikkatlice değerlendirilmiş olduğu anlaşılmamaktaydı.

Anayasa Mahkemesine gelince, adil yargılanma hakkının korunmasında ve yukarıda kaydedilen ihlallerin giderilmesinde asli bir rol oynayabilirdi. Bununla birlikte o, söz konusu hukuki ve olgusal meselelerin herhangi bir analizini gerçekleştirmekte başarısız olmuştu.

Mevcut olayda verilen yargısal kararlar, ulusal mahkemelerin Bay Pişkin’in iddialarının derinlemesine ve kapsamlı bir incelemesini gerçekleştirdiklerini, gerekçelerini onun tarafından sunulan delillere dayandırdıklarını ve onun itirazlarını reddetmelerini geçerli şekilde gerekçelendirdiklerini ortaya koymamıştır. Yukarıda kaydedilen eksiklikler, başvuranı karşı tarafa göre açık bir dezavantajlı konuma koymuştu. Sonuç itibariyle, ulusal mahkemeler teorik olarak, Bay Pişkin ve idari makamlar arasındaki anlaşmazlığı hükme bağlamak için tam bir yetkiyi taşımakla birlikte; Sözleşme’nin 6/1 maddesinin gerektirdiği üzere, önlerindeki davayla ilgili tüm olgusal ve hukuki meseleleri değerlendirme görevinden çekinmişlerdi.

Sözleşme’nin 15. Maddesinde Öngörülen Askıya Alma (Olağanüstü Hallerde Askıya Alma)

Sözleşme’nin 15 maddesinde öngörülen askıya almaya ilişkin olarak Mahkeme, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin, mevcut davadaki başvuran gibi ilgili kişilerin iş akitlerinin feshedilmesinin ardından ulusal mahkemeler tarafından gerçekleştirilecek yargısal inceleme üzerinde hiçbir kısıtlama getirmemiş olduğunu kaydetmiştir. Mahkeme, olağanüstü hal çerçevesinde dahi hukukun üstünlüğü temel ilkesinin hüküm sürmesi gerektiğine de işaret etmiştir. Bir devlet, Sözleşme uygulayıcı kurumların tahdidi ve kontrolü olmaksızın, bütün bir hukuki talepler dizisini mahkemelerin yetkisinden çıkartabilirse ya da geniş gruplara veya kişi kategorilerine hukuki sorumluluktan bağışıklık sağlayabilirse, demokratik bir toplumdaki hukukun üstünlüğüyle ya da 6/1 maddesinin altında yapılan temel ilkeyle – yani hukuki talepler, etkili bir hukuki inceleme için hâkime sunulabilmesiyle – bağdaşmayacaktır.

Dolayısıyla, bu kişilerin Sözleşme haklarına ilişkin sonuçların ciddiyeti gözetildiğinde, bahse konu gibi bir olağanüstü hal kararnamesiyle onun uygulanması için alınan tedbirlerin yargısal denetimi olanağını dışarda bırakan açık veya net herhangi bir ifade içermediğinde; daima, davalı devletin mahkemelerini herhangi bir keyfilikten sakınılabilsin diye yeterli denetim uygulamaya yetkili kıldığı şeklinde anlaşılması gerekirdi. Bu koşullarda, adil yargılanma gereklerine uyulmaması, Türkiye’nin askıya alması tarafından haklı kılınamazdı.

Bu itibarla, Sözleşme’nin 6/1 maddesinin ihlal edilmişti.

8. Madde (Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı)

8. Maddenin Uygulanabilirliği

Mahkeme ilk olarak, ulusal mahkemelerin hiçbir aşamada ceza soruşturmasına atıfta bulunmadığını, dava dosyasının, bu soruşturmanın ya da Bay Pişkin’in işten çıkarılmasına ilişkin yerel mahkemeler önündeki yargılamaların ulusal makamların işten çıkarma gerekçelerini destekleyebilecek bilgiyi ve olgusal delili elde etmelerine olanak sağlamış olduğuna işaret edecek hiçbir şeyi içermediğini kaydetmiştir. Mahkeme, söz konusu iş akdinin feshedilmesinin başvuranın kendi eylemlerinin öngörülebilir bir sonucu olduğunu akla getirecek hiçbir delil olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

Mahkeme ikinci olarak, Bay Pişkin’in işten çıkarılmasının “yakın çevresi”, diğer kişilerle ilişki kurma ve geliştirme yeteneği ve saygınlığı bakımından ciddi olumsuz sonuçları olduğunu kaydetmiştir. Başvuran, işini, yani geçim kaynağını, kaybetmişti. Dahası, sözleşmesinin feshinden beri işsiz olduğunu ve fesih 667 sayılı Kararnameye dayandırılmış olduğundan, işverenlerin ona iş vermeye cesaret edemediğini belirtmiştir. Ayrıca kabul edilen işten çıkarma gerekçesinin, bir başka ifadeyle yasadışı bir yapıyla bağının bulunmasının, tartışmasız biçimde başvuranın mesleki ve sosyal itibarı bakımından çok ciddi sonuçları vardı.

Bay Pişkin’in iş akdinin feshedilmesinin sonuç itibariyle, özel hayatı üzerinde ağır olumsuz yansımaları bulunmaktaydı ve 8. maddenin davaya uygulanabilmesi için gerekli ağırlık düzeyini aşmıştı.

Müdahalenin Varlığı ve Gerekçesi

Mahkeme, Bay Pişkin’in işten çıkarılmasının, yasadışı bir yapıyla bağının bulunduğunu değerlendirdikleri takdirde işverenlerin çalışanlarının sözleşmelerini sonlandırmalarını gerektiren 667 sayılı Kararnamenin bir hükmüne dayandırılmış olduğunu değerlendirmiştir. Şikâyet edilen işten çıkarma sonuç itibariyle, bahsedilen kararnameden kaynaklanan bir yükümlülük olarak görülebilirdi ki bu işten çıkarma, Bay Pişkin’in iş akdine uygulanan hukuki çerçeveyi çok aşmaktaydı. Dolayısıyla, yasadışı bir yapıyla iddia edilen bağına dayandırılan işten çıkarma, Bay Pişkin’in özel hayata saygı hakkına bir müdahale olarak değerlendirilebilir.

Mahkeme, olağanüstü hal koşullarına ve ulusal mahkemelerin 667 sayılı Kararnamenin 4/1 (g) maddesi uyarına alınan tedbirleri incelemek için tam yetkiye sahip bulunduğunu dikkate alarak şikâyet edilen müdahalenin kanunla öngörüldüğü kabulü üzerinden hareket etmeye hazırdı. Sonrasında, müdahalenin 8/2 maddesi anlamında birkaç meşru amaç, yani ulusal güvenliğin korunması ile kargaşa ve suçun önlenmesi, peşinde olduğunu kaydetmiştir.

Müdahalenin demokratik bir toplumda gerekliliğine ilişkin olarak, Mahkemenin denetimi iki noktayı ilgilendirmekteydi: (1) Başvuranın işten çıkarılmasına götüren karar alma sürecinin keyfi muameleye karşı güvencelerle çevrilip çevrilmediği ve (2) başvuranın usulü güvencelerden faydalanıp faydalanmadığı ve bilhassa yeterli yargısal denetime erişiminin olup olmadığı ile yetkililerin özenle ve hızlıca hareket edip etmediği.

İlk noktayla ilgili olarak Mahkeme, başvuranın iş akdinin feshinden önceki karar alma sürecinin çok üstünkörü olduğunu gözlemlemiştir. Ankara Ajansı için çalışan işçilerin durumunun değerlendirilmesini amaçlayan 26 Temmuz 2016’daki bir toplantının ardından; başvuranın da bulunduğu altı çalışanın iş akdi, ulusal güvenliği tehdit eden yapılara üyeliklerinden ya da böyle yapılarla irtibat ve ilişkilerinin varlığından dolayı, 667 sayılı Kararnamenin 4/1 (g) maddesi uyarınca sonlandırılmasına karar verilmişti. Mahkeme, bu kabulün muğlaklığını ve belirsizliğini kaydetmiş ve Ajansın yönetim kurulunca alınan kararın, 667 sayılı Olağanüstü Hak Kararnamesi’nin yasadışı bir yapıya mensubiyetinin, irtibatının ve iltisakının olduğu değerlendirilen çalışanların işten çıkarılmasını öngören 4/1 (g) maddesi metnine basit bir atıfla temellendirildiği sonucuna varmıştır.

Mahkeme sonrasında, işvereninin, başvuranın onun yasadışı bir yapıyla bağının olduğu değerlendirmesini potansiyel olarak haklı kılan faaliyetlerinin niteliğini belirtemediğini gözlemlemiştir. Ulusal mahkemeler önündeki yargılamalar boyunca, böyle bir yapıyla bağın iddia edilen mevcudiyetine ilişkin olarak hiçbir somut suçlama açıkça dile getirilmemişti. Hükümetin savunmasından, terör örgütleriyle bağlantılı faaliyetlere isteyerek katılmasından dolayı başvuranın işten çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Benzer biçimde, ulusal mahkemelerin kararlarından, başvuranın işverenin değerlendirmesinin başvuran ile FETÖ/PDY⁵ örgütü arasındaki ilişkinin iddia edilen mevcudiyetine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Başvuran özetle, ulusal makamların 15 Temmuz 2016 başarısız askeri darbesini yapan yasadışı gizli bir yapıyla bağının olması nedeniyle işten çıkartılmıştı.

Mahkeme, 6. madde altındaki tespitine uygun şekilde, olağanüstü hal süresince alınan tedbirler yargısal denetime tabi tutulduğundan; devlet memurlarının ve diğer kamu hizmeti çalışanlarının işten çıkarılmasını sağlayan 667 sayılı Kararname uyarınca kurulan basitleştirilmiş usulün, 15 Temmuz 2016 başarısız askeri darbesinin sonrasındaki durumun tam da kendine özgü koşullarının ışığında haklı görülebileceğini kabul edebilirdi. Sonuç itibariyle, yukarıda geçen şartlar gözetildiğinde, söz konusu usul daha fazla bir incelemeyi gerektirmediğini değerlendirmiştir.

İkinci noktaya, yani şikâyet edilen tedbirin yargısal incelemesinin eksiksizliğine, ilişkin olarak Mahkeme, ulusal güvenlik gerekçeleriyle bir tedbire maruz kalan herhangi bir bireyin keyfi işleme karşı güvencelere sahip olması gerektiği ilkesini yinelemiştir.

Mahkeme, askeri saflar boyunca organize olmuş ya da üyeleri arasında katı, azaltılamaz bir dayanışma formu kuran veya dahası “Avrupa kamu düzeninin” temel bir unsuru olan demokrasinin kurallarına aykırı bir ideoloji güden yapılara üyeliğin, böyle toplulukların üyelerinin kamu görevlerini yerine getirmeye çağrıldıklarında, ulusal güvenlik ve kargaşanın önlenmesi karşısında bir sorun teşkil edebileceğini kabullenmeye hazırdı.

Mahkemeye göre, kamu makamlarınca veya kamu hizmeti alanında faaliyet gösteren diğer kuruluşlarınca neyin ulusal güvenliğe tehdit oluşturduğunun değerlendirmesi, doğal olarak önemli bir ağırlık taşıyacaktır. Bununla birlikte ulusal mahkemeler, bu kavramın ileri sürülmesinin makul bir olgusal temelinin olmadığı ya da keyfi bir yoruma işaret ettiği durumlara karşılık verebilmelidir.

Mevcut olayda Mahkeme, ulusal makamların başvuranın işten çıkarılmasının gerekçesini oluşturan değerlendirilmesine dair karar vermek için hakiki bir durumda bulunmamaktaydı. Gerçekten de bu tedbir, başvuran ile yasadışı bir yapı arasındaki bağın iddia edilen mevcudiyetine dayandırılmışsa da; Hükumet, yalnızca ulusal mahkemelerce verilen yargısal kararlara atıfta bulunmuştu. Bu kararlar, işverenin değerlendirmesini haklı kılmak ve Bay Pişkin hakkındaki suçlamaların gerçek niteliğini belirleme kullanılan ölçütlere hiçbir ışık tutmamıştı. Ulusal mahkemeler, şikâyet edilen tedbiri kapsamlıca değerlendirmeden ve bunun başvuranın özel hayata saygı hakkı üzerindeki büyük yansımalarına rağmen, işverenin değerlendirmesinin iş akdinin sonlandırılmasına hükmetmek için geçerli bir neden olduğunu kabul etmişti.

Mahkemeye göre, ulusal güvenlik söz konusu olsa bile; demokratik bir devletteki hukukilik ve hukukun üstünlüğü kavramları, temel insan haklarını etkileyen tedbirlerin, kararın gerekçelerini ve ilgili delilleri denetlemeye yetkili bağımsız bir kurum önünde herhangi bir formdaki çelişmeli bir yargılamaya tabi olmasını gerektirmekteydi. Yetkililerce dayanılan bir ulusal güvenlik endişesine etkili biçimde karşı çıkılması imkânsız ise polis veya diğer devlet makamları, Sözleşme’yle korunan haklara keyfi olarak el uzatabilirler.

Bu koşullar altında Mahkeme, mevcut davada ulusal makamların başvuranın iş akdinin neden sonlandırıldığının gerçek nedenlerinin belirlemekte başarısız olduğunu değerlendirmiştir. Mevcut olayda şikâyet edilen tedbirin yargısal denetimi sonuç itibariyle, yetersizdi.

Mahkeme bu nedenle, Bay Pişkin’in Sözleşme’nin 8 maddesince gerekli kılınan keyfi müdahaleye karşı asgari derecede korumadan istifade etmemiş olduğu sonucuna ulaşmıştır. Ek olarak, 6. madde altındaki değerlendirmesinde belirtilen gerekçelerle, şikâyet edilen tedbirin olağanüstü halin kendine özgü koşulları tarafından sıkı sıkıya gerekli kılındığının söylenemeyeceğini değerlendirmiştir.

Dolayısıyla, Sözleşme’nin 8 maddesi ihlal edilmiştir.

Adil Tazmin (41. Madde)

Mahkeme, oyçokluğuyla, Türkiye’nin başvurana manevi tazminata ilişkin olarak 4.000 avro ödeyeceğine hükmetmiştir.

Ayrı Görüşler

Yargıçlar Bošnjak ve Koskelo mutabık görüş açıklamıştır. Yargıç Yüksel, kısmi muhalif görüş açıklamıştır.

AİHM’İN HAMİT PİŞKİN KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

1. BAŞVURUCU

Başvurucu, 1982 Bingöl doğumlu olup, 2010 yılından itibaren Ankara Kalkınma Ajansında uzman olarak çalışmaktadır. Başvurucunun iş akdi 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) 4 (1) (g) maddesinin “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen” kişilerin işlerine son verilebileceğine ilişkin hükme dayanılarak idari kararla feshedilmiştir. ¹

2. HUKUKİ SÜREÇ

1. İş Mahkemesi-İstinaf ve Yargıtay Aşaması

Başvurucu, ihraç kararına karşı 14/8/2016 tarihinde iş mahkemesine dava açmıştır. Zira başvurucu, devlet memuru olmayıp 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi olarak çalışmaktadır. Dava dilekçesinde; gerekçe gösterilmeden işten çıkarıldığını, FETÖ/PDY ile bir bağlantısının olmadığını, işverenin savunma hakkı gibi temel usuli güvencelerin kullanılmasını engellemek için KHK hükmüne dayandığını, subjektif olarak FETÖ/PDY örgütüyle ilişkili olduğunun kabul edilmesinin masumiyet karinesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Ancak, iş mahkemesi fesih kararının KHK’da belirtilen yetkili organ tarafından alındığını belirterek davayı reddetmiştir. Bu karar üzerine başvurucu; kararın gerekçesiz olduğunu, KHK uyarınca işten çıkarılmasının itibarına zarar verdiğini ve keyfi olduğunu, hakkında verilmiş bir mahkûmiyet hükmü olmadan bir terör örgütüyle irtibatının olduğunun kabul edilmesinin masumiyet karinesine aykırı olduğunu belirterek istinaf talebinde bulunmuş ama bu talebi reddedilerek yerel mahkeme karar onanmıştır. Temyizde de karar onanmış ve kesinleşmiştir.

2. Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru

İş mahkemesi kararının kesinleşmesi üzerine başvurucu Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) bireysel başvuruda bulunmuş ve başvurusunda; iş akdinin geçerli neden olmaksızın 677  sayılı KHK’ya dayanılarak feshedilmesinin “kanunsuz ceza olmaz” ilkesini ihlal ettiğini, söz konusu tedbirin şahsi ve ailevi hayatı üzerinde olumsuz ve kalıcı etki yaptığını belirtmiştir. Ayrıca, adil bir yargılama yapılmadığını, savunması alınmaksızın ve bir soruşturma yürütülmeksizin işten çıkarıldığını ve kendisine isnat edilen suçlamalardan haberdar edilmediğini dile getirmiştir. Son olarak, bir daha kamu görevinde istihdam edilemeyeceği için çalışma hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür.  AYM, 10/05/2018 tarihinde verdiği kararında, başvuruyu adil yargılanma hakkı açısından açıkça dayanaktan yoksun bulmuş, çalışma hakkı yönünden ise konu itibariyle bireysel başvurunun kapsamına girmediğini belirterek başvuruyu reddetmiştir.

3. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Başvuru

Başvurucu, bir terör örgütüyle ilişkili olduğu gerekçesiyle, savunma hakkı verilmeden iş akdinin feshedilmesinin Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı bir muamele olduğunu belirtmiştir. Yine, 13. madde ile birlikte AİHS’in 6/1, 2 ve 3. maddesi bağlamında, hem iş akdinin feshi hem de yargılama aşamasında silahların eşitliği ve çelişkili yargılama ilkelerine uyulmadığını ileri sürmüştür. Başvurucuya göre; fesih aşamasında, ön soruşturma ve savunma hakkı gibi asgari garantiler sağlanmadığı gibi bu eksiklikler mahkeme tarafından da giderilmemiştir. İş mahkemesi sadece KHK hükmüne atıf yapmakla yetinmiş, fakat feshin haklılığına ilişkin bir gerekçe ortaya koymamıştır. Aynı şekilde, başvurucuya bir terör örgütüyle ilişkili olduğu isnadı yöneltilmesi nedeniyle, fesih tedbirinin dayanağı olan ölçüt ve deliller hakkında hiçbir bilgi verilmemiş ve bu husus çelişmeli biçimde incelenmemiştir.

AİHS’in 6/2. maddesinde düzenlenen masumiyet karinesinin ihlaline ilişkin olarak da; bir ceza soruşturmasına dayanmaksızın, MGK tarafından belirtilen yapılarla ilişkili olduğundan bahisle işten çıkarılmasının karineye aykırılık teşkil ettiğini belirtmiştir. Yine, AİHS’in 6/3 (a) maddesi gereğince, kendisine yöneltilen suçlamanın mahiyet ve nedenlerine dair bilgi verilmesi gerekirken, bu hususa da riayet edilmediğini dile getirmiştir. Ayrıca, başvurucu iş akdinin feshi ve feshin asıl nedenlerini öğrenebilme bakımından etkili bir yolun bulunmadığını ileri sürmüştür. Son olarak, işlendikleri zaman suç olmayan eylemlere dayalı olarak işten çıkarılması nedeniyle AİHS’in 7. maddesinin ihlalinden şikâyetçi olmuştur.

4. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Kararı

AİHM, 667 sayılı KHK’nın devlet memurlarının meslekten çıkarılmalarına izin verdiği gibi başvurucunun işvereni gibi kamusal kurumlara da bu konuda yetki verildiğini ve kamu hizmetlerinde çalışanların bu yetki gereğince işten çıkarılabildiğini belirtmiştir. Yine, iş akdinin sonlandırılmasına ilişkin baştaki karar alma sürecinin, herhangi bir şekilde çelişmeli incelemeyi gerektirmediğini ve KHK’de hiçbir usulü güvenceye yer verilmediğini söylemiş ve bu itibarla, işverenin, bireyselleştirme yapma sunma zorunluluğu olmadan, çalışanını KHK’de tanımlanan yasadışı yapılardan birine üye, ilgili veya iltisaklı değerlendirmesinin yeterli görüldüğünü dile getirmiştir.

Bu değerlendirmesinin ardından, başvurucunun adil yargılanma hakkının (md. 6/1) ve özel hayata saygı hakkının ihlal (md. 8) edildiğine oybirliği ile karar vermiştir.

1. Adil Yargılanma Hakkının İhlali

Adil yargılanma hakkına ilişkin olarak AİHM, temel meselenin, işten çıkarmaya dayanak yapılan yasa dışı yapılanmalarla iltisaklı olma değerlendirmesinin gerekçesini öğrenememesi karşısında, başvuranın işverenin bu kararına karşı etkili bir yargısal inceleme şeklinde dengeleyici bir olanağın başvurucuya tanınıp tanınmadığı olduğunu belirtmiştir.

Mahkeme bu bağlamda; ulusal mahkemelerin başvurucunun itirazlarını kapsamlı veya derinlemesine bir şekilde incelemediklerini, gerekçelerini başvurucunun sunduğu delillere dayandırmadıklarını ve başvurucunun iddialarını reddetmek için hiçbir geçerli neden sunmadıklarını hükme bağlamıştır. Bu eksiklikler, başvurucuyu karşı tarafa göre açık bir dezavantajlı konuma sokmuştur.

Ulusal mahkemeler teorik olarak, başvurucu ile yetkililer arasındaki anlaşmazlığı hükme bağlama konusunda tam bir yetkiye sahiplerse de; Sözleşme’nin 6/1. maddesinin gereklerini ve bu kapsamda, önlerindeki davayla ilgili tüm olgusal ve hukuki meseleleri değerlendirme görevlerini yerine getirmemişlerdir.

Mahkeme ayrıca, adil yargılanma gereklerine uygun davranılmamasının, Türkiye’nin Sözleşme hükümlerini askıya almasıyla açıklanmayacağını belirtmiştir.

Mahkeme ayrıca, işten çıkarma usulünün “Engel” ölçütleri uyarına cezai bir suçlama düzeyine ulaşmadığından, 6. maddenin cezai boyutunun somut olaya uygulanamayacağını belirtmiştir. Bunun nedeni (özet olarak); sürece cezai makamların (savcılık, ceza mahkemeleri) hiç dahil olmaması, KHK’nın tüm toplumu değil, belli bir kesimi hedef alması ve iş akdinin feshi gerekçelerinin Ceza Kanunu’ndaki suçun unsurlarıyla benzemesinin yargılamayı ceza sürecine dönüştürmemesi ve kişinin işten çıkarılması şeklindeki bir sonucun da, yaptırımı ceza haline getirmemesidir.

Bunun bir sonucu olarak, yani cezai suçlamaya ilişkin bir yargılamanın olmadığına hükmedilmesi nedeniyle, sadece şüpheli ve sanıklara bir koruma sağlayan ve AİHS’in 6/2. maddesinde düzenlenen masumiyet karinesi somut olaya uygulanmamıştır.

Kısaca AİHM; işveren kurumun, başvurucunun bir örgütle “irtibatlı ve iltisaklı” olduğuna ilişkin iddiasıyla ilgili ulusal mahkemelerin etkili bir yargısal inceleme yapmadığına hükmetmiştir.

Yeri gelmişken vurgulamak gerekir ki, bu karara karşı yapılan ilk değerlendirmelerde çoğunlukla AİHM’in irtibat ve iltisak kavramlarına girmediği, bu hususu görmezden geldiği söylense de, bu yorumlara katılmak mümkün değildir. Zira AİHM’in, irtibat ve iltisak kavramlarına değinememesinin sebebi konuyu görmezlikten gelmesi değil, ulusal mahkemelerin kararlarında başvurucunun bir örgütle irtibat ve iltisakının bulunduğuna ilişkin bir değerlendirme yapmamalarıdır. Diğer bir deyişle, AİHM’in irtibat ve iltisakın incelendiği ve gerekçelendirildiği başvurularda bu konuyu irdeleyeceği izahtan varestedir.

2. Özel Hayata Saygı Hakkının İhlali

Mahkeme özel hayata saygı hakkına ilişkin olarak; başvurucunun işten çıkarılmasının ailesi, yakın çevresi ve diğer insanlarla ilişki kurma ve geliştirme yeteneği ve saygınlığı üzerinde ciddi olumsuz etkilerinin olduğuna hükmetmiştir. Özellikle, başvurucu sözleşmesinin feshinden beri işsizdir ve işten çıkarılması 667 sayılı KHK’ya dayandırıldığından, olası işverenler ona iş teklif etmeye cesaret edememiştir. İş akdinin feshi sonuç itibariyle, başvurucunun özel hayatı üzerinde büyük olumsuzlar oluşturmuş ve bu durum, 8. maddenin ihlali için gerekli ağırlık düzeyine ulaşmıştır.

Mahkemeye göre; demokratik bir toplumda geçerli hukukilik ve hukuk devleti ilkeleri, ulusal güvenlik mülahazalarının dikkate alınması gereken durumlarda dahi bir bireyin temel haklarını etkileyen bir tedbirin, çelişmeli bir yargılamada incelenmesini zorunlu kılmaktadır. Kişi, şikayet ettiği müdahalenin gerekçelerini ve ilgili delilleri değerlendiren bağımsız bir yetkili organ önünde çelişmeli biçimde denetletebilmelidir.

Mevcut davada ulusal mahkemeler, başvurucunun iş akdinin feshinin gerçek somut nedenlerini ortaya koymamışlardır. Tedbirin uygulanmasının yargısal incelemesi bu nedenle yetersizdir ve başvurucu, Sözleşme’nin 8. maddesinde düzenlendiği şekliyle keyfiliğe karşı asgari düzeyde korumadan faydalandırılmamıştır.

Ayrıca, iş akdinin feshi olağanüstü halin özel koşullarının mutlaka gerektirdiği bir tedbir olarak da görülemez.

3. Anayasa Mahkemesi İle İlgili Değerlendirme

Başvurucunun AYM’ye yaptığı başvurunun “kabul edilemezlik” kararıyla geri çevrilmesine de işaret eden AİHM, bunun, AYM’nin de dosyayı yasal ve olgusal açıdan analiz etmekte başarısız kaldığını gösterdiğini kaydetmiştir. Oysa AYM, adil yargılanma hakkının korunması ve belirtilen ihlallerin giderilmesinde esaslı bir rol ifa edebilirdi.

iv. Tazminat

Başvurucu lehine 4.000 Avro manevi tazminata hükmedilmiş, ancak bulunan ihlallerle istenen maddi tazminat arasında illiyet bağı olmadığı gerekçesiyle maddi tazminat talebi reddetmiştir. Başvuranın, masraf talebi de gereği gibi detaylandırılmadığından bahisle reddedilmiştir.

Benzer başvurularda da, aynı miktar da tazminata karar verileceğini söylemek mümkündür.

Türk yargıç, ihlallerden kaynaklı tazminatın HMK’nın 375/1 maddesi uyarınca yapılacak yeniden yargılamada istenebileceği için sadece tazminat kısmına muhalif kalmıştır.

3. DEĞERLENDİRME

Karar, adil yargılanma ve özel hayata saygı hakkının ihlali açısından önemli bir karardır. Bu karar, işten veya kamudan çıkarmalarda sağlanması gereken adil yargılanma güvenceleri ve bu işlemlerin kişinin hayatı üzerindeki etkisini incelediğinden, doğrudan KHK ile çıkartılan kişilerin durumuna da bire bir uygulanabilir durumdadır.

Önemle vurgulamak gerekir ki, başvuruya konu olayda başvurucu iş akdiyle çalışan bir kişidir, yani devlet memuru değildir. Devlet memuru olarak 657 sayılı kanunda veya haklarında özel düzenleme bulunan kişilerle ilgili yasalarda öngörülen hiçbir teminata ve en temel hak olan savunma hakkına dahi uyulmadan uygulanan kamu görevinden çıkarma tedbiri nedeniyle AİHM’in daha katı bir tutum takınacağı ve bu kişilere tanınan hiçbir yasal teminata neden uyulmadığını Hükümetten ayrıntılı şekilde soracağı ve bu şekilde ihraç edilen 125 bin kişi lehine benzer şekilde 6. ve 8. maddelerin ihlaline karar vereceği açıktır.

Kararın beklentileri karşılamaması da normal karşılanabilir. Zira bu karar doğrudan KHK ile işten çıkarılan bir başvuruya ilişkin değildir. Karar şunu göstermiştir; 6. maddenin cezai yönü ve suç ve cezada kanuniliği düzenleyen 7. madde şikayetlerinde, doğrudan KHK’lar ile meslekten çıkarılanların KHK’ların neden olduğu hak mahrumiyetlerini başvurularında ayrıntılarıyla anlatması çok önemlidir.

Kararın şu şekilde de okunması gerektiği düşünülmektedir; işten çıkarma gibi bir konuda adil yargılanma hakkı güvencelerinin sağlanması gerektiğine hükmeden AİHM’in, kişilerin özgürlüklerini kaybetmeleri sonucunu doğuran ceza davalarında bu güvenceleri çok daha sıkı uygulayacağı açıktır.

1. Karara İlişkin Eleştiriler

Kararla ilgili eleştiri olarak şunların söylenmesi mümkündür; AİHM, işten çıkarmanın cezai yönü olup olmadığını değerlendirirken, cezai yönün varlığına hükmettiği 30/05/2006 tarihli Matyjek/Polonya kararında;² KGB ajanı olarak çalışan ve geçmişiyle ilgili yalan beyanda bulunduğu iddia edilen kişilere, her hangi bir hapis ya da para cezası verilmese de, on yıla kadar kamu hizmetinde ve özel sektörün büyük bir kısmında çalışma ve siyasi faaliyette bulunma yasağı getirilmiştir. Getirilen yasak iç hukukta cezai yaptırım olarak kabul edilmese de, AİHM uygulanan muhakeme usulünün ceza yargılamasına çok benzemesini, işlendiği iddia edilen suçun vasıf ve mahiyeti ile verilen cezanın ağırlığını dikkate almış, başvurucunun kamuoyunda güvenilmez ve yalancı biri olarak gösterilerek birçok mesleği yapabilmek için aranan temiz ve lekesiz bir geçmişe sahip olma özelliğini kaybettiğini ve meslekten çıkarılması yanında on yıl süreyle pek çok görevi yapamayacak olmasının ağır bir cezai yaptırım olduğunu belirterek adil yargılanma hakkının ihlaline karar vermiştir. Bu kararı bir diğer özelliği, AİHM’in bu başvuruda (Hamit Pişkin başvurusu), Hükümetten meslekten çıkarma kararının cezai yönünün bulunup bulunmadığına ilişkin savunmasını bu karar bağlamında yapmasını istemesidir. Ayrıca, AİHM’in benzer nitelikli birçok kararı da bulunmaktadır.³

Ancak, mevcut dosyada, Matyjek/Polonya kararında yaptığı detaylı incelemeye hiç girmemiş ve bu kapsamda:

a) KHK ile doğrudan veya bunlara dayanılarak işten veya memuriyetten çıkarılan kişilerin sınırlı bir grubu değil, toplumun işçi, memur geniş bir kesimini ilgilendirdiği (Matyjek, par. 53) ve bu şekilde işten çıkarılan kişi sayısının çokluğu neredeyse hiç irdelenmemiştir.

b) Her ne kadar başvurucu hakkında takipsizlik verilse de, başvurucunun işten çıkarılması sonrasında ceza soruşturmasına tabi tutulduğu ve bu şekilde işten ya da memuriyetten çıkarılanların tümünün de sonrasında cezai soruşturmaya uğradığı, yani işten çıkarmaların sürecin ilk adımını oluşturduğu göz önüne alınmamıştır. Başka bir deyişle, KHK ile veya ona dayanılarak yapılan işlemlerin ceza yargılamasının ön aşaması gibi işlev gördüğü görmezden gelinmiştir (Matyjek, par. 49).

c) Başvuranın ömür boyu kamuda bir daha işe giremeyecek olmasının ve olası işverenlerin başvuranı işe almaya cesaret edememesinin, uygulanan yaptırımın ağırlığına etkisi değerlendirilmemiştir.

Sonuçları itibariyle KHK’larla kamu görevine son verme tedbiri, ağırlığı dikkate alındığında cezai niteliği Polonya’dakinden çok daha fazladır ve daha ağır bir yaptırımdır. Zira ilgililer bir daha girmemek üzere kamu görevinden çıkarılmışlar ve terörist ilan edilip damgalanmışlardır.

Aynı şekilde, AİHM’in bu dosyada Hükümete 7. maddenin ihlal edilip edilmediğini sorduğu G.I.E.M. S.R.L. ve Diğerleri/İtalya⁴ kararındaki olayı cezai nitelikte görüp, bundan çok daha olumsuz ve sonuçları itibariyle de milyonları ilgilendiren etkiye sahip OHAL ve KHK rejimini normal ve sıradan bir olay gibi görmesi şaşırtıcı olduğu kadar AİHM açısından hayal kırıklığı oluşturmuştur. Zira G.I.E.M. S.R.L. ve Diğerleri/İtalya kararında; belediyenin uyguladığı plana aykırı inşaat yapıldığı gerekçesiyle başvurucunun şirketine ait arazi ve üzerindeki binalara el konulmuş ve belediye mülkiyetine geçirilmiştir. Bu olayda bile 7. maddenin ihlaline karar verip, mevcut başvuru da 7. madde kapsamında ihlal bulmaması AİHM’in kendisiyle çeliştiğinin en bariz göstergesidir.

Kısaca, AİHM’in OHAL ve KHK rejimini olağan ve sıradan görmesinin hiçbir izahı yoktur. AİHM’in Hükümetten savunma isterken meslekten çıkarmanın cezai yönünün bulunup bulunmadığıyla ilgili savunmasını Matyjek/Polonya ve 7. maddenin ihlal edilip edilmediğini de G.I.E.M. S.R.L. ve Diğerleri/İtalya kararı bağlamında yapmasını isteyip, OHAL döneminde yaşananlarla kıyaslanması mümkün dahi olmayan bu olaylarda ihlal bulup, bu kararlara konu olaylardan çok daha ciddi ve ağır sonuç doğuran mevcut başvuruda ihlal bulmaması tam bir çifte standarttır. Bu nedenle başvurucunun; AİHM’in önceki kararlarını gerekçe yaparak, işten çıkarılmasının cezai nitelikte olduğunu ve Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlal edildiğini çok güçlü gerekçelerle Büyük Daire’ye taşıması gerektiği düşünülmektedir.

2. Kararla İlgili Önem Arz Eden Hususlar

-Bu karar ne anlama gelmektedir ve bundan sonra ne olacaktır?

İhlal kararı nedeniyle HMK’nın 375/1-e maddesi gereğince yeniden yargılama yapılacak, yani yargılama süreci tekrar başlayacaktır. Ulusal mahkemelerin ihlal kararındaki hususları karşılaması ve eksiklikleri gidermesi gerekecektir. Bu da, başvurucu hakkında herhangi bir delil olmaksızın irtibat ve iltisak isnadı yapıldığından; kararın başvurucu lehine çıkacağı anlamına gelir. Ayrıca, bu şekilde çok sayıda ihlal kararı çıkması halinde, Hükümet mutlaka bir düzenleme yapmak zorunda kalacaktır. Zira hiçbir hükümet AİHM den 100 biden fazla ihlal kararı almayı istemez. Aynı şekilde, AİHM’de bu sayıda bir dosya yüküyle uğraşmak istemez. Bu nedenle, hukuki mücadele kesintisiz şekilde devam ettirilmelidir.

-Başvurucu bu karardan sonra başka bir işleme gerek kalmadan görevine geri dönebilecek midir?

İşine doğrudan dönemeyecektir. Ancak, yeniden yargılama yapılacağından ve delil olmadan iş akdi feshedildiğinden, işe iade kararları verilmesi gerekecektir.

-Başvurucu AİHM’in hükmettiği 4.000 Avro manevi tazminat dışında iç hukukta maddi ve manevi tazminat talebinde bulunabilecek midir?

İç hukukta maddi ve manevi tazminat istemesi mümkündür. Mahkeme manevi tazminata hükmedebileceği gibi başvurucuya maddi tazminat olarak, yoksun kaldığı maaş ve diğer özlük haklarının verilmesi gerekecektir. Böylelikle, AİHM’in hükmettiği miktardan çok daha fazla bir miktarın tazminat olarak ödenmesi söz konusu olacaktır.

-AİHM suç ve cezada kanunilik ilkesini OHAL KHK’larıyla ihraçlarda uygulamayacak mıdır?

AİHM bu kararında, yargılamanın cezai yönünün olmadığına karar vermiş ve 7. maddenin olaya uygulanamayacağını belirtmiştir. AİHM’in bundan sonraki ihraç veya işten çıkarma başvurularında da benzer karar vermesi ve bu başvuruların cezai yönünün bulunmadığını söylemesi büyük ihtimaldir. Ancak, ihraç edilenlerin tamamına yakını hakkında ceza soruşturması da açıldığının güçlü şekilde vurgulanması, AİHM’in olaya yaklaşımını değiştirebilir. Ayrıca, ceza yargılamalarıyla ilgili başvurularda AİHM’in 7. maddenin uygulanmasına karar vereceği öngörülmektedir. Bu düşünceyi destekleyen en önemli olgu da, AİHM’in yakın tarihte verdiği Ragıp Zarakolu kararının gerekçesidir.⁵

-Bu kararın mevcut dosyalara nasıl bir etkisi olacaktır?

Bu karar, görülmekte olan davalar için kesinlikle emsal oluşturacaktır. Kararla; mahkemelerin, kişilerin hangi hukuka uygun bilgi ve belgeye istinaden irtibatlı veya iltisaklı olarak yaftalandıklarını delileriyle ortaya koymaları, bunlara karşı kişilere cevap hakkı tanımaları ve adil yargılanma hakkının tüm güvencelerini sağlayan bir yargılama yapmaları gerektiği açıkça ortaya konulmuştur. Ayrıca kişilerin, Ragıp Zarakolu kararında olduğu gibi suç oluşturmayan ve bir hak veya özgürlüğün kullanımını aşan davranışlarda bulunduğunun devletçe veya idarece kanıtlanması gerekecektir.

SONUÇ

AİHM’in Pişkin/Türkiye kararı, genel itibariyle olumlu ve hak ihlallerinin tespiti sürecinde ilk adımın atıldığı yönünde değerlendirilmelidir.

AİHM, birey karşısında diğer tarafın devlet/ler olduğu davaları inceleyen bir uluslararası mahkemedir. Hal böyle olunca, karara bağladığı ihtilafların neredeyse tamamı esasen taraf ülkelerin siyasetini ilgilendiren konulardır. Daha açık bir ifadeyle, bu tür mahkemelerin verdiği kararların siyasi yönünün bulunmadığını iddia etmek son derece güçtür. AİHM, bir ülkede meydana gelen hak ihlallerini tam da o sırada engellemekten ziyade, ihlale sebep olan olay ve olgular sona erdikten sonra “ihlal tespiti” yapan bir mekanizmadır. Bu durum aslında biraz da Sözleşme’nin sistematiği, Mahkeme’nin iş yükü ve yargılama sürecinin doğasından kaynaklanmaktadır. Pişkin/Türkiye kararındaki durum da bundan farklı değildir. Mahkemelerden siyasi mücadelelere bir çözüm bulmasını, cevap vermesini beklemek yanıltıcı olur. Her şey belirli bir zamana yayılmış süreç içinde ilerlemekte ve sonuca bağlanmaktadır. Ve görünen odur ki Strazburg’da Kurulu mekanizma da o zamana göre işlemektedir.

AİHM’in benzer konularda verdiği kararlar da bu düşüncemizi doğrular niteliktedir. Hatırlanacağı üzere, 1990’lı yıllarda ülkemizde sıklıkla yaşanan insan hakları ihlalleri ile ilgili başvurularda ihlal kararları oldukça uzun süre sonra çıkmıştır. Gerçekten de, genelde işkence ve kötü muamele özelde ise Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgelerinde yaşanan köy yakmalar/boşaltmalar, uzun yargılama/uzun tutukluluk, zorla kaybedilme gibi başvurular ancak 2000’li yıllardan sonra karara bağlanmıştır. Bu cümlelerimizden AİHM’in ihraç başvurularında da yıllar sonra karar vereceği, bu yolun uzun bir süre alacağı şeklinde sonuç çıkarmamak gerekir. Bilakis Pişkin başvurusunun 2 yıl gibi bir sürede karara bağlanmış olmasını son derece önemli bulmaktayız. Bu sürenin, AİHM pratiği düşünüldüğünde oldukça kısa olduğu tartışmasızdır.

Pişkin/Türkiye kararından sonra benzer nitelikte ve belki de daha kapsamlı ihlal kararlarının çıkması beklenmektedir. Özellikle asker, yargı mensubu, öğretmen gibi kamu görevlisi kişilerin yer aldığı ve ulusal makamlar tarafından ‘irtibat ve iltisak’ın önemli bir argüman olarak kullanıldığı başvurularda AİHM’in daha kapsamlı bir yaklaşım sergileyeceği düşünülmektedir. Şöyle ki; Pişkin/Türkiye kararında başvurucu, çalıştığı kurumda istihdam edildiği statü gereğince “devlet memuru” sayılmamaktadır. Yani başvurucu, memuriyet görevinden KHK ile ihraç edilmiş asker, polis, öğretmen veya doktor gibi klasik memur statüsünde olan veya hâkim/savcılar gibi özel yasaya tabi çalışan birisi değildir. Bu itibarla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun (veya 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun) öngördüğü süreç ve güvencelere sahip değildir. En azından 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgililere sağladığı güvenceler ile ihraç prosedüründe izlenen yolun 657 sayılı Devlet Memurları Kanunundan farklı olduğu ortadadır. Her iki yasada geçerli olan personel rejimi farklı olduğu için yargı sürecinde ileri sürülen argümanların da farklı olması normaldir. Bu nedenle, Pişkin başvurusunun klasik KHK işlemi ile yapılmış bir ihraç olayına birebir uyduğu söylemek zordur.

Bu durumda, tekraren belirtmeliyiz ki, AİHM’in 657 sayılı DMK’ya (veya 2802 sayıl HSK) tabi bir çalışanın taraf olacağı davalarda KHK ile ihraç sürecini farklı olarak inceleyeceğini, ihraca konu olay ve olguları Sözleşmenin 6’ncı ve 7’inci maddeleri kapsamında daha geniş bir perspektifle ele alabileceğini kolaylıkla söyleyebiliriz.

AİHM’e yönelik eleştiriler ileri sürülürken gözden kaçırılmaması gereken bir başka konu daha vardır. O da, Türk Anayasa Mahkemesinin durumudur. AİHM’i hedef tahtasına koyanların aynı eleştirileri öncelikle AYM’ye yöneltmeleri beklenmelidir. AİHM’in kararında vardığı sonuçların hiçbirine AYM’nin değinmemesi, olayda hiçbir ihlal sebebi bulmaması bir utanç vesilesidir.

Türkiye’de yaşanan olayları ve yürütülen süreçleri gözlemleme ve hukuk dışılıkları tespit etme noktasında AYM’nin, AİHM’e göre daha elverişli konumda olduğunu söylemeye bile gerek yoktur. Nitekim çoğu zaman AYM’de kendisini Türk hukukunu yorumlama ve olayları tespit etme konusunda daha yetkin ve öncelikli görmektedir. O halde, Pişkin başvurusu ve önümüzdeki süreçte gündeme gelecek benzeri binlerce davada Strazburg’dan önce AYM’nin bu ihlalleri tespit edip, mağduriyetleri gidermesi beklenemez mi? Görünen odur ki, AİHM Pişkin kararındaki yaklaşımından dönmeyecek, sıradaki binlerce başvuru da benzer ihlal tespitlerini yapacaktır. Peki, bu durumda AYM’nin tutum ve konumu tartışılmayacak mıdır?

Bilindiği üzere, 8 Aralık 2016 tarihinde Avrupa Yargı Kurulları Ağı (ENCJ) Genel Kurulu, Hâkimler ve Savcılar [Yüksek] Kurulu’nun (HSK) gözlemci statüsünü, artık ENCJ Tüzüğüne uymadığı ve yürütme ve yasama organından bağımsız bir kurum olmadığından bahisle askıya almıştır. Daha sonra ENJC Yönetim Kurulu 8 Aralık 2020 tarihli açıklamasında HSK’nın artık kendisine yüklenilen “bağımsız ve tarafsız yargıyı temin etme” fonksiyonunu yerine getirmekten uzak olduğunu, bu haliyle bir “tabela kuruma” dönüştüğünü belirtmiştir. Avrupa’da HSK için yapılan değerlendirmelerin zamanla AYM için de yapılacağını tahmin etmek zor değildir. AYM, kendisine yapılan başvuruları benzer biçimde ele almaya, yani hukuk dışılıkları görmezden gelmeye devam edecek olursa, temel hak ve hürriyetlerin teminatı olmaktan çıkacak ve konumu da zamanla tartışılır hale gelecektir.

Pişkin/Türkiye kararının eleştirilmesi gereken birçok yönü elbette vardır ve bunlara yukarıda özetle değindik. OHAL KHK’lerinin hem geriye yürümesini, hem kalıcı olmasını, hem de hukukta hiç bilinmeyen kavramları içermesini sorun olarak görmemesi AİHM’in geçmişte verdiği birçok içtihat ve yaklaşımıyla uyumsuzdur. Ancak, bu kararın ihraçlara hiçbir etkisinin olmayacağını ileri sürmek zorlama bir yorum olacaktır. Bu aynı zamanda hak mücadelesi veren binlerce kişinin bu yoldaki azim ve kararlılığını da kırmaya yol açabilir. Binlerce kişiden bahsetmemizin sebebi açıktır. Çünkü başvurucu Hamit Pişkin, çalıştığı kurumdaki statüsü gereği OHAL Komisyonuna ve idari yargı sürecine takılmaksızın, görece hızlı bir biçimde davasını AİHM önüne taşımıştır. Oysa KHK’lar ile ihraç edilen kişilerin büyük bölümünün davaları halen ulusal yargı mercileri önünde devam etmektedir. Dememiz odur ki; henüz iç hukuktaki sürecin tamamlanmasını bekleyen binlerce kişinin hukuk mücadelesine ket vuracak, onların hukuka olan güven ve umutlarını azaltacak yorumların doğru olmadığını düşünüyoruz. Bu bağlamda; gerek BM İnsan Hakları Komitesi ve gerekse AİHM’den çıkacak ihlal kararlarının çok önemli olduğunu, yapılacak başvurularda konunun uzmanlarınca ilgililerin doğru bilgilendirilip yönlendirilmesi gerektiğini ve bu kuruluşlardan birine başvuru yapılıp diğerine yapılmaması şeklindeki telkinlerin doğru olmadığını belirtmek isteriz.

Unutmamamız gerekir ki; AİHM süreci ve kararları bu mağduriyetlerin giderilmesi yolunda başat bir role sahiptir. AİHM’in kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş ihlaller, hukukumuzda yeniden yargılama nedenleri arasında sayılmıştır. Gerçekten de gerek CMK’nın 311’inci maddesi gerekse HMK’nın 375’inci maddesi bu hususu düzenlemekte ve ihlal kararının ardından iç hukukta yeni bir yargılamanın yolunu açmaktadır.

Bu kararın mevcut veya sonuçlanmış benzer yargılamaların yeniden ele alınması gerektiği Ulusal Yargıç Saadet Yüksel tarafından da zımnen ortaya konulmuş ve bir nevi Hükümete gerekli adımları atması hususunda tavsiyede bulunmuştur. Çünkü Türk yargıç başvurucu Pişkin’e tazminat verilmesine karşı çıkarken, bu karara dayanarak HMK’nın 375. maddesi gereğince yargılamanın yenilenmesi gerektiğini belirtmiştir.

Bu itibarla, AİHM’in verdiği ihlal kararları ile hak mücadelesi yeni bir aşamaya ulaşacaktır. Umudumuz odur ki, ülkede hukukun bütün kurum ve kurallarıyla işlediği bir zeminde AİHM’in ihlal kararları mağduriyetlerin giderilmesi için somut bir gerekçe olacaktır.

Sonuç itibariyle, Pişkin/Türkiye kararı KHK ile yapılan ihraçlara kesin bir çözüm getirmemekle birlikte, “soruna hiçbir faydası olmadı” şeklinde de yorumlanmayı hak etmemektedir. Şunu hemen belirtelim ki, AİHM’in KHK ile ihraç konusunda bu karardan daha üst bir bakış açısı sergilemesi reel politik yaklaşıma aykırı olacaktır.

Son söz olarak, kararın geneline hakim olan bakış açısı ile AİHM, Türk Hükümetine; “başvurucuyu bu şekilde bir sivil ölüme mahkûm etmen Sözleşmeye aykırıdır, bunu yapamazsın” demiştir. Bu tespit kuşkusuz önemlidir ve Hükümetin bundan alması gereken dersler olacaktır.