AMİRALLERİN BİLDİRİSİ BAĞLAMINDA DARBE TEŞEBBÜSLERİNİN HUKUKİ DEĞERLENDİRİLMESİ

1. Genel Olarak 

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, emekli amirallerin yayınladıkları bildiriyi “darbe hazırlığı” kabul ederek TCK’nın 316. maddesinden soruşturma başlatmıştır. Acaba, 316. maddeden soruşturma başlatılması hukuka uygun mudur?

Daha önceki yazılarımızda da belirttiğimiz üzere, TCK’da “darbe veya ihtilal yapmak” şeklinde bir suç yoktur. Zira TCK’nın 302. maddesinde Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma, 309. maddesinde Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs, 311. madde de TBMM’yi ortadan kaldırmaya teşebbüs ve 312. maddede de Hükümeti ortadan kaldırmaya teşebbüs suçları düzenlenmiştir. Bu dört suçun Devletin silahlı kuvvetlerine mensup kişilerce işlenmesi “darbe” veya “ihtilal” olarak adlandırılmaktadır. Yani, bu dört suçu darbe suçuna dönüştüren tek fark, suç faillerinin meslekleridir.

Başsavcılık, amirallerin TCK’nın 302, 309, 311 ve 312. maddelerindeki suçları işlemek üzere anlaştıklarını kabul edip TCK’nın 316, yani “suç için anlaşma” suçunun oluştuğunu kabul etmiştir. Oysaki 15 Temmuz savcılarının akıl hocalığını yapan sn. Ersan Şen’e göre bu soruşturma TCK’nın 314. maddesinden açılmalıdır. Çünkü Şen, darbe suçları olarak bilinen TCK’nın 302, 309, 311 ve 312. maddelerindeki suçların, ancak TCK’nın 314. maddesi kapsamındaki silahlı örgütler tarafından işlenebileceğini iddia etmektedir.

2. Ersan Şen’in Konuya İlişkin Değerlendirmesi

Ersan ŞEN, bugün yayımlanan “Suç İçin Anlaşma Suçu Kapsamında Darbeye Teşebbüs Suçları” başlıklı makalesinden birkaç cümle şöyle: (1)

“Kanaatimizce; “darbe suçları” olarak bilinen TCKm.302’de düzenlenen “Devletin ülke ve bütünlüğünü bozmak”, TCKm.309’da düzenlenen “Cebir ve şiddetle anayasayı ihlal”, TCKm.311’de düzenlenen “Yasama organını cebir ve şiddetle devirmeye teşebbüs” ve TCKm.312’de tanımlanan “Hükümeti cebir ve şiddetle devirmeye teşebbüs” suçları, tanım ve unsurları, ağırlıkları ve karmaşık yapıları itibariyle ancak örgütlü yapılar tarafından işlenebilir.

Burada ön plana çıkabilecek sorun, Anayasa ile kurulu düzene ve Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlarda, TCK m.314’de belirtilen silahlı örgütün, yani terör örgütünün varlığına ihtiyaç olup olmadığıdır. Bizce, Anayasa ile kurulu düzene ve Devletin güvenliğine karşı suçların işlenebilmesi için örgütlü yapılanma şarttır. Örgütlü bir yapı olmaksızın, Anayasa ile kurulu düzene ve Devletin güvenliğine karşı suç işlenebilmesi mümkün değildir.

TCKm.302, 309, 311 ve 312, askeri silah gücü ve örgütlü bir teşkilatlanma olmaksızın işlenmesi mümkün olmayan suçlardır.

Silahlı örgüt mevcut olmadan, suç için anlaşmak suretiyle amaç suçların hazırlık hareketlerinin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığını, bu tespitlerimizin mefhum-u muhalifinden, “darbeye teşebbüs suçu” olarak da bilinen Anayasayla kurulu düzene, Hükümete veya Meclise karşı işlenen suçlardan birisinin veya birkaçının gündeme geldiği bir durumda, ortada bu suçları işlemeyi amaçlamış silahlı bir örgütün olması gerektiğini ifade etmeliyiz..”

Sn. Şen’in bu yazısını, tek bir cümleyle “amaç suç örgütsüz işlenemez” şeklinde özetlemek mümkündür. Biz bu yazının hukuki olmadığını ve ihtilalci yapılanmaların TCK’nın 316. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini daha önce açıklamıştık. (2) Anayasal düzeni değiştirme tehlikesi yaratabilecek her matuf eylem faili için TCK’nın 302 ila 312. maddesindeki suçlar (darbe suçları) oluşabilir. İster bir örgüte mensup olsun isterse olmasın. Yeter ki eylem elverişli icra başlangıcı niteliğinde bulunsun. Madımak Oteli kararı bunun en bilinen örneğidir.

3. Örgütlü Yapılar ile Suç İçin Anlaşma Arasındaki Farklar

Aynı soruyu başka bir açıdan tekrar soralım; Devletin silahlı gücüne mensup olup darbe “hazırlığı yapan” veya darbeye “teşebbüs” eden kişilerin oluşturduğu yapılanmalar sn. Şen’in iddia ettiği gibi TCK’nın 314 mü, yoksa bizim açıkladığımız gibi 316. madde kapsamında mı değerlendirilmelidir? Bu ayrımı yaparken, “darbeye hazırlık” yapmak ile “darbeye teşebbüs” etmenin, bu yapılanmanın hukuki niteliğini değiştirip değiştirmeyeceği sorusunun önemli olduğunu belirtmekte fayda vardır.

Silahlı örgüt (m.314) ile suç için anlaşma (m.316) suçlarında amaç suçlar aynı olup bunlar; Devletin Birliğini Bozmak, Anayasal Düzeni Değiştirmek, TBMM veya Hükümeti Ortadan Kaldırmaktır. Amaç suçları aynı olsa da, bu iki yapılanmanın nitelikleri tamamen farklıdır. Zira birinde “örgütlenme”, diğerinde “anlaşma” vardır. Birinde “örgüt” zorunlu iken, diğerinde genellikle “iştirak” ilişkisi mevcuttur.

Örgütlü yapılarda amaç suçun; “süreklilik” anlayışı içinde, “belirsiz zamanlarda ve belirsiz sayıda” işlenme gayesi vardır. Amaç suçu “bir kez” işlemek amacıyla bir araya gelen topluluklar örgüt kabul edilemez. TCK’nın 314. maddesi kapsamındaki silahlı örgüt mensupları, nihai amaçlarına ulaşıncaya kadar süreklilik arz edecek şekilde ve belirsiz sayıda amaç suçu işlemek üzere anlaşan kişilerdir.

İhtilalcı yapılanma mensupları arasında ise; önceden belirlenen bir günde ve belirli bir suçu işlemek üzere yapılan bir anlaşma vardır. İhtilalcı yapılanmaların amacı “tek bir darbeye teşebbüs” suçunu işlemektir. İhtilalcı yapılanmalarda bazen yıllarca süren plan ve organizasyon aşaması tek bir darbe suçunu işlemek içindir. Bu nedenle, ihtilalcı yapılanma olarak adlandırdığımız ve amaç suçu darbe olan silahlı kuvvetler mensuplarının oluşturduğu yapılanmalar “örgüt” değil “iştirak” birlikteliğidir. Örneğin, PKK 1977 yılından beri değişik zamanlarda ve çok sayıda “süreklilik” arz edecek şekilde TCK’nın 302. maddesindeki suçu işlemiştir ve işlemeye devam etmektedir. Bu nedenle, PKK TCK’nın 314. kapsamında silahlı bir örgüttür. Buna karşılık, Balyoz da dâhil olmak üzere başarısız tüm darbe girişimleri silahlı örgüt olarak değil, suç için anlaşma (gizli ittifak) olarak kabul edilmiştir. (3)

İhtilalcı yapılanmaların silahlı örgüt olarak kabul edilememesinin diğer iki nedenini de şunlardır;

–Silahlı örgütlerin kendilerine ait hiyerarşik yapısı ve emir komuta zinciri bulunurken; ihtilalcı yapılanmada, silahlı kuvvetler içinde bulunan yasal hiyerarşiyi kullanma konusunda yapılmış bir anlaşma vardır. Silahlı örgütler, kendi mensuplarıyla hareket ederken; ihtilalcı yapılanmalar, kendi mensubu olmayan ve hatta ittifaktan haberi dahi olmayan yasal bir yapılanmaya mensup kişilerin kendisine itaat edeceği inancıyla hareket eder.

–Silahlı örgütler, amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli nitelikte silahlanmış yapılanmalardır. İhtilalcı yapılanma ise devletin güvenlik güçlerinin tasarrufunda bulunan silahların kullanılması hususunda bir planlama ve anlaşma içindedir. İhtilal harekâtında kullanılması düşünülen bu yasal silahların ne kadarının bizzat ihtilalda kullanılacağı ise harekât günü belli olur. Zira hiyerarşiye karşı çıkan bazı kuvvetler, sahip oldukları silahları ihtilalcı yapılanmanın emrinde değil, ona karşı da kullanabilir.

4. İhtilalcı Yapılanma ve 15 Temmuz Yargılamaları

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, amaç suçu darbe olan ihtilalcı bir yapıya silahlı örgüt denilemez. Peki, o halde ihtilalcı yapılanma kapsamında gerçekleştirilen 15 Temmuz olaylarının silahlı örgüt kapsamında değerlendirilmesinin ve Gülen Hareketinin silahlı örgüt kabul edilmesinin sebebi nedir? Ya da, neden darbeye teşebbüs ettiği iddia edilen Gülen Hareketi TCK’nın 314. maddesi kapsamında değerlendirilirken, darbe hazırlığı yaptığı iddia edilen amiraller 316. madde kapsamında değerlendirilmiştir?

Bu soruya, “biri daha anlaşma aşamasında, diğeri darbeye teşebbüs etti” şeklinde bir cevap verilemez. Zira amaç suça teşebbüs edilmesi bir yapılanmanın niteliğini değiştiremez. Yani, amaç suça teşebbüs edilmesi “iştirak” ilişkisini “örgüte” çeviremez. Bir yapılanmanın, amaç suça teşebbüs edene kadar 316, teşebbüs edince 314. madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin bir yorum da hukuki değildir. Çünkü her iki yapılanmaya mensup kişilerin de amaç suçun icra hareketlerine başlaması, yani darbeye teşebbüs etmesi mümkündür. TCK’nın 316/2. maddesindeki; “amaçlanan suç işlenmeden önce bu ittifaktan çekilenler” ifadesi ile madde gerekçesindeki; “bu madde kapsamına giren suçların icrasına başlanmamış olsa bile, …anlaşma dolayısıyla cezaya hükmedilebilecektir” ifadesinden,  amaç suçların icrasına başlandığında da TCK’nın 316. maddesinin uygulanacağı sonucu çıkmaktadır.

Kısaca; amaç suça teşebbüs edilip edilmemesi, bir yapının hukuki niteliğine (314 veya 316 olmasına) etki etmez. Zira failin içinde bulunduğu yapının silahlı örgüt veya suç için anlaşma olması ile bu yapı içinden birilerinin amaç suça teşebbüs etmesi ayrı konulardır.

Yine, bu soruya; “Gülen Hareketi bunu yapacak güçte olduğunu gösterdi” şeklinde de cevap verilemez. Zira “elverişlilik”; hem 314, hem de 316. maddede düzenlenen suçun unsurudur ve her iki oluşum da amaç suçu işleyecek güçte olmalıdır. Aksi halde, ne 314, ne de 316. maddedeki suçlar oluşmaz. Darbe yapmak için anlaştığı iddia edilen amiralleri 316. madde kapsamında değerlendirmek, bu kişilerin darbeyi başaracak güçte olduklarını da kabul etmek anlamına gelir. Yani, (iddia edildiği gibi) Gülen Hareketini amaç suça teşebbüs ettiği için silahlı örgüt (TCK m.314), amiralleri henüz amaç suça teşebbüs etmedikleri için suç için anlaşma (TCK. m.316) kapsamında değerlendirmek hukuki değildir.

15 Temmuz yargılamalarının 314, amirallerin 316. madde kapsamında değerlendirilmesinin nedeni yargıdaki çifte standarttır. Bilgisizlik demek istemiyorum. Zira her savcının, TCK’nın 314 ve 316. maddelerindeki suçların unsurlarını ve ihtilalcı yapılanmaların niteliğini bileceğini varsayıyorum. Sn. savcının, 15 Temmuz yargılamalarının akıl hocalığını yapan sn. Şen in görüşlerine itibar ediyorsa, bu soruşturmayı da TCK’nın 314. maddesinden açması, itibar etmiyorsa 15 Temmuz yargılamalarının neden TCK’nın 314. maddesi kapsamında yapıldığını hukuki bir zeminde açıklaması gerekir.

5. Amirallerin Durumu 316. Madde Kapsamında Değerlendirilebilir mi?

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, amirallerin (darbeye teşebbüs etseler dahi) TCK’nın 314. madde kapsamında değerlendirilemeyeceğinde bir şüphe yoktur. Acaba, bu kişilerin 316. madde kapsamında değerlendirilmeleri doğru mudur?

316. maddedeki suçun oluşması için iki koşulun varlığı yeterlidir; “amaç suç” ve “elverişli vasıta” konularında anlaşmak. İlk olarak, amirallerin amaç suç kabul edilen darbe yapmak için anlaştıkları tespit edilmelidir. Soruşturma savcısının imzalanan bildiriden, imza sahiplerinin niyetinin darbe olduğunu çıkardığını anlıyoruz.

İkinci olarak, amaç suçu işlemeye elverişli vasıta konusunda, yani darbenin başarılı olmasına yetecek kadar asker ve silahı harekete geçirme konusunda anlaşmaya varmış olmalıdırlar. Bu da, bu amirallerin darbe yapma güç ve yeteneğine sahip olması anlamına gelir ki; sn. savcının bu gücü de gördüğü anlaşılıyor.

Sonuç

1961, 1971, 2003’teki Balyoz darbe girişimlerini ve 104 generalin bildirisini TCK’nın 316. maddesi kapsamında değerlendiren Türk yargısı, 15 Temmuz darbe girişimini de TCK’nın 316. maddesi kapsamında değerlendirmeli ve bu yanlışta ısrar etmemelidir.

104 generalin bildirisini TCK’nın 316. maddesi kapsamında değerlendiren Ankara Cumhuriyet başsavcılığı ve bunun bir darbe girişimi olduğunu A habere bağlanarak dile getiren Yargıtay 9. Ceza Dairesi üyesi Ali DOĞAN’ın ifadeleri dikkat çekicidir. Zira “Ergenekon, Balyoz davaları kumpastır ve her şey sahtedir” diye yaygara koparıp, ses kayıtlarında açıkça darbeyi dile getiren dönemin generali Çetin Doğan’ın beyanlarını da göz ardı ederek, akla ziyan bir kararla bir darbe planı için yalnızca 8 kişiyi sorumlu tutan ve diğer tüm sanıkların beraatına karar veren zihniyet aynıdır. Ben bunlara “15 Temmuz yargıç ve savcıları” diyorum.

Savcının iddiasına göre; darbe bildirisini imzalayan 104 generalin büyük çoğunluğu Ergenekon ve balyoz davalarında yargılanmış ve darbe suçundan beraat etmiş kişilerdir. “15 Temmuz yargıçları” komplekslerinden vazgeçip, halen Yargıtay incelemesinde bulunan Balyoz ve beraat kararı verilen Ergenekon davasını inceleyerek, bildiride imzası bulunan 104 generalin bu dosyalardaki pozisyonlarını belirleyip, bu dosyalarda adı geçen ve halen görevde bulunan askerlerle varsa irtibatlarını araştırmalıdırlar.

Eğer balyoz bir kumpas idiyse, yani balyozda adı geçen generallerin görevde iken darbe gibi bir amaçları yok idiyse, aynı generallerin emekli olduktan sonra yayınladıkları bildiriden dolayı darbe amaçlarının olduğu nasıl kabul edilmiştir? Bu amiraller Balyozdan beraat ettikten sonra mı darbe yapmaya karar vermişlerdir?

Devletin silahlı üç gücünden (kara, hava, deniz) sadece birine mensup olan ve görevde olmadıkları için devletin silahlı gücünü temsil etmeyen emekli amiraller darbe hazırlığından sorumlu tutulurken; aynı kişilerin görevdeyken ve hava ve kara gücü ile ittifak halindeyken darbe amaçlarının olmadığını kabul ederek haklarında beraat kararı veren 15 Temmuz yargıç ve savcıları bu soruları cevaplandırmalıdırlar.

DİPNOTLAR:

1. https://sen.av.tr/tr/makale/suc-icin-anlasma-sucu-kapsaminda-darbeye-tesebbus-suclari

2. https://drgokhangunes.org/genel/darbe-sucu-yalnizca-orgutlu-bir-yapi-tarafindan-mi-islenebilir/

3. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.10.2013 T., 2013/9110 E., 2013/12351 K.; Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 24.1.1964 T., 12/1 K. ve Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 25.4.1966 T., 975 E., 1966/975 K.

SUÇ ÖRGÜTÜ İLE SİLAHLI ÖRGÜTÜN FARKLARI VE SİLAHLI ÖRGÜTTE MİLAT TARİHİ

Bu yazıda; suç örgütü ve silahlı örgütün farklarına, 15 Temmuzdan sonraki “silahlı örgüt” yargılamalarının nasıl “suç örgütü” mantığıyla yapıldığına ve silahlı örgüt üyeliğinin tayininde milat kabul edilecek tarihin ne olması gerektiğine yer verilmiştir.

1. Genel Olarak

Yargılanacak her uyuşmazlıkta biri “maddi”, diğeri “hukuki” olmak üzere iki meselenin çözümü gerekir. Maddi mesele, failin sübut bulan eylemlerinin tespitidir. Hukuki mesele ise failin sübut bulduğu kabul edilen eyleminin hukuki nitelendirmesinin (tavsif) yapılmasıdır.

Silahlı örgüt üyeliği suçunda çözümlenmesi gereken maddi mesele, failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup olmadığıdır. Hukuki mesele ise failin eyleminin hangi ceza normu kapsamına (TCK m.220-314, TMK 7/yönetici-üye-yardım) girdiğinin belirlenmesidir. Diğer suçlardan farklı olarak örgüt üyeliği suçunda hukuki tavsif, failin içinde bulunduğu yapının vasıflandırmasına bağlıdır.

Örgütlü suçlarda failin içinde bulunduğu yapının niteliği, failin eyleminin suç vasfını da gösterir. Failin içinde bulunduğu yapı suç örgütü kabul ediliyorsa TCK’nın 220; terör örgütü kabul ediliyorsa 3713 sayılı Yasanın 7/1 ve silahlı örgüt kabul ediliyorsa TCK’nin 314. maddesindeki suçlar oluşacağından ve fail bu maddelerden cezalandırılacağından, örgütün niteliği failin fiilinin suç vasfını da belirler. Bu nedenle, örgütlü suçlarda öncelikle örgütün hukuki nitelendirmesinin yapılması gerekir.

Bir yapıyı suç örgütü olarak kabul etmek, bu yapıda TCK’nın 220. maddesindeki unsurların, silahlı örgüt kabul etmek de TCK’nın 220, 314 ve 3713 sayılı Yasanın 1 ve 7. maddelerindeki unsurların (nihai amaç, elverişlilik, temadi, üç kişi, silah vs) bulunduğunu tespit etmek anlamına gelir ki; bu işlemler birer hukuki nitelendirmedir. Bu aynı zamanda bu örgüt mensuplarının suç vasfını da belirlemektir. “Hukuki nitelendirme” veya “suç vasfını belirleme” yetkisi Anayasanın 9. maddesi gereğince yalnızca “bağımsız ve tarafsız mahkemelere” aittir.

Hukuki nitelendirme, gerek suç örgütünde gerek terör örgütünde ve gerekse silahlı örgütte aynı şekilde yargı tarafından yapılır, bunun istisnası yoktur. Bu nedenle, Yargıtay ve ilk derece mahkeme kararlarında yer verilen; “suç örgütünün kabulü için mahkemenin bu yönde bir tespit yapması zorunlu değildir” şeklindeki kabul hukuki değildir. Yargı hukuki tavsif yapmadan, idari mercilerin vasıflandırmasıyla bir yapının suç örgütü olarak kabulü ve mensuplarının cezalandırılması mümkün değildir. Örneğin, kolluk birimlerinin bir yapıyı dolandırıcılık örgütü olarak vasıflandırmasının hukuken hiç bir anlamı olmadığı gibi MGK’nın bir yapıyı silahlı örgüt olarak vasıflandırmasının da bir anlamı yoktur. Zira bu vasıflandırmayı ancak yargı yapabilir.

2. Suç Örgütü ve Terör Örgütü Yargılamalarının Farkları

Suç örgütleri ile terör örgütlerinin hukuki tavsifi farklı olup özellikle terör örgütleriyle ilgili; “bir yapının terör örgütü olduğuna ilişkin mahkemelerce verilen bir karar olmadan o yapının mensubunu terör örgütü üyeliğinden cezalandırmanın mümkün olmayacağına ilişkin” kuralın varlık sebebi de bu farklardan doğmaktadır. Ancak, suç örgütü ile terör örgütü vasıflandırmasındaki farkı gözden kaçıran yargıçlar, terör örgütü yargılamalarını suç örgütü mantığıyla yaptıklarından yanılgıya düşmektedirler.

Suç örgütlerinden farklı olarak, terör örgütü üyeliğinden mahkumiyet için mahkeme kararı aranmasının iki nedeni vardır:

Birinci neden/fark: Bir suç örgütünün kurulmuş sayılması için suç işleme amacı yeterli olup ayrıca suç işlenmesine gerek yoktur. Oysa terör örgütünün kurulmuş sayılması için; “suç teşkil eden bir eylem gerçekleştirilmesi” gerekir. Bu ifade, 3713 sayılı Kanunun 1. maddesindeki terör tanımına 2003’de 4928 sayılı Yasa ile eklenmiştir. Hiçbir suç işlememiş bir yapı bile “suç örgütü” kabul edilebilir. Ancak, henüz suç işlememiş bir yapının “terör örgütü” olarak kabulü mümkün değildir. Bir eylemin suç teşkil edip etmediği ancak kesinleşmiş mahkeme kararları ile tespit edilebildiğinden, bir yapının terör örgütü olup olmadığına da “suç işlenmesi üzerine yapılacak yargılama neticesinde” karar verilebilir.  Ayrıca, bir terör örgütünün varlığı için “cebir ve şiddet” kullanılması (TMK m.1); silahlı bir örgütün varlığı için buna ek olarak “silahlı mücadeleyi benimsemesi” (TCK m.314) gerekir. Yani, bir yapıya terör örgütü vasfını verecek yargıcın, o yapı tarafından işlendiği iddia edilen bir suçla ilgili de yargılama yapıyor olması, üstelik bu suçun cebir ve şiddet içermesi de gerekir ki; bu yargılamada bu suçun o yapı tarafından işlendiğine ve bu yapının bir terör örgütü olduğuna karar verilebilsin. Dolayısıyla, “örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş ve cebir, şiddet ya da silah kullanılan bir suç” hakkında yargılama yapmayan, örneğin sadece üyelikten yargılama yapan bir mahkeme o örgüte terör örgütü vasfını veremez.

İkinci neden/fark: Suç örgütüyle ilgili yargılama bir kez yapılır (tek dava). Örneğin bir uyuşturucu örgütünün yargılaması bir kere yapılır ve o örgütün tüm mensupları ve gerçekleştirdikleri tüm eylemler (suçlar) bu tek dosyanın konusudur. Bu tek dosyada hem örgütün vasfı (uyuşturucu/yağma/hırsızlık) ve hem de mensuplarının suç vasfı (kurucu, yönetici, üye, yardım eden, adına suç işleyen) belirlenir; hüküm kesinleşince o suç örgütünün dosyası rafa kaldırılır. Bazen kaçak bir örgüt üyesinin sonradan yakalanması gibi çok istisnai durumlarda o dosya yeniden raftan indirilir.

Ancak, terör örgütlerinde durum böyle değildir. Zira terör örgütlerinin çok sayıda mensubu vardır ve aynı örgütle ilgili ülkenin her yerinde birbirinden bağımsız onlarca/yüzlerce dava açılır. Genel kural, bu davaların hepsinde ayrı ayrı hem örgüt vasfının (silahlı/silahsız terör örgütü veya suç örgütü) hem de o dosyada fail olarak yargılanan mensuplarının suç vasfının tespitidiri. Fakat bu yargılamaların tamamına yakınında, örgütün vasfını belirleyecek delil ve argümanlar bulunmaz. Çünkü bu yargılamalarda suç örgütünden farklı olarak, örgüt mensuplarının hepsi veya o örgütün gerçekleştirdiği eylemlerin/suçların tümü o dosyanın konusu değildir.

Yine, terör örgütünün varlığı için bir suç işlenmesi gerekse de, bu yargılamaların çoğunda fail tarafından işlenen bir suç yoktur ve fail sadece üyelikten yargılanmaktadır. Aynı şekilde, silahlı örgüt kabulü için örgütün yeterli ve elverişli silaha sahip olması gerekir. Oysaki bu yargılamalarda faillerin çoğunun silahı dahi yoktur ve örgütün işlediği suçlar ile sahip olduğu silahlar da başka yargılamaların konusudur.

Benzer şekilde, bir yapıya terör örgütü vasfını verebilmenin en önemli unsurları elverişlilik ve somut tehlikedir. Devletin güvenliği ve Anayasal düzen için somut tehlike yaratan örgüt elverişli hale gelmiş kabul edilir. Elverişliliği ve somut tehlikeyi tespit edecek tek makam olan mahkemenin, örgütün genel yapısı ve eylemleri hakkında bilgiye sahip olması yanında, o eylemlerin o yargılamanın konusu da olması gerekir. Zira yargılama konusu olmayan bir eylemin (suçun), o yapı tarafından gerçekleştirildiğine ve bu eylemin somut tehlike yarattığına o mahkeme tarafından karar verilemez. Aksinin kabulü, emniyetten gelen “bu yapının terör örgütü olduğuna” ilişkin bir bilgi notunun hakim tarafından tasdiki anlamına gelecektir.

Örgütün terör eylemleriyle irtibatının netleştirilmesi, şahsi ve örgütsel eylemlerin birbirinden ayrılması, amaç suçun ne olduğu, örgütün yurt genelindeki organik bütünlüğü, hiyerarşik yapısı ve etkinliğinin bütüncül bir bakışla değerlendirilmesi açısından, örgütün niteliğinin belirleneceği yargılamalarda fail ve fiil sayısı mümkün olduğunca geniş tutulur. Ancak, terör dosyalarında hakimler çoğunlukla örgütün genel vasfı hakkında karar verecek derecede örgütsel eylemler hakkındaki bilgi ve belgeye sahip değildirler. Ayrıca, bu bilgi ve belge o dosyaya eklenmiş olsa bile, o örgütsel eylemler bu yargılamanın konusu olmadığından ve hakim yargılamada iddianamedeki “fail ve fiil” ile bağlı (CMK m.225/1) olduğundan örgütün geneli hakkında vasıflandırma yapamaz.

İşte bu nedenlerle, terör örgütü yargılamalarında örgütün vasfı, o örgütün gerçekleştirdiği terör eylemlerinin yargılandığı davalarda (matuf eylem/amaç suç yargılamaları) tespit edilir. Diğer mahkemeler ise; örgütün tespit edilen bu vasfına itibar ederek, yargıladığı sanığın bu yapının mensubu olup olmadığına, eğer mensubu ise bu yapıya “terör örgütü” vasfını bilerek ve isteyerek dahil olup olmadığına ve vasfı bilerek ve isteyerek dahil olmuşsa örgüt üyeliği suçunun oluşup oluşmadığına karar verir. Örneğin Ankara’da silahlı eylemler yapan bir terör örgütünün mensupları hakkında Ankara mahkemelerinde yargılama yapılıp bu eylemlerin bu örgüt tarafından gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine ve bu yapının bir terör örgütü olup olmadığına karar verilebilir. Ancak, bu örgütün Eskişehir de yakalanan bir üyesinin yargılamasında, bu örgütün vasfının tayin edilmesi mümkün değildir. Zira Ankara’daki eylemler Eskişehir’deki davanın konusu olmadığından, Eskişehir hakimi bu eylemlerin (suçların) bu yapı tarafından gerçekleştirildiği konusunda karar veremez. Yine, örgütün elverişlilik, hiyerarşi, somut tehlike, temadi gibi unsurları da bu “tek sanıklı” davada değerlendirilemez. Eskişehir hakiminin bu yargılamada durma kararı yada bekletici mesele ile Ankara mahkemesinin vasıflandırmasını beklemesi ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Başka bir ceza davasının konusu olan bu hususu Eskişehir hakimi “nisbi muhakeme” yoluyla da çözemez.

Kısaca; “suç örgütlerinden” farklı olarak, suç işlememiş bir yapı “terör örgütü” kabul edilemeyeceğinden ve terör örgütü üyelerine ait her dosyada örgütün geneli hakkında bir vasıflandırma yapılması mümkün olmadığından, bir yapıya mensup olanların TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılması, bu yapı hakkında daha önce verilmiş ve kesinleşmiş bir örgüt kabul kararının varlığına bağlıdır.

3. Gülen Hareketinin Silahlı Örgüt Kabul Edildiği Karardaki Hatalar

16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu, yukarıdaki açıklamaların tam tersine, silahı bile olmayan, cebir ve şiddet kullanmayan iki hakimin yargılamasında Gülen Hareketini silahlı örgüt kabul etmişlerdir. Yani, “silah olmayan” bir davada “silahlı örgüt” kabulü yapılmıştır. Yargıtay bunu yaparken, tüm hukuk ilkelerini çiğneyerek kendi iddianamesinin konusu olmayan ve başka dosyalarda yargılaması devam eden 15 Temmuz olaylarını bu yapının gerçekleştirdiğine karar vermiştir. Aslında Yargıtay’ın yaptığı, emniyetin noterliğinden başka bir şey değildir. Zira Emniyetten gelen bilgi notlarına göre örgüt kabulü yapılmıştır. Ancak, Gülen Hareketi bir terör örgütü olarak kabul edilecekse; bu kabulün ancak bu yapı tarafından gerçekleştirildiği iddia edilen vahim/matuf eylem yargılamalarında, yani 15 Temmuz olaylarıyla ilgili yargılamalarda yapılması gerekirdi. Diğer mahkemeler de bu yargılamalarda yapılacak hukuki tavsifin kesinleşmesini beklemeli ve bundan sonra TCK’nın 314. maddesinden mahkumiyet kararı vermeliydiler.    

4. Güncel Yargılamalardaki Yanlış Bir Değerlendirme

Güncel yargılamalarda Yargıtay ve yerel mahkemeler tarafından şu hususlara yer verildiği görülmektedir; “Anılan yapının bir terör örgütü olduğu konusunda mahkemeler tarafından verilen bir karar olmadığından terör örgütü olarak kabulüne olanak bulunmadığı ileri sürülebilir ise de; bir oluşumun suç örgütü olarak faaliyette bulunması her zaman mümkün olup, suç örgütünün kabulü için mahkemenin bu yönde bir tespit yapması zorunlu değildir. Aksi düşüncenin kabulü örgüt kararı kesinleşinceye kadar gerçekleşen zaman dilimi içerisinde örgütsel faaliyet çerçevesinde üyeleri tarafından işlenen suçların oluşmayacağı anlamına gelir ki bu durum suç ve yaptırım teorisine aykırıdır. Bu nedenle suç tarihi itibariyle ismi geçen yapının örgüt olduğuna ilişkin bir karar verilmemiş olması, açıklanan ilkeler doğrultusunda tipik hareketi gerçekleştiren sanıkların, yasal yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir.”

Bu ifade kesinlikle yanlıştır. Bu ifadeyi yazan hakim, ya örgütün “kuruluş tarihi” ile örgütün yargı tarafından “kabul edildiği” tarihleri karıştırıyor ya da aynı sanıyor olmalıdır. Silahlı örgütün kuruluş tarihi ile bu yapının silahlı örgüt olarak kabul edildiği/vasıflandırıldığı tarihler farklıdır. Silahlı örgütün kuruluş tarihinden sonra ve örgüt kabul kararı kesinleşmeden önce örgütsel faaliyet çerçevesinde işlenen suçların da cezalandırılacağında şüphe yoktur.

5. Örgütün Kuruluş Tarihi ile Örgüt Kabulünün Yapıldığı Tarih Farklıdır

Örgütün “kuruluş tarihi” ile “örgüt kabulünün yapıldığı tarih” farklıdır ve öncelikle bu kavramların ne anlama geldiğinin açıklanmasında fayda vardır. Her örgütün bir kuruluş tarihi vardır ve bu tarih “örgüt kurma” suçunun da suç tarihidir. Bir örgüt, tüm unsurlarıyla tamamlandığı anda kurulmuş sayılır. Bir yapılanmayı silahlı örgüte dönüştüren en önemli unsur elverişliliktir. Zira elverişlilik, en son tamamlanan unsurdur. Örgüt; üye, silah ve yapılanma açısından nihai amacını gerçekleştirmeye elverişli hale geldiği anda kurulmuş olur. Elverişlilik, somut tehlikenin gerçekleşmesi anlamına gelir ki; silahlı örgütler için Devletin güvenliği ve anayasal düzen için somut tehlike yaratan örgüt, elverişli hale gelmiş ve kurulmuş kabul edilir.

Yargısal uygulamada somut tehlike, matuf/vahim eylemdir. Örgütün ciddi, ağır ve yakın tehlike oluşturduğu, bir suç işlediği ve silahlı mücadele yöntemini benimsediği gibi hususlar hep vahim/matuf eylemle ortaya çıkar. Matuf eylem gerçekleştiren örgüt, somut tehlike haline gelmiştir ve amaç suç için elverişlidir. Bu nedenle, matuf eylem tarihi silahlı örgütün kuruluş tarihidir. Matuf eylem yargılamasında da bu yapıya silahlı örgüt vasfı verilir. Matuf eylem yargılamasında verilen kararın kesinleşmesiyle birlikte, bu yapı “silahlı örgüt” olarak kabul edilir. Yani kesinleşme tarihi, “örgüt kabul” tarihidir.    

Örneğin, 2010 yılında matuf eylem (bombala, adam öldürme vb.) gerçekleştiren bir yapıya mensup kişiler hakkında dava açılsa ve 2020 yılında bu matuf eylemin bu yapı tarafından örgütsel faaliyet çerçevesinde gerçekleştirildiği ve bu yapının silahlı örgüt olduğu kabul edilip bu karar kesinleşse, bu silahlı örgütün kuruluş tarihi 2010, örgütün silahlı örgüt olarak kabul tarihi 2020’dir. Örgütün kuruluş tarihi olan 2010’dan sonra örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar var ise bunların cezalandırılacağında ve örgüt üyeliği suçunun 2010’dan sonraki yıllar için de oluşacağında şüphe yoktur.

6. Vahim Eyleme İştirak Etmemiş Kişiler Açısından Örgüt Üyeliğinde Milat Tarihi

Örgüt kabul kararının, yani bir yapının silahlı örgüt olarak kabul edildiğine ilişkin mahkeme kararının kesinleşme tarihi, “matuf eylem gerçekleştiren kişiler dışındaki örgüt mensuplarının” yargılamaları açısından çok önemlidir. Zira diğer örgüt mensuplarının hukuki durumu bu tarih esas alınarak belirlenir ve bu kişilerin durumu kuruluş ve kabul tarihlerine göre üç dönemde ele alınır. Şöyle ki; silahlı örgüt mensubiyetine ilişkin suçlar doğrudan kastla işlenir. Fail, üyesi olduğu yapının “silahlı bir örgüt” olduğunu bilerek ve isteyerek bu yapıya mensup olmalıdır. Silahlı örgütler, matuf eylemle kurulurlar, ancak bunun kesinleşmesi ve herkes için aleniyet kazanması Yargıtay onaması ile gerçekleşir. Bu nedenle;

a. Örgütün kuruluş tarihinden önce (örneğimizde 2010) bir örgütün varlığı kabul edilemeyeceğinden ve henüz kurulmayan bir örgüte de üye olunamayacağından; bu tarihten önce bu yapılanma içinde yer alan kişiler TCK’nın 314. maddesinden sorumlu tutulamazlar (birinci dönem).

b. Örgütün kuruluş tarihi (ilk vahim/matuf eylem tarihi) ile Yargıtay’ın onama tarihi arasında (örneğimizde 2010 ila 2020 arası), ortada bir silahlı örgüt “iddiası ve şüphesi” vardır ancak yargı henüz vasıflandırmada son noktayı koymamıştır. Bu nedenle, bu zaman aralığında bu yapılanma içinde bulunanların kural olarak yapılanmanın silahlı terör örgütü olduğunu BİLMEDİKLERİ kabul edilir. Suç tarihi bu araya tekabül eden (örneğin 2013 yılında) kişiler hakkında mahkumiyet kararı verilebilmesi, bu kişilerin, 2010 yılındaki matuf eylemi bu yapının gerçekleştirdiğini bildiklerinin ispatına bağlıdır. 2013 yılında örgütün vasfı henüz kesinleşmediğinden, faili cezalandırmak bakımından örgütün vasfını bilmekten ziyade, örgüte bu vasfı veren matuf eylemin bu örgüt tarafından gerçekleştirildiğinin bilinmesi önem arz eder (ikinci dönem).              

c. Silahlı örgüt kabulünün Yargıtay tarafından onanmasından sonra (örneğimizdeki 2020 yılı) silahlı örgütün varlığı aleniyet kazanmış olacağından; bu tarihten sonra yapılanma içine giren veya kalmaya devam eden kişilerin kural olarak bu yapının silahlı örgüt olduğunu BİLDİKLERİ kabul edilir (üçüncü dönem).

Güncel yargılamalarda yaşanan sorunların en önemli nedeni; 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu’nun matuf eylem yargılaması olmadan örgüt kabulü yapmaları ve konuyla ilgili ilk kararlarında Gülen Hareketinin temellerinin 1966 yıllarında atıldığını vurgulayıp hangi tarihte silahlı örgüte dönüştüğü hususunu açık bırakmaları, yani Gülen Hareketinin kuruluş tarihine ilişkin bir belirlemede bulunmamalarıdır. Hakimler de çok eski tarihli faaliyetleri bile, o tarihte bu yapının silahlı örgüte dönüştüğüne dair bir tespit olmasa da, mahkumiyete esas almaktadırlar. Ancak, silahlı örgüt kurma suçu ani suçtur ve bu suça teşebbüs mümkün değildir. Yani, silahlı örgütün tek bir kuruluş tarihi vardır, bu tarih zamana yayılmaz ve belirli bir gündür. (1) Bu nedenle, bu tarihten önce yapı içinde bulunanlar silahlı örgütten sorumlu tutulamaz.   

7. Güncel Yargılamalarda Milat Tarihi

Yargıtay’ın yerleşik uygulaması gereğince; bir örgütün, ilk matuf eylemi ile silahlı çeteye (eski TCK m. 168, yeni TCK m. 314) dönüştüğü kabul edilir. Bu tarih örgütün kuruluş tarihi olarak belirlenip mensupları da bu tarih esas alınarak cezalandırılır.

Gülen Hareketinin ilk matuf eylemi 15.7.2016 tarihli olaylar kabul edildiğine göre, bu yapının silahlı örgüte dönüştüğü tarih ancak bu tarih olabilir. 15.7.2016 tarihli olaylarla ilgili yargılamalarındaki hukuki tavsifin kesinleştiği tarih de (27/9/2017) örgütün silahlı örgüt olarak kabul edildiği tarihtir. Ancak, güncel yargılamalarda bu tarihler hiç dikkate alınmamakta ve tam tersine bu yapının silahlı örgüte dönüştüğü tarih olarak kabul edilmesi mümkün olmayacak yıllar için bile mahkumiyet kararları verilmektedir. Örneğin, örgütün kurucu ve yöneticisi olduğu iddia edilen Fethullah Gülen hakkında “terör örgütü kurma ve yönetme” suçundan verilen beraat kararı 2008’de Ceza Genel Kurulu kararıyla kesinleşmesine rağmen, bu tarih ve beraat kararı hiç dikkate alınmamakta ve bu tarihten önce örgütün kurulduğu ve var olduğu kabul edilerek insanlar cezalandırılmaktadır.

Yine 90’lı, 2000’li veya 2008’den sonraki yıllarda da örgütün kurulduğu ve varlığı hukuka aykırı olarak kabul edilmektedir. Ancak yukarıda yer verildiği üzere, terör örgütünün kurulması ya da terör örgütüne dönüşmesi için bir suç işlemesi gerekir. Oysa bu tarihlerde Gülen Hareketinin örgütsel faaliyeti kapsamında işlediği herhangi bir suç gösterilemediği gibi bu konuda verilmiş bir mahkumiyet kararı da yoktur. Zira 2003 yılında bu yapı içinde bulunan bir kişiyi üyelikten mahkum etmek için, bu yapının 2003’de bir suç işlediğinin de ispatı gerekir. Çünkü henüz suç işlememiş bir yapının TMK’nın 1. maddesi gereğince terör örgütüne dönüştüğü kabul edilemeyeceği gibi henüz suç işlemeyen bir yapıya mensup kişiler de terör örgütü üyesi olarak kabul edilemezler. 

Sonuç  

Bir yapı ya da oluşumun silahlı örgüt olarak kabulü için bu örgüt tarafından geçekleştirildiği iddia edilen vahim nitelikli eylemlere (cebir/şiddet/silah içeren suçlara) ilişkin yargılamalarda silahlı örgüt kabulü yapılması ve bu kararın kesinleşmesi gerekir. Zira ilk matuf eylem yargılamasının ve silahlı örgüt kabulünün kesinleşmesi diğer yargılamalar için hukuken bir “ön mesele”dir ve öncelikle bu meselenin çözümü gerekir. Silahlı örgüt mensubiyetine ilişkin davalarda bu ön meselenin çözümü “bekletici sorun” yapılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Çünkü burada zorunlu bekletici mesele vardır. 15 Temmuz yargılamalarında vahim nitelikli kabul edilen eylemler 15 Temmuz 2016 tarihli eylemlerdir (Genelkurmay çatı, Akıncı ve Kara havacılık davaları) ve bu eylemelere ilişkin yargılamalarda henüz kesinleşmiş bir karar yoktur. Her ne kadar 15 Temmuz olaylarının Gülen hareketi tarafından gerçekleştirildiği iddia edilerek bu hareket Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından silahlı örgüt kabul edilip bu karar Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onansa da, bu dosyanın konusu 15 Temmuz olayları değildir. Kaldı ki, bu dosyanın sanığı olan iki hakimin vahim nitelikte eylemleri olmadığı gerekçesiyle haklarında TCK’nın 312. maddesinden beraat kararı verilmiştir. Ancak, emsali görülmemiş şekilde Yargıtay vahim nitelikli bir eylem olmayan bu dosyada Gülen hareketini silahlı örgüt kabul etmiştir. Yüz yıllık Yargıtay uygulamasına aykırı bu karar emsal kabul edilerek ve başka hiçbir araştırma yapılmadan yerel mahkemeler tarafından on binlerce kişiye ceza verilmiştir. Kısaca, 15 Temmuz yargılamalarında vahim nitelikli eylemelere ilişkin yargılamalar kesinleşmeden ve daha ilginci bu eylemlerle ilgili henüz bir karar verilmeden silahlı örgüt kabulü yapılması hukuka aykırıdır.

Yine bir an için Yargıtay’ın Gülen hareketini silahlı örgüt kabul ettiği kararı doğru ve bu hareketin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun karar tarihi (26/9/2017) itibariyle silahlı örgüt olduğu kabul edilse bile, ne bu tarihten önce ne de sonraki yargılamaların hiç birinde sanıkların, Yargıtay kabulünde olduğu şekliyle, bu hareketin “hükümeti ortadan kaldırma” nihai amacını bildikleri ve istedikleri araştırılmamış ve suçun manevi unsuru görmezden gelinerek kişilere çok ağır cezalar verilmiştir. Aynı şekilde, ispat yükü tersine çevrilerek ve yukarıda anlatıldığı şekliyle tamamına yakını birinci ve çok azı ikinci döneme denk gelen bu yargılamalarda sanıkların silahlı örgüt üyesi olmadıklarını ispat etmeleri istenmiştir. Kişilerin terör örgütü üyesi olduklarına ilişkin delil olarak ileri sürülen hususların hepsi zamanında yasal ve rutin faaliyetleridir. Yani 15 Temmuz günü suç olmayan hususlar 16 Temmuz’da suç kabul edilmiştir. Ayrıca, delil olarak ileri sürülen hususların hiç birisi bir kişinin darbeye teşebbüs eylemeni bildiğini değil, en fazla bir kişinin Gülen hareketiyle olan irtibatını gösterir ki, bir yapı, oluşum ya da hareketle irtibatlı olmak bir kişiyi terör örgütü mensubu yapmaz. Kısaca, 15 Temmuz yargılamalarında silahlı örgüt mensubiyeti için suçun manevi unsurunun varlığı araştırılmadan kararlar verilmiş ve verilmeye devam edilmektedir.   

DİPNOT

1. “EKİM örgütünün ..Yargıtay içtihatlarına göre 27.7.1996 tarihinden itibaren silahlı çete niteliğinde bulunduğu nazara alınarak sanıklardan ENŞ’in TCK.nun l68/2, diğer sanıkların eylemlerinin TCK.nun l69.maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 19/4/1999 T., 1999/2861 E., 1999/1805 K. sayılı kararı.

15 TEMMUZ YARGIÇ VE SAVCILARINA AİHM‘DEN KÖTÜ HABER

1. Genel Olarak

Bu yazıda; AİHM’in 09/02/2021 tarihinde verdiği Xhoxhaj/Arnavutluk kararı (1) bağlamında yakın gelecekte Türkiye’de de yaşanması muhtemel gelişmelere ve 15 Temmuz yargıç ve savcılarını bekleyen akıbete yer verilmiştir.

2. Başvuruya Konu Olay

Arnavutluk’ta yargı sistemiyle ilgili yapılan anketler, kamuoyunun adalet sistemindeki yolsuzluk algısıyla ilgili yaygın endişelerini ortaya koyduğu gibi Arnavutluk yargısındaki yolsuzluklar pek çok uluslararası rapora da konu olmuştur. Arnavutluk Parlamentosunda bir komisyonun da benzer tespitleri yapıp reform ihtiyacını dile getirmesi üzerine 2016 yılında Anayasa değişikliği yapılmış ve yargı reformunu gerçekleştirmek amacıyla Yargıçların ve Savcıların Geçici Yeniden Değerlendirilmesi Yasası (Kararda İnceleme Yasası olarak da adlandırılmıştır) kabul edilmiştir. Yasanın kabulünden sonra tüm yargıç ve savcılar yeni kurulan Bağımsız Yeterlilik Komisyonu (IQC) tarafından incelemeye alınmış ve Komisyon kararlarını incelemek üzere bir de temyiz dairesi görevlendirilmiştir.

Kanuna göre inceleme üç kriterin yeniden değerlendirilmesi suretiyle yapılacaktır;

a. İncelenecek kişinin ve yakın aile üyelerinin sahip olduğu varlıkların değerlendirilmesi,

b. Organize suçla olası bağlantılara ilişkin geçmişinin kontrolü ve

c. Mesleki yeterliliğin değerlendirilmesi. Mesleki yeterlilikle ilgili olarak da; ilgilinin bilgisinin, becerilerinin, muhakemesinin ve kabiliyetlerin yeterliliği ve göreviyle bağdaşan bir çalışma yöntemi izleyip izlemediği değerlendirilecektir. Kişi, bu alandaki eksikliğinin derecesine göre ya bir yıllık mecburi eğitime tabi tutulacak ya da hakkında meslekten çıkarma tedbiri uygulanacaktır.

Venedik Komisyonu, yapılan düzenlemenin “yargıyı tamamen yok edebilecek yolsuzluk belasından kendisini korumak için Arnavutluk için haklı ve gerekli olduğunu” belirterek, hem Anayasa değişikliği, hem de İnceleme Yasası hakkında olumlu görüş bildirmiştir.

Getirilen düzenleme gereğince; hakim savcılar belli süre içinde mal beyanında bulunmak zorunda oldukları gibi mesleki yeterliliklerine ilişkin çok sayıda soruyu da yanıtlamak zorundadırlar. Özellikle, malvarlığı artışlarıyla ilgili ispat yükümlülüğü tersine çevrilmiş olup malvarlıklarındaki artışın gelirleriyle orantılı ve makul olduğunu hakim ve savcılar ispatlayacaklardır.

IQC tarafından yapılan incelemeyi geçemeyenler meslekten çıkarılmış, geçenlerse mesleğe devam etmiştir. Anayasa Mahkemesi üyesi olup AİHM kararına ve bu yazıya konu başvuruyu yapanda kişi de malvarlığındaki artışı kanıtlayamaması ve hakkındaki bir anayasa şikayeti dosyasındaki şaibe nedeniyle meslekten çıkarılmıştır. Bu kişi, meslekten çıkarılmasının AİHS’in 6 ve 8. maddelerine aykırılığını ileri sürerek AİHM’e başvurmuştur.

3. AİHM’in Konuya Yaklaşımı

AİHM söz konusu başvuruda, vetting prosedürü olarak adlandırılan bu değerlendirme prosedürünü incelemiş ve adil yargılanma ve özel hayatın korunması hakkı kapsamında bir ihlal bulunmadığına karar vermiştir.

a. Başvuranın Adil Yargılanma Hakkı İhlal Edilmemiştir

Başvuranın meslekten çıkarılması ve bu nedenle yeniden yargıda çalışamayacak olması (sadece yargıç ve savcı olamaması) 6. madde anlamında bir ceza olarak görülmemiştir (Paragraf 214-246). Zira disiplin cezasına yol açan eylemin aynı zamanda suç olması nedeniyle disiplin hukuku uyarınca sorumluluğu bulunan kişinin cezai bir suçlamayla karşılaştığı söylenemeyecektir (P. 244).

b. Başvuranın Özel Hayatının Korunması Hakkı İhlal Edilmemiştir

Başvuranın meslekten çıkarılmasının özel hayatına bir müdahale teşkil ettiği kabul edilmiş ve bu tedbirin yasal temelinin mevcudiyeti, güttüğü meşru amaç ve demokratik bir toplumda gerekliliği incelenmiştir.

Değerlendirme (Vetting) Yasası’nın amacı hukukun üstünlüğünün gereği gibi işleyişini, adalet sisteminin gerçek bağımsızlığını ve sistem içindeki kurumlara olan kamu güveninin yeniden tesisini sağlamaktır (P. 392). Anayasa Mahkemesi yasayla getirilen uygulamaların yolsuzluk düzeyinin azaltılmasındaki ve adalet sistemine olan güvenin sağlanmasındaki kamu menfaati tarafından haklı kılındığını da belirtmiştir. Bu itibarla AİHM, genel olarak Değerlendirme Yasasının ve özelde başvuranın meslekten çıkarılmasının meşru bir amaç güttüğüne karar vermiştir (P. 393).

Demokratik bir toplumda gereklilik bakımından ise Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuranın meslekten çıkartılmasının orantılı olduğu değerlendirilmiştir. Yasanın meslekten çıkarma ve bir yıl eğitime tabi tutulma gibi sınırlı bir ceza çerçevesi içermesi de değerlendirme usulünün amacı ve kendine özgü niteliğiyle bağdaştığı belirtilmiştir (P. 412).

Ayrıca, meslekten çıkarmanın doğal bir sonucu olarak bu kişilerin sadece yargı sisteminde yeniden çalışamamasının da yargının saygınlığını ve adalet sistemine duyulan güveni temin etme amacıyla çelişmediği ve bu amaçla orantısızlık oluşturmadığı belirtilerek (P. 413), başvuranın meslekten çıkarılmasının Sözleşme’nin 8 maddesini ihlal etmediğine karar verilmiştir (P. 414).

4. Kararın Türkiye’yi ve 15 Temmuz yargıç ve Savcılarını İlgilendiren Yönü

AİHM’in Xhoxhaj/Arnavutluk kararına konu olan olayın temelinde, Arnavutluk’ta yargı sisteminin yolsuzluk seviyesi hakkındaki yaygın endişeler yatmaktadır ve Arnavutluk’taki yargısındaki yolsuzluk pek çok uluslararası raporun da konusu olmuştur. Türkiye açısından bakıldığında ise, durum Arnavutluk’tan daha vahimdir. Zira yapılan pek çok ankette yargıya duyulan güven çok düşüktür. Örneğin, bu anketlerden birinde yargıya güvenenlerin oranı 11,7 iken (2), başka bir ankette bu oran %1,7’dir. (3)

Ayrıca, 2020 yılı Dünya’da hukukun üstünlüğü endeksinde Türkiye 128 ülke arasında 107. sırada yer alırken, Arnavutluk 78. sırada, temel haklara saygı sıralamasında Arnavutluk 54. sırada yer alırken, Türkiye 124. sırada ve iktidarın hukuka bağlılığı sıralamasında Arnavutluk 77. sırada yer alırken Türkiye 124. sırada yer almıştır. (4)

Yine, Türkiye’de yargı bağımsızlığının kalmadığına ve yargının son Anayasa değişikliğiyle birlikte tamamen yürütmenin kontrolüne geçtiğine ilişkin bir çok uluslararası raporun konusu olmuştur. (5) Bu bağlamda, Avrupa’daki dört önemli yargı örgütünün yargının durumu ve Hakimler ve Savcılar Kurulu (HSK) ile ilgili bildirisi durumun vahametini daha da iyi ortaya koymaktadır. Zira bu bildiri de; yargının tamamen Cumhurbaşkanına bağlı hale geldiği, HSK’nın sadece “tabeladan ibaret bir kurum” olduğu ve HSK’nın bu durumu nedeniyle herkes için bağımsız, adil ve tarafsız mahkemelere erişim hakkının sağlanması için çok az umut olduğu belirtilmiştir. (6)

Aynı şekilde, AİHM’in 2020 raporuna göre, geçen yıl en çok hak ihlali verilen ikinci, 2019’da olduğu gibi 2020’de de ifade ve düşünce özgürlüğünün en çok ihlal edildiği birinci ülke Türkiye’dir. 1959 ile 2020 arasında ise Türkiye 3 bin 309 hak ihlaliyle birinci sıradadır. Yine, Türkiye’de her 10 bin kişide 1.09 kişi AİHM kararına konu olmuştur. 47 üyeli Avrupa Konseyi ortalaması ise 0,50’dir. Yani, Türkiye’deki oran ortalamanın iki katından da fazladır. Hâlihazırda AİHM’de bekleyen yaklaşık 62 bin başvurudan 11 bin 750’si (yüzde 18.95) Türkiye ile ilgilidir. Türkiye ile ilgili bekleyen başvuru sayısı 2019 ile 2020 arasında yüzde 27 artmıştır. (7)

Benzer şekilde, AİHM son verdiği Ragıp Zarakolu, Selahattin Demirtaş ve Atilla Taş kararlarında TCK’nın 314. maddesinin öngörülebilir olmadığını ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yer alan hakların kullanımının tutuklama sebebi olmayacağını belirtmiştir. Bu dönemde, AİHM tarafından verilen kararlar uygulanmadığı gibi, ilk defa Türkiye ile ilgili AİHS’in 18. maddesinin ihlaline karar verilmiştir.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi Keyfi Tutuklama Çalışma Grubu’da, 25/9/2020 tarihinde verdiği Kahraman Demirez ve diğerleri kararında (Karar No: 2020/47); son üç yıldır Türkiye’de yapılan keyfi tutuklamalarla ilgili önüne gelen dosya sayısında önemli bir artış olduğunu (P.101), Türkiye’nin Komite kararlarına uymadığını ve bu nedenle benzer nitelikte çok sayıda başvuru geldiğini belirterek (P.96), Türkiye’deki yaygın ve sistematik hapis ve uluslararası hukuk kurallarına aykırı diğer ciddi özgürlükten yoksun bırakmanın belli koşullar altında insanlığa karşı suç oluşturabileceğini söylemiştir (P.101). Yine Çalışma Grubu son olarak 24/11/2020 tarihinde verdiği Ahmet Dinçer Sakaoğlu kararında (Karar No:67/2020); Türkiye’deki yargının durumu ile ilgili endişelerinin ciddileştiğini, verdikleri tutuklama kararıyla kişilerin zararına sebebiyet veren kişilere karşı gerekli işlemlerin yapılmasını ve bunlar hakkında hükümetten yapıldıklarına dair rapor beklediklerini belirtmiştir. BM İnsan hakları Konseyi’nin benzer kararları daha önce sadece Kuzey Kore ile ilgili verdiği düşünüldüğünde, Türkiye’deki durumun vahameti daha iyi anlaşılacaktır.

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, Türkiye’de yargıya duyulan güven ve Türkiye’nin hukukun üstünlüğü endeksindeki yeri Arnavutluk’tan çok daha kötüdür. Bu tablonun en önemli müsebbibi, özellikle 15 Temmuz sonrası verdikleri hukuksuz kararlarıyla hiç şüphesiz 15 Temmuz yargıç ve savcılarıdır. Bu kişiler verdikleri haksız kararlarla açıkça insan hakları ihlallerine neden oldukları gibi soykırıma varan insanlığa karşı suç işlemişlerdir ve işlemeye devam etmektedirler. Bağımsız bir yargı erkinden bahsedilebilmesi için Türkiye’ye hukuk ve demokrasi geldiğinde, aynı Arnavutluk’ta olduğu gibi başta bu hukuksuzlukları meşrulaştıran Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay üyeleri olmak üzere, ilk derece hakim ve savcılarının ağırlıkla bilgisizlikten ziyade kasta dayalı şekilde yargılama göreviyle bağdaşmayan  bir çalışma yöntemi izledikleri ortaya konularak haklarında gerekli yasal işlemlerin yapılması zorunludur. AİHM ve Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu gibi uluslararası yargı mekanizmalarının kararlarında vurgulanan açık ilkelere rağmen; bunları görmezden gelerek veya anayasal yükümlülüklerine aykırı biçimde bağlayıcı nitelikteki bu kararlara uymayacaklarını belirterek hukuka ve yargıya duyulması beklenen güveni zedeleyen yargı mensuplarının kasıt veya ihmallerinin ağırlığına göre davranışlarının sonuçlarıyla karşılaşmaları adaletin saygınlığının yeniden tesisi gibi meşru bir amaca hizmet edecektir. AİHM’in benzer bir düzenlemenin Türkiye’de yapılması halinde bu düzenlemeyle ilgili de ihlal kararı vermeyeceği düşünülmektedir. Zira Türkiye’deki durum Arnavutluk’tan daha kötü ve böyle bir düzenlemenin yapılması daha zaruridir.

DİPNOTLAR:

1. B. No: 15227/19, 09/02/2021, http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-208053

2. https://www.ensonhaber.com/gundem/orcnin-yargiya-guven-anketi

3. https://www.sozcu.com.tr/2020/gundem/kamuoyu-arastirmasini-aciklayan-chpli-erkek-vatandas-sisteme-guvenini-yitirdi-6132768/

4. https://worldjusticeproject.org/sites/default/files/documents/WJP-ROLI-2020-Online_0.pdf

5. Konuyla ilgili rapor, açıklama ve değerlendirmelere şu adresten ulaşabilirsiniz; www.izettindemir.com/haber/uluslararasi-raporlar-kapsaminda-yargi-bagimsizligi-ve-h-kimlerin-sorumluluklari

6. https://www.freejudges.eu/tr/2021/02/16/avrupa-insan-haklari-mahkemesi-aihm-baskaninin-28-ocak-2021-tarihli-ucuncu-taraf-mudahaleci-olarak-katilma-basvurulari-ile-ilgili-red-karari-hakkindaki-aciklamasidir/

7. www.diken.com.tr/aihm-raporu-turkiye-1959-2020-arasinda-hak-ihlallerinde-birinci/; https://tr.euronews.com/2021/01/28/aihm-nin-2020-bilancosu-ifade-ozgurlugunun-en-cok-ihlal-edildigi-ulke-turkiye

YARGITAY’IN GERGERLİOĞLU KARARINA İLİŞKİN HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Genel Olarak

Sn. Gergerlioğlu hakkında Twitter’da yaptığı bir paylaşım (1) nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun (TMK) 7/2. maddesi gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezası verilmiş ve hüküm bölge adliye mahkemesinden sonra Yargıtay  tarafından da onanarak kesinleşmiştir.(2)

Bu kararın hukuki olmaktan ziyade siyasi mülahazalarla verildiği açıktır. Sn. Gergerlioğlu’nun sadece bir cümlesini paylaştığı yazıyı yayınlayan T24 internet sitesi hakkında hiçbir işlem yapılmaması bunun en önemli göstergesidir. Bu durum yargıyı bir sopa gibi kullanan siyasi iktidarın “canım kimi isterse elimdeki yargı kamçısını ona vururum” anlayışının da bir tezahürüdür.

2. Anayasa’nın 14. Maddesiyle İlgili Yargıtay Uygulaması

Bilindiği üzere, milletvekilleri yasama dokunulmazlığı ile koruma altındadır. Ancak Anayasanın 83. maddesinin 2. fıkrasının 2. cümlesindeki istisna gereğince seçimden önce işlenip soruşturmasına başlanılmış olmak şartıyla Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında kalan faaliyetler yasama dokunulmazlığı dışındadır. Anayasa’nın 14. maddesi kapsamına hangi suçların gireceği hususunda farklı görüşler olsa da, doktrinde büyük ölçüde Devletin şahsiyeti aleyhine suçlar bu kapsamda kabul edilmektedir.(3)

Yargıtay terör örgütünün propagandasını yapma suçunu yasama dokunulmazlığı dışında tutarken bu suçu bir süre Anayasa’nın 14/1. maddesinde yazılı Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmaya yönelik suçlardan kabul etmiş, (4) daha sonra görüş değiştirerek aynı suçun Anayasa’nın 14/2. maddesinde yazılı temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması niteliğindeki suçlardan olduğunu belirtmiştir. (5)

16. Ceza Dairesi ise, Sn. Gergerlioğlu’nun bu paylaşımını yasama dokunulmazlığı dışında kabul ederken, Yargıtay’ın eski görüşüne dönerek Anayasa m.14/1’deki “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı amaçlayan faaliyet” olarak görmüştür. Aslında aynı Yargıtay’ın 1996’da Şevki Yılmaz hakkında “Hükümetin manevi şahsiyetini tahkir ve tezyif etmek suçunu”(6), 1999’da Ayşe Nazlı Şirin (Ilıcak) hakkında “Devlete ait gizli sırları ifşa etmek suçunu (7), Anayasa’nın 14. maddesinin ne 1 ne de 2. fıkrası kapsamında bir faaliyet olarak görmediğini biliyoruz. Yakın zamanda Kadri Enis Berberoğlu hakkında da 16. Ceza Dairesi benzer bir karar vermiştir. (8)

Devletin gizli sırlarını ifşa etme suçu dahi Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında kabul edilmezken, şimdi propaganda suçu tekrar Devletin bölünmez bütünlüğünü bozacak bir faaliyet olarak kabul edilmiştir.

Devleti korumak gibi bir görevi olmadığına inanan, kendisini hükümetin veya devletin bekçisi olarak görmeyen, hükümet ile devleti eş anlamlı tutmayan ve Devletin baki, hükümetlerin ise gelip geçici olduğu bilinciyle karar veren yargı mensuplarına ihtiyaç vardır.

3. Propaganda Suçu ve Yasal Unsurları

Propaganda kelime anlamı ile bir düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek veya yaymaktır. Bir örgütün propagandasını yapmak ise o örgütün ideolojisini, düşüncesini yaymak veya faaliyetlerini övmek, yüceltmek, haklı göstermek şeklindeki faaliyetlerdir. Ancak, bir terör örgütünün bu gibi faaliyetlerle propagandasının yapılması dahi TMK’nın 7/2. maddesindeki suçun oluşması için yeterli değildir. Bu suçun oluşması için propagandanın; “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde” yapılması gerekir. Bu, suçun yasal asli unsurudur. Suçun bu unsuru 30.4.2013’de yürürlüğe giren 6459 sayılı Yasa ile eklenmiştir. Aynı unsur, aynı yasayla suç örgütlerinin propagandasına ilişkin TCK’nın 220/8. maddesi (9) ile TMK m.6/2’deki “terör örgütlerinin açıklamasını yayınlama” suçuna da eklenmiştir. (10)

Suçun bu unsuru nedeniyle kesinleşmiş yargı kararlarıyla terör örgütü olduğu kabul edilen bir yapının dahi, örneğin kadın haklarını savunmak amacıyla yaptığı bir oturma eylemini övmek TMK’nın 7/2. maddesindeki suçu oluşturmayacağı gibi, böyle bir eyleme çağrı şeklindeki örgüt bildirisini yayınlamak da TMK’nın 6/2. maddesindeki suçu oluşturmaz. Yine bu nedenle cebir, şiddet veya tehdit yöntemlerini benimsemeyen ve kullanmayan, örneğin hırsızlık, yankesicilik, dolandırıcılık ve hatta uyuşturucu suç örgütlerinin övülmesi de TCK’nın 220/8. maddesindeki propaganda suçunu oluşturamaz. Buna karşılık güvenlik güçleri ile çatışmayı haklı göstererek terör yöntemlerini kullanmaya özendirmek propaganda suçunu oluşturur. (11)

Propaganda suçuna “cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerin övülmesi” unsurunun eklenmesi uzun bir sürecin sonucudur. Bilindiği gibi propaganda suçunun temeli 765 sayılı TCK’nın 142 ve 163. maddelerdir. 12.4.1991’de yürürlüğe giren TMK ile bu maddeler kaldırılırken, aynı Yasanın 7/2. maddesiyle de terör örgütlerinin propagandasını yapma suçu düzenlenmiştir. Suç ilk halinde yalın olarak “örgütle ilgili propaganda yapanlara” şeklinde tanımlanmıştır.

Avrupa Birliğine uyum kapsamında 19.2.2002’de yürürlüğe giren 4744 sayılı Yasa ile propaganda suçuna “terör yöntemlerine başvurmaya özendirecek şekilde” yeni bir unsur eklenmiştir. 6. uyum paketiyle 15.7.2003 tarihli 4928 sayılı Yasa ile TMK’nın 1. maddesindeki terör tanımına “cebir ve şiddet kullanılması”nın zorunlu unsur olarak eklenmesine paralel olarak,  7. uyum paketi kapsamında 7.8.2003’de yürürlüğe giren 4963 sayılı Yasa ile propaganda suçu da “şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek” şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Ancak 18.7.2006’da yürürlüğe giren 5532 sayılı Yasa ile 1991 yılına geri dönüş yapılmış ve suç tekrar “terör örgütünün propagandasını yapmak” olarak ilk haline dönüştürülmüştür.

Özellikle AB ve AİHM baskısıyla bu geri adımda fazla ısrar edilememiş ve 30.4.2013’de yürürlüğe giren 6459 sayılı Yasa ile terör örgütünün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde” propagandasının yapılması esası kabul edilerek, propaganda suçuna tekrar cebir, şiddet ve tehdit yöntemleri eklenmiştir.

Maalesef yargı pratiğinde madde, ilk yalın hali gibi uygulanmaya devam etmektedir.

Gerek TMK m.7/2 ve gerekse m.6/2’deki suçlar, ifade hürriyeti ve basın özgürlüğüyle de yakından ilgili olup terör örgütünün propagandasını yapma veya açıklamasını yayınlama kastı taşımayan, Anayasa’nın 26 ve AİHS’in 10. maddesi ile güvence altında olan bir düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılması kapsamında kalan faaliyetler suç oluşturmaz. Bir düşüncenin sözlü veya yazılı basın aracılığıyla ya da internet ortamı kullanılarak açıklanması ve yayılması da mümkündür. Haber verme gibi haber alma hakkı da Anayasa (m.28) ile güvence altındadır.

Çok sayıdaki Ceza Genel Kurulu kararında yer verildiği üzere; “Demokratik toplumlar, temel hak ve özgürlüklere dayanan toplumlardır. Bu tür toplumlarda Devletin görevi, temel hak ve özgürlükleri korumak ve geliştirmektir. Temel hak ve özgürlükler arasında düşünce ve kanaati açıklama özgürlüğünün önemli bir yeri bulunmaktadır. Bu özgürlüğün kullanılabilmesinin en önemli yollarından birisi de basındır. Geneli ilgilendiren ya da ilgilendirmesi gereken tüm olaylar hakkında, halkı objektif ve gerçekleri yansıtacak biçimde aydınlatmak, çeşitli sorunlar üzerinde kamuoyunu düşünmeye çağıracak tarzda tartışmalar açmak, onu toplumsal ve siyasal oluşumlar üzerinde doğru ve gerçeğe uygun bilgilerle donatmak, yöneticileri eleştirmek, uyarmak ve bu yöntemlerle denetlemek, ayrıca içinde yaşadığı toplumun ve tüm insanlığın sorunları konusunda bireyi bilinçlendirmek durumunda olan basına, bu ödevlerini yerine getirirken ihtiyaç duyacağı bir kısım hakların da tanındığı, bunların; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma hakları olduğu, temelini Anayasa’nın 28. vd. maddelerinden alan ve 5187 sayılı Basın Yasasının 3. maddesinde düzenlenen bu hakların, basın yoluyla işlenen suçlarda, hukuka uygunluk nedenlerini oluşturduğu” kabul edilir. (12) Özellikle, “açıklanmasında kamunun ilgi ve yararının bulunduğu” bilgiyi yayma hakkı da bu kapsamdadır. Sn. Gergerlioğlu’nun bu hak kapsamında yaptığı paylaşım cebir, şiddet veya tehdit yöntemlerini ne meşru göstermekte ne övmekte ne de bu yöntemlere başvurmayı teşvik etmektedir. Bu paylaşım ne terör örgütünün propagandasını yapma, ne de bildirisini yayınlama suçunu oluşturamaz.

4. Somut Olayın Değerlendirilmesi

Yargıtay ilgili kararı onarken “PKK terör örgütünün meşru gösterilmeye çalışılması şeklindeki eylem”in TMK m.7/2’deki suçu oluşturacağını belirtmiştir. Yukarıda genişçe izah edildiği üzere bu maddede 6459 sayılı yasa ile yapılan değişiklik sonrasında bir “terör örgütünün meşru gösterilmesi” suçun oluşması için yeterli değildir; “terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerinin meşru gösterilmesi” gereklidir. Sn Gergerlioğlu’nun yaptığı paylaşım ise bu yöntemlere değil, aksine örgütün barışa yönelik bir çağrısına dayanmaktadır. Bilindiği gibi PKK silahlı bir terör örgütüdür, mensupları arasında çok sayıda silah kullanan kişi de bulunmaktadır. Yargıtay’da özellikle bu paylaşımdaki silahlı kişi figürleri üzerinde durmuştur. Propaganda suçlarında açıklama veya eylemin tüm özellikleri, konuşmanın bütünü ve yapıldığı ortam, sanığın kastı vs gibi tüm durumların değerlendirilmesi gerektiği yargısal içtihatlarda belirtilmektedir. Dava konusu olaydaki sadece görselin dikkate alınıp, gerçekte insan hakları savunucusu olan bir kişi tarafından örgütün barış için devletin adım atmasına yönelik isteğinin paylaşılmış olduğunun göz ardı edilmesi, yargının bu karardaki yanlı tutumunun bir göstergesidir. Sn. Gergerlioğlu, PKK’nın silah kullanmasını övmemiş, aksine silah kullanan bir örgütün silah bırakmaya yönelik bir çağrısını paylaşmıştır. Yine, Yargıtay’ın kabulüne göre bu paylaşım “demokratik yaşam için açık ve yakın bir tehlike” oluşturuyor ise yazının daha önce yayınlandığı T24 sitesine yönelik olarak soruşturma açılmaması veya erişim yasağı konulmaması da izah edilir gibi değildir. T24’de yayınlanırken tehlike oluşturmayan yazı, Sn. Gergerlioğlu’nun twitter adresinde sitesinde paylaşılınca mı tehlike oluşturmuştur?

TMK nın 6 ve 7. maddelerinde 6459 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmadan önce dahi haber niteliğinde olan bilgi amaçlı yazılar Yargıtay’ca suç olarak kabul edilmezken,(13) Sn. Gergerlioğlu hakkında mahkumiyet verilmesi yargının günümüz Türkiye’si için utançtır. 

Sn Gergerlioğlu hakkındaki bu karar nedeniyle AİHM’in ihlal kararı vereceğinde şüphe yoktur.    

DİPNOTLAR:

1. https://t24.com.tr/haber/pkk-devlet-adim-atarsa-baris-1-ayda-gelir,356032

2. Yargıtay’da bir üye suçun yasama dokunulmazlığı kapsamında kaldığına ve ayrıca TMK m. 7/2’deki suçun oluşmadığına, bir suç kabul edilecekse TMK m. 6/2’deki örgüt açıklaması yayınlamak suçunun olabileceğine dair karşı oy kullanmıştır.

3. Tunç Hasan, Türk Anayasa Hukuku, Gazi Kitapevi, 2018, s.150.

4. Selahattin Demirtaş hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 4.2.2008 T., 2007/9370 E., 2008/617 K. sayılı ve Aysel Tuğluk hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 11.6.2008 T., 2008/6228 E., 2008/7635 K. ve 15.10.2008 T., 2008/6292 E., 2008/11012 K. sayılı kararı.

5. Aysel Tuğluk hakkında, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 16.12.2013 T., 2013/647 E., 2013/16150 K. sayılı. Leyla Zana hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07.02.2013 T., 2011/5809 E., 2013/1743 K. sayılı ve Ahmet Türk hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 16.12.2013 T., 2012/6784 E., 2013/16205 K. sayılı kararı.

6. “Seçimden önce işlediği “Hükümetin manevi şahsiyetini tahkir ve tezyif etmek suçundan sanık Şevki Yılmaz’ın 24.l2.l995 tarihinde yapılan milletvekili genel seçimlerinde Rize milletvekili olarak seçildiği ve bu suretle yasama dokunulmazlığını iktisap etmiş olduğu 3.l.l996 gün ve 225l2 mükerrer sayılı Resmi Gazete’nin incelenmesiyle anlaşılıp, sanık vekilinin temyiz dilekçesi ile duruşmalı inceleme sırasında ileri sürdüğü temyiz itirazları da bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün açıklanan nedenle Anayasanın 83. maddesi açıklığı karşısında sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09/02/1996 T., l995/6082 E., l996/7l0 K. sayılı kararı.

7. “Devlete ait gizli sırları ifşa etmekten sanıklar Mustafa Dolu ve Ayşe Nazlı Şirin (Ilıcak)’in yapılan yargılamaları sonunda; Beraatlerine dair hükmün incelenmesinde; … 2) Sanık Ayşe Nazlı Şirin (Ilıcak) ile ilgili temyize gelince; l8 Nisan l999 milletvekili genel seçiminde milletvekili seçildiği anlaşılan sanık hakkında seçimden önce işlediği öne sürülen suçtan dolayı açılan davada yasama dokunulmazlığı nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 83/2.maddesi uyarınca işlem yapılmasının gerekmesi,        Bozmayı icap ettirmiş, C.Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sanık hakkındaki hükmün sair yönleri incelenmeksizin öncelikle bu sebepten dolayı istem gibi BOZULMASINA” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07/6/1999 T., l999/859 E., l999/2571 K. sayılı kararı.

8. 16. Ceza Dairesinin 20.9.2018 T., 2018/2088 E.,2018/2728 K. sayılı kararı.

9. TCK m.220/8 (11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanunun 11 inci maddesiyle değişik): Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

10. TMK 6/2 (11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanunun 7 inci maddesiyle değişik): Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlar veya yayınlayanlar bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

11. 9. Ceza Dairesinin 19/12/2011 T., 2009/20979 E., 2011/30210 K. sayılı kararı.

12. CGK’nın 17.07.2007 T., 2007/4-117 E., 2007/175 K.; 11.07.2006 T., 2006/4-162 E., 2006/181 K. ve 13.02.2007 T., 2007/7-28 E., 2007/34 K. sayılı kararları

13. “Gazetenin 3. sayfasındaki  ‘’Devrimci Kamuoyuna’’    başlıklı  yazının terör örgütlerinin bildiri ve açıklamaları  mahiyetinde olmayıp, yazıda belirtilen örgütlerle ilgili davaların siyasi tutuklularının  kişisel düşüncelerini  ihtiva ettiği ve eleştiri düzeyinde bulunduğu gözetilmeden  bu yazı nedeniyle de mahkumiyet hükmü kurulması…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28.12.1994 T., 1994/12395 E., 1994/11797 K. sayılı kararı.

“Mevkutenin  4. sahifesinde “Ertuğrul Kürkçü: Devrimci Bir Barış Cephesi   Yaratmak, Barışı Bir Halk Talebi Haline Getirmek”’ başlığıyla yayınlanan  yazı bir bütün halinde ele alınıp değerlendirildiğinde, Ertuğrul Kürkçü  isimli kişiyle  yapılan  görüşmeye ilişkin olup, biçimsel bir suç olan örgüt açıklaması     niteliğinde  bulunmadığı, anılan kişinin kendince örgüt liderinin görüşlerine değinmesinin müsnet suçu oluşturmayacağı gözetilmeden, sanıkların bu suçtan beraatleri yerine yazılı düşüncelerle mahkumiyetlerine karar   verilmesi…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 22.6.1995 T., 1994/3111 E., 194/4379 K. sayılı kararı.  

“Suça konu olup, Özgür Gündem Gazetesinin 27.1.1994 günlü nüshasının 4. sayfasındaki “Cihangirde  ilkokula molotof kokteyli atıldı. ARGK  Trafik Denetleme Müdürlüğünü  taradı”   başlıklı  yazı   bütünü itibariyle haber niteliğinde olduğu gözetilmeden, örgüt açıklaması mahiyetinde görülerek yazılı düşüncelerle mahkumiyet hükmü tesisi…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 13.3.1995 T., 1995/1185 E., 1995/1823 K. sayılı kararı.

“Dava konusu derginin 18.sahifesinde yer alıp, önceden örgüt tarafında yapılmış bir açıklamanın yalanlanmasına  yönelik olarak dört kişi tarafından yapılan bir düzeltmeyi içerdiği anlaşılan  yazının terör örgütünün  bildiri   ve açıklamasının yayınlanması niteliğinde bulunmadığı gözetilmeden sanıkların bu suçtan  beraatları yerine  mahkumiyetlerine karar verilmesi…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 8.4.1994 T., 1994/1027 E., 1994/1881 K. sayılı kararı.

ANAYASA MAHKEMESİ DÜŞMAN CEZA HUKUKU MU UYGULUYOR?

Bu yazı; Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) 46 gün arayla ankesör konusunda verdiği iki kararı bağlamında düştüğü çelişkileri ve daha önemlisi toplumun bir kesimine karşı uyguladığı düşman ceza hukukunu ve kişiler arasında yaptığı ayırımcılığı konu edinmektedir.

1. AYM: Namaz Kılıp Kuran Okumak İçin Toplanma ve Ankesörle Aranma Örgütsel Faaliyettir

Makaleye konu kararlardan ilki, FETÖ/PDY iddiasıyla 17/3/2017 tarihinde gözaltına alınıp tutuklanan bir asker kişinin bu tutukluluğun hukuka aykırılığını ileri sürdüğü başvurusuna ilişkindir. Bu kişinin tutuklanma gerekçesi; bir itirafçı beyanı ve 2014 yılında ankesörlü telefondan aranma iddiasıdır.[1] İtirafçı olan kişi beyanında; başvurucu ve diğer iki asker kişiyle 1-2 kez bir araya geldiklerini, birlikte namaz kılıp Kuran okuduklarını ve ayrıldıklarını söylemiştir. Ankesörle aranma iddiası da 19/4/2014 saat: 20:02:20’de gerçekleşen, daha doğrusu gerçekleşmeyen 0 saniyelik görüşmeye ilişkindir.

2. AYM: Suikast Girişiminde Haberleşme Aracı Olarak Kullanıldığı İddia Edilen Ankesör Araması Örgütsel Faaliyet Değildir

Makaleye konu ikinci karar, İbrahim Tatlıses’e yönelik suikast girişimine ilişkindir.[2] Karara konu olayda; başvurucu PKK/KONGRA-GEL terör örgütünün Kuzey Irak’taki mensuplarının Türkiye’de düzenledikleri eylemlerle ilgili olarak Türkiye’deki örgüt üyeleri ile kurdukları irtibata aracılık ettiği iddiasıyla yargılanmıştır. Bu kapsamda başvurucunun terör örgütünün talimatı doğrultusunda 14/3/2011 tarihinde gerçekleştirilen İbrahim Tatlıses’e suikast eyleminin başarısız olmasından sonra olayın sanıklarından A.U. ile iletişim kurduğu, A.U.nun görevi tamamlayamayacağını bildirmesi üzerine diğer sanık N.Ş. ile iletişime geçerek İbrahim Tatlıses’in tedavi gördüğü hastanede öldürülmesi yönündeki örgüt talimatını N.Ş.ye ilettiği iddia edilmiştir (Paragraf 61).

Olayda başvurucu ile A.U. arasındaki iletişimin şifreli telefon görüşmeleri aracılığı ile sağlandığı iddiasına yer verilmiştir. Bu iddiaya delil olarak A.U.nun ikametgâhında yapılan aramada ele geçirilen ve üzerinde başvurucunun telefon numarası ile elektronik posta adresinin yazılı olduğu ilaç kupürü ve A.U.nun ikametgâhına yakın bir yerde bulunduğu anlaşılan ankesörlü bir telefondan başvurucunun iki kez aranması üzerine elektronik postalarını kontrol etmesi gösterilmiştir. A.U.nun başvurucuya bir internet kafede bulunan bilgisayardan elektronik posta göndererek görevi tamamlayamayacağını bildirdiği, başvurucunun telefonunu iki kez arayarak ve konuşmayarak başvurucunun postalarını kontrol etmesini sağladığı kabul edilmiştir. Kabule göre başvurucu ile A.U. arasındaki bu iletişim daha önceden planlanan şifreli haberleşme yöntemine uygun olarak gerçekleştirilmiştir (Paragraf 62).

Başvurucunun N.Ş. ile bağlantılı olduğu iddiasına delil olarak ise Kuzey Irak’tan çıkış yaptığı anlaşılan “maviderya” isimli bir elektronik posta adresinden başvurucunun adresine gönderilen elektronik postada; “İbrahim Tatlıses’in tedavi gördüğü hastanede öldürülmesi eyleminin N.Ş. tarafından gerçekleştirilmesi” yönündeki örgüt talimatının yer alması ve N.Ş.nin ikametgâhında yapılan aramada içeriğinde İbrahim Tatlıses’in tedavi gördüğü hastanenin krokisinin bulunduğu hafıza kartının ele geçirilmesi gösterilmiştir (Paragraf 63).

Başvurucu bu iddiaları reddetmiştir. AYM de yaptığı inceleme sonucu; yerel mahkemenin, başvurucunun mahkûmiyet kararının dayanağı olan A.U. ile şifreli bir şekilde haberleştiği ve silahlı terör örgütü talimatıyla İbrahim Tatlıses’in öldürülememesi üzerine devreye giren kişi olduğu iddialarına esas alınan delillerin doğruluğu ve uygunluğu yönünden ileri sürülen itirazları gerekçeli kararında tartışmadığını, yerel mahkemenin mahkûmiyete gerekçe gösterdiği olguların varlığı yönünden sadece iddia makamının gösterdiği delilleri dikkate aldığını, başvurucunun aynı olguların aksini ispat için gösterdiği delillerle ilgili gerekli ve yeterli bir inceleme/değerlendirme yapmamasının başvurucuyu iddia makamı karşısında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğünü, başvurucunun iddialarını kendi imkânlarıyla ispat etmesinin olanaklı olmadığını ve yerel mahkemenin izlediği yöntemin çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin gereklerine aykırı olduğunu belirterek adil yargılanma hakkının ihlaline karar vermiştir (Paragraf 67-68).

3. Ankesörle Aranmanın Örgütsel Faaliyet Kabul Edileceği Durumlar

Bir kişinin örgüt üyesi olduğunu iddia edebilmek için; bu kişi iradesinin örgüt hiyerarşisine teslim etmesi ve bunun için de eylemlerinin “çeşitlilik, yoğunluk ve süreklilik” göstermesi gerekir. Bu unsurların bir arada da bulunması gerekir ve bunlardan birinin eksikliği halinde kişi silahlı örgüt üyesi olarak kabul edilemez. Aynı şekilde, şüpheli süreklilik çeşitlilik ve yoğunluk arz eden örgütsel faaliyetlerini örgütün amaç suçunu, yani cebir ve şiddet kullanarak anayasal düzeni değiştirme amacını bilerek ve bu nihai amacı isteyerek gerçekleştirmeli ve bu faaliyetler nihai amaca katkı sağlamalıdır.

 Ayrıca, bu durum somut olgularla belirlenmelidir ve soyut bir iddia yeterli değildir. Kısaca sadece ankesörle aranmak bu üç kriterin varlığını göstermeyeceği gibi, kişinin amaç suçu bildiğini, istediğini ve amaç suça katkı sağlayan bir faaliyet bulunduğunu da göstermez. Yani, suçun manevi unsuru olan darbe teşebbüsünü bildiği ve istediği ankesörlü arama dahil diğer olgularla ortaya konulamıyorsa o kişiye silahlı örgüt üyeliğinden ceza verilemez. Oysa ki, mevcut yargılamalarda özellikle asker kişilerin darbe teşebbüsünü bilmedikleri belirtilip TCK’nın 309 veya 312. maddelerinden beraatlarına karar verilirken, TCK’nın 314. maddesinin de manevi unsuru olan darbe teşebbüsünden habersiz bu kişiler örgüt üyeliğinden mahkum edilmektedir.

Eğer ankesörle aranma suç delili kabul edilecekse, itirafçı beyanıyla bu kişinin darbe teşebbüsünü bildiği ve ankesörle aranmanın da bu bilginin ana delili olduğu ortaya konulmalıdır. Zira “ikrar” dediğimiz sanığın kendi aleyhine verdiği ifade ile “itirafçı beyanı” dediğimiz etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen sanığın başkaları aleyhine verdiği ifadeler yan delillerle mutlaka desteklenmeli ve doğrulanmalıdır.[3] Örgütlü suçlardaki etkin pişmanlığı düzenleyen TCK’nın 221. maddesinden faydalanma arzusunda olan sanık beyanları üzerinde daha titiz durulmalıdır. Çünkü diğer suçlardaki pişmanlık düzenlemelerinden farklı olarak TCK’nın 221. maddesi, “kendini cezadan kurtarabilmenin tek koşulu başkalarının ceza almasını sağlamaktır” şeklinde yorumlanıp uygulanmakta ve “isim ver kurtul” şeklinde lanse edilmektedir. Bu madde sanıklara “otobandan önce son çıkış” gibi gösterildiğinden, örgüt suçlarında ikrar veya itirafçı beyanları hükme esas alınırken daha dikkatli davranılmalıdır. Sanığın kendi aleyhine verdiği beyanın dahi doğrulanması gerekirken, başkaları aleyhine verilen beyanlarla ilgili daha titiz davranılması gerektiği izahtan varestedir.[4] Yargıtay 16. Ceza Dairesi de konuyla ilgili verdiği bir kararında, itirafçı sanık olup tanık sıfatı ile dinlenen, etkin pişmanlıktan yararlanmak için sanık aleyhine beyanda bulunma hususunda hukuki menfaati olan kişinin anlatımının tek başına hükme esas alınamayacağını belirtmiştir.[5]

İtirafçı beyanlarını destekleyici delil bu dosyada, ankesörle aranma iddiasıdır. Ancak, bu iddianın başvurucu aleyhine kullanılabilmesi mümkün değildir. Zira Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmelik’in[6] 14/1. maddesi gereğince, görüşme kayıtları GSM şirketlerince en fazla “BİR YIL” ve gerçekleşmeyen aramalar da (0 saniye) en fazla “ÜÇ AY” saklanabilir. Bu sürelerin dolmasına rağmen HTS kayıtlarının imha edilmemesi halinde, elde edilen bilgiler Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve AYM kararları[7] gereğince yasak delil olduğundan hükme esas alınamaz. Başvurucunun aranma tarihi 19/4/2014 olduğu ve görüşme gerçekleşmediği düşünüldüğünde, bu kaydın en geç üç ay içinde, yani 19/7/2014’te silinmesi gerekir. Bu kayıt silinmeyip 17/3/2017 tarihinde başlatılan bir soruşturmada aleyhe delil olarak kullanılamaz. Çünkü bu kayıt yasak delil haline gelmiştir. Kısaca, başvurucu aleyhine olan deliller, onu silahlı örgüt üyesi yapmaya ve dolayısıyla tutukluluğunu haklı göstermeye yetmemektedir.

4. Düşman Ceza Hukuku ve Anayasa Mahkemesi Uygulaması

“Düşman Ceza Hukuku” kavramı ilk defa 1985 yılında yazdığı bir makale ile ünlü Alman Ceza Hukukçusu ve Hukuk Felsefecisi Profesör Günter Jakobs tarafından kullanılmış, sonraki yıllarda kademeli olarak geliştirilerek kavramlaştırılmıştır. Muhtemeldir ki, yetmişli yıllarda başta Almanya olmak üzere tüm dünyada yaşanan terör olaylarından kaynaklı devlete ve topluma yönelik bu saldırılar karşısında ve bir güvenlik kaygısıyla, tehlikenin önlenmesi amacıyla, temel hukuk ve devlet düzenine karşı gelen bu insanları temel haklara sahip bir “yurttaş” olarak değil, aynı şekilde ezilmesi, yok edilmesi gereken bir “düşman” gibi görerek temel haklardan yoksun bir şekilde ceza hukukunun konusu haline getirme anlayışı olarak ortaya çıkmıştır. Temel haklarla donatılmış “yurttaş”, dolayısıyla “yurttaş ceza hukuku” karşısında, bu haklardan yoksun bırakılmış adeta “düşman” tabir edilen bir “düşman ceza hukuku” anlayışı. Burada düşman ceza hukuku anlayışındaki suç failleri “sanık” bile olamayacak düzeyde hakları kısıtlanmış, Jakobs’un deyimiyle birer “Unperson” olarak adeta “Kişi”likten çıkartılmış olmaktadırlar. “Kişilikten çıkarılan bu “Düşman”lar “Yurttaş Ceza Hukuku” anlamındaki bir “ceza”nın amacının ve işlevinin artık muhatabı değildir. Onlar en az zararla ve en uygun yöntemlerle bertaraf edilmesi gereken tehlikelerdir. Bu yüzden kafayı hedef almak (Londra metrosunda olduğu gibi) bu düşman ceza hukukunda “orantılı” bir güç kullanımıdır.”[8]

Günter Jakobs’un düşman ceza hukuku tanımı bağlamında AYM’nin makaleye konu kararlarını değerlendirmek gerekirse;

AYM’nin ilk kararında örgütsel faaliyet olarak kabul edilen eylemler, başvurucunun darbe teşebbüsünden haberdar olduğuna ilişkin bir bilgi ve belge olmayıp Kuran okumak ve namaz kılmaktır. Üstelik bu beyan başvurucunun değil, cezadan ve soruşturmadan kurtulma vaadi verilerek  itirafçı yapılan diğer sanığa aittir. AYM bu beyan ile birlikte bir kez, o da sıfır saniyeli aranmayı tutuklama için yeterli sebep kabul ettiği gibi, mahkumiyet için yeterli delil kabul edecektir. Zira kararın 48. paragrafında ankesörü delil kabul ederken Yargıtay’ın bu konuda verdiği kararına atıf yapmıştır. Aslında, 15 Temmuz yargılamaları kapsamında izlenen döngü aynıdır. Çünkü Bylock’ta olduğu gibi hukuka aykırı bir delile ilk olarak Yargıtay, sonrasında AYM hukukilik kazandırmakta ve yerel mahkemelerde bu kararlara atıf yaparak hukuksuz uygulamalara devam etmektedirler. Bizim de, beş yıldır yargı eliyle işlenen suçların sistematik, planlı ve örgütlü olduğunu söylememizin sebebi işte tam da budur.

İbrahim Tatlıses’in vurulmasıyla ilgili kararda, o kadar somut delil ve bilgiye rağmen ankesörle aranmayı cezalandırma için yeterli bulmayan AYM’nin, diğer kararda ankesörle telefonun çaldırılmasını ve namaz kılıp Kuran okumayı örgütsel faaliyet kabul etmesi, Jakobs’un ifadesiyle, bu insanları temel haklara sahip bir “yurttaş” olarak değil, ezilmesi, yok edilmesi gereken bir “düşman” gibi gördüğünün ve temel haklardan yoksun bir şekilde ceza hukukunun konusu haline getirme anlayışında olduğunun en önemli göstergesidir. Değilse, AYM’nin Birinci Bölümü’nün 46 gün arayla böyle kararlar vermesinin izahı mümkün değildir.

Aynı şekilde, ikinci kararda, başvurucunun ileri sürdüğü hususların yerel mahkemece karşılanmamasını ve karardaki çelişkilerin temyiz aşamasında dile getirilmesine rağmen Yargıtay tarafından da bu hususların incelenmemesini ihlal nedeni sayan AYM, 15 Temmuz yargılamalarında sanıkların ankesör kayıtları ve itirafçı beyanlarındaki çelişkileri ileri sürmelerine ve bu konuda uzman görüşü almalarına rağmen, bu hususları hiç bir şekilde dikkate almamakta, sadece iddia makamının gösterdiği delillerle yetinerek sanıkların hakları olan çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerini ihlal etmektedir. AYM’nin bu tutumu sadece bu dosyaya mahsus değildir. Zira Bylock kullanımı iddiasıyla yapılan başvurularda da, başvurucuların ileri sürdüğü hiçbir iddiayı dikkate almamış ve hatta başvurucular lehine olan Yönetmelik maddesini dahi karara yazmayarak yapılan başvuruları reddetmiştir. Bunun sebebi de, yine Jakobs’un ifadesiyle; AYM’nin Gülen Hareketi mensuplarını “sanık” bile olamayacak düzeyde hakları kısıtlanmış ve adeta “Kişi”likten çıkartılmış varlıklar olarak görmesidir. AYM’ye göre, Kişilikten çıkarılan bu “Düşman”lar “Yurttaş Ceza Hukuku” anlamındaki bir “ceza”nın amacının ve işlevinin artık muhatabı değildir ve en az zararla ve en uygun yöntemlerle bertaraf edilmesi gereken tehlikelerdir.

AYM, uyguladığı düşman ceza hukukunun bir sonucu olarak, aynı konuya ilişkin verdiği çelişkili kararlarıyla ilgililerin adil yargılanma haklarını ve AİHS’in 5 ve Anayasanın 19. maddesiyle bağlantılı olarak AİHS’in 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağını da açıkça ihlal etmektedir. AYM’nin verdiği bu ihlal kararından sonra, ankesör nedeniyle tutuklanan herkesin istisnasız serbest bırakılması germektedir.

SONUÇ

AYM, bir terör örgütünün talimatıyla gerçekleştirilen suikastta haberleşme aracı olarak kullanılan ankesör aramasını örgütsel faaliyet kabul etmezken ve  buna ilişkin başvurucunun ileri sürdüğü hususların ve çelişkilerin yerel mahkeme ve Yargıtay’ca karşılanmamasını haklı ve hukukun gereği olarak adil yargılanma hakkının ihlali kabul ederken, suçun manevi unsurunun darbe teşebbüsünü bilmek olduğu diğer dosyada, bu teşebbüsü bildiğine ilişkin bir delil ve iddia olmayan başvurucunun, bir kez ankesörden aranmasını (o da 0 saniye) örgütsel faaliyet kabul etmiş, bu aramaya istinaden tutuklanmasını hukuki bulmuş ve bu suretle, belli bir kesime karşı çifte standart ve daha önemlisi düşman ceza hukuku uyguladığını açıkça ortaya koymuştur. Bu karar, AYM’nin ayrımcılık yasağına aykırı davrandığının ve ilgililerin adil yargılanma haklarını ihlal ettiğinin en önemli delilidir.

[1] AYM’nin Abdurrahman Yemiş kararı, Başvuru Numarası: 2017/29347 28/11/2019,

[2] AYM’nin Ruhşen Mahmutoğlu kararı, Başvuru Numarası: 2015/22, 15/01/2020,

[3] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/7/2005 T., 2005/10-62 E., 2005/94 K. sayılı kararı.

[4] Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 21/4/2016 T., 2015/4672 E., 2016/2330 K. sayılı kararı.

[5] Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 12/9/2018 T., 2018/2944 E., 2018/2741 K. sayılı kararı; Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 27/12/2018 T., 2018/3668 E., 2018/10056 K. sayılı kararı.

[6] https://www.mevzuat.gov.tr

[7] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25/11/2014 T., 2013/9-841 E., 2014/513 K. sayılı kararı.

[8] https://hukukdefterleri.com