YARGITAY’IN ORHANLI GİŞELERİ KARARINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

Dr. Gökhan Güneş
-
0
YARGITAY’IN ORHANLI GİŞELERİ KARARINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

 

YARGITAY’IN ORHANLI GİŞELERİ KARARINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

Yargıtay 3. Ceza Dairesi, tıpkı önceki hukuka aykırı kararlarında olduğu gibi Orhanlı Gişeleri davası da tam bir hukuk garabetidir. Zira 3. Ceza Dairesi (eski 16. Ceza Dairesi) ve Ceza Genel Kurulu 2017 yılında verdikleri ilk kararlarında; 15 Temmuz eylemlerini hukuksal anlamda TEK FİİL VE TEK SUÇ olarak değil, amaç suç olan anayasal düzeni değiştirme/Hükümeti ortadan kaldırmaya elverişli ÇOK SAYIDA VAHİM EYLEM kabul etmiş ve Gülen Hareketinin de bir çok ağır suçu organize şekilde işleyen silahlı bir örgüt olduğunu belirtmişlerdir.[1]

Ancak, 3. Ceza Dairesi daha sonraki kararlarında, 15 Temmuz’da ülke genelinde gerçekleşen her eylemin tümüyle TEK BİR FİİL olduğunu kabul etmiş ve amaç suça ilişkin tüm yargılamaları da bu kabul üzerinden yürütmüştür. Hukuki olarak tek bir fiilin karşılığı TEK BİR ANAYASAYI İHLAL SUÇUDUR. 3. Ceza Dairesine göre 15 Temmuz da bir tek amaç suç işlenmiştir ve işlenen bu suç da darbe teşebbüsüdür.[2]

15 Temmuz olaylarıyla ilgili yargılamalardaki en önemli mantık hatası da bu, yani TEK FİİL VE TEK SUÇ kabulüdür. Acaba, 15 Temmuz olayları 2017’de “çok sayıda eylem ve çok sayıda suç” kabul edilirken, ne olmuştur da iki yıl sonra “tek bir fiil ve tek bir suça” dönüşmüştür?

İşin özü şudur; Yargıtay 2017’de Gülen Hareketini terör örgütü kabul edebilmek için 15 Temmuz’da ÇOK SAYIDA vahim eylem gerçekleştirildiğini belirtmiştir. Zira bir yapının terör örgütü olarak kabulü; amaç suçun çok sayıda işlenmesi gayesiyle bir araya gelinmesine bağlıdır. İki yıl sonra ise, bu vahim eylemlerle ilgili çok sayıda kişiyi TCK’nın 309 veya 312. maddesinden mahkum edebilmek için TEK FİİL ve TEK SUÇ kabulüne dönmüştür. Yeni 3, eski 16. Ceza Dairesi bu kabulü şu nedenle yapmaktadır; 15 Temmuz da yaşanan olayların hepsi TEK FİİL yani TEK BİR SUÇ denilirse; bu olaylara herhangi bir şekilde katılan herkes, bu tek suça iştirak etmiş sayılacak ve TCK’nın 309/312. maddesinden veya bunlara yardımdan cezalandırılabilecektir. Yani bu hukuksuz kabuldeki amaç; 15 Temmuz’da yaşanan öldürme ve yaralama dışındaki vahim olmayan eylemleri de bu tek suçun (TCK m.309/312) içine katabilmektir. Çünkü 15 Temmuzdaki olayların hepsi TEK BİR FİİL kabul edilirse; o gün sadece nöbet tutan birisi bile bu tek fiile katılmış olacak, bu tek suça (darbeye) katılan herkes müşterek fail sayılabilecek ve herkes kendi fiilinden değil, katıldığı bu tek fiilden (DARBE) sorumlu tutulabilecektir. Dolayısıyla da, tek fiilin karşılığı olan 309. maddeden cezalandırılabilecektir.

Yine, 15 Temmuz’da cebir/şiddete hiç karışmamış kişiler bile (Ör. nöbet tutan) bu tek fiildeki cebir/şiddete katılmış kabul edileceklerdir. Ancak, 15 Temmuzdaki her vahim olay ayrı bir fiil ve suç kabul edilirse; sadece bu vahim eylemlere iştirak edenler 309. maddeden sorumlu olacaklardır. Darbeye bilerek ve isteyerek katılsa bile vahim eylemlere iştirak etmeyenler bu vahim eylemlerden sorumlu tutulamayacakları için haklarında 309. madde uygulanamayacak ve bu kişiler sadece kendi fiillerinden sorumlu tutulup TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılacaktır. İşte bu uygulamanın önüne geçmek ve 15 Temmuz’da vahim eyleme katılıp katılmadığına bakmaksızın herkesi 309. maddeden cezalandırabilmek için darbe teşebbüsü tümüyle TEK FİİL ve TEK SUÇ kabul edilmiş ve edilmeye devam edilmektedir.

Ancak, 15 Temmuz günü tek fiil ve tek suç yoktur.[3] O gün gerçekleşen her bir vahim eylem ayrı bir fiildir ve o gün kaç tane vahim/matuf eylem yaşanmışsa o kadar 309. maddedeki suç oluşur. Yani, 15 Temmuz’da tek değil, çok sayıda anayasayı ihlal suçu işlenmiştir. Ayrıca 3. Ceza Dairesi, 15 Temmuz olaylarının tamamını “hukuki anlamda tek bir fiil” kabul ederken kendisiyle çelişmektedir. Şöyle ki; darbeye katılan her sanığın sorumluluğu belirlenirken “cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde de doğrudan doğruya icrasına başlanıp başlanmadığı saptanmalıdır” demektedir.[4] Eğer darbe günü yaşananların hepsi “tek bir fiil” ve bu fiil de icra başlangıcı kabul edilerek 309. maddedeki suçun oluştuğu söyleniyorsa, sanığın bulunduğu mahalde icra hareketine geçilip geçilmediğinin ne önemi vardır? 15 Temmuz tüm failler için TEK FİİL ise her sanığın bulunduğu mahalle göre bölünmesinin mantığı nedir?

Bir diğer çelişki; darbe teşebbüsünün tümüyle tek fiil kabul edilip 309. madde dışında işlenen artı suçlarda (öldürme, yaralama gibi) aynı kabulün yapılmamasıdır. Türk ceza sisteminde “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi geçerlidir. Buna göre tek fiilin karşılığı tek suç ve tek cezadır. Fikri içtima gereğince, tek fiille birden fazla suç işlenmişse, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren uygulanır. Fikri içtimada da fiilin tek olması, hukuksal anlamda tekliği ifade eder. Ancak, TCK’nın 309 ve 312. maddelerinin 2. fıkrasında fikri içtimayı kaldıran istisnai bir hüküm vardır ve bu suçların işlenmesi sırasında başka suçlar da işlenmişse bu suçlardan da ayrıca cezaya hükmolunur.

3. Ceza Dairesi’nin kabulünden, yani 15 Temmuz olaylarına katılan herkes için tek bir fiil ve tek bir 309. maddedeki suçun oluşacağı varsayımından hareket ile bu suça iştirak eden herkesin de bu tek fiil (darbe) esnasında işlenen 251 kasten öldürme suçundan (m.82) da ayrı ayrı cezalandırılması gerekirdi. Çünkü 2. fıkradaki hüküm nedeniyle tek fiilin neticesi bu olmalıydı. Ancak, 3. Ceza Dairesi adam öldürme (veya yaralama) gibi araç ve artı suçlarda TEK FİİL prensibini uygulamamakta ve bu suçlarda her bir vahim olayı AYRI FİİL kabul ederek, her bir eylemde öldürülenler bakımından sadece o eyleme katılanları TCK’nın 82. maddesindeki adam öldürme suçundan sorumlu tutmaktadır. Hatta bazı kişileri hiç bir araç suçtan sorumlu tutmayıp doğrudan 309. maddeden cezalandırmaktadır.

3. Ceza Dairesi de bilmektedir ki; araç suçlarda da TEK FİİL prensibini uygulayıp, darbe teşebbüsüne katılan herkesi 251 ayrı öldürme suçundan sorumlu tutmanın hukuken izahı yoktur. Zira fiil üzerinde İstanbul’daki öldürme suçunun da müşterek faili olduğunu söylemek mümkün değildir. Ancak, artı suçlarda TEK FİİL kabulünü uygulamayan 3. Ceza Dairesi, söz konusu amaç suç olan 309. madde olunca tek fiil diyerek, herkesi bu maddeden sorumlu tutmaktadır. Eğer 15 Temmuz olayları 3. Ceza Dairesi’nin kabulü gibi darbeye katılan herkes için TEK FİİL ise, bu kişilerin 251 kere de TCK’nın 82. maddesinden de cezalandırılması gerekirdi ki, ANCAK O ZAMAN bu kişiler 309. maddeden de cezalandırılabilirlerdi.

15 Temmuz günü yaşanan tüm olaylar üzerinde hakimiyet kurabilen bir kişi var ise; bu kişi bakımından 15 Temmuz’daki tüm eylemlerin hukuken tek fiil olarak değerlendirilebileceği ve bu kişinin ayrıca 251 kasten öldürmeden sorumlu tutulabileceği açıktır.

Ancak, darbeye katılan herkes için böyle bir kabul hukuken mümkün değildir. Kişilerin üzerinde hakimiyet kuramadığı tüm darbe teşebbüsü amaç suç bağlamında tek fiil kabul edilirken, araç suçlara (öldürme, yaralama) ilişkin değerlendirmeye gelince aynı kişilerin sadece üzerinde hakimiyet kurdukları eylemlerden sorumlu tutularak ve sadece bu eylemlerde işlenen araç suçlardan cezalandırılmalarının izahı yoktur. Hukuken mümkün olmasa da, darbe teşebbüsünü tümüyle TEK FİİL kabul eden 3. Ceza Dairesi şu soruları da cevaplamalıdır:

  • 15 Temmuz olayları hukuksal olarak TEK FİİL, yani TEK SUÇ ise bunların yargılaması neden onlarca ayrı davada yapılmaktadır? TEK FİİL için yapılan bu yargılamalar neden birleştirilmemektedir?
  • Tek bir 309. maddedeki suç için tek bir vahim/matuf eylem yeterli iken, neden her olayın vahimliği ayrıca tartışılmakta ve her vahim olay ayrı suç gibi değerlendirilip cezalandırılmaktadır?

Aslında 3. Ceza Dairesi de söylediğinin doğru olmadığının farkındadır. Ancak, misyonuna uygun olarak en başta yaptığı yanlışı devam ettirmekte ve en basit ifadesiyle hukuk katliamı yapmaktadır. Bilenler ve görebilenler 309 ve 312 ile ilgili kararlar çelişkiler ve hukuksuz kabullerle doludur.

DİPNOTLAR:

[1] “…Örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet ettiği, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkı gizlediği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasada öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu ayrıca devletin yanında oluşturduğu Paralel Devlet Yapılanmasıyla demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükumet ve diğer Anayasal kurumları fesih edip iktidara gelmek olduğu, bu amacı gerçekleştirmek için polis ve jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisine haiz kurumlardaki üyeleri vasıtasıyla meşru organlara ve halka karşı silah kullanmak suretiyle amaç suça elverişli öldürme, yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirdiğinin, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüte mensubiyetlerinden dolayı açılıp bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları, Emniyet Genel Müdürlüğü’nün örgüt hakkındaki raporu gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında, 3713 sayılı Kanunun 1.maddesinde tanımlanan, amaca ulaşmak için silah başta olmak üzere her türlü cebir ve şiddeti araç olarak kullanan 5237 sayılı TCK’nın 314/1-2 maddesi kapsamında silahlı bir terör örgütü olduğu anlaşılmıştır.” Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/4/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K.

“…Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliği bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak, grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasada öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları, Emniyet Genel Müdürlüğünün örgüt hakkındaki raporu gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;…” Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26/9/2017 T., 2017/956 E., 2017/370 K.

[2] “…Somut darbe teşebbüsü, TCK’nın 309.maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır.” Yargıtay 3. Ceza Dairesi 26/5/2022 T., 2021/3304 E., 2022/3017 K.

[3] Neden olmadığını şu linkteki makalemizden okuyabilirsiniz; https://drgokhangunes.org/makale/guncel-yargilamalar-isiginda-anayasayi-ihlal-sucu-turk-ceza-kanununun-309-maddesi/

[4] “…Her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.” Yargıtay 3. Ceza Dairesi 26/5/2022 T., 2021/3304 E., 2022/3017 K.

AİHM’İN M.D/İSPANYA KARARININ TÜRKİYE’Yİ İLGİLENDİREN YÖNÜ

Dr. Gökhan Güneş
-
0
AİHM’İN M.D/İSPANYA KARARININ TÜRKİYE’Yİ İLGİLENDİREN YÖNÜ

 

AİHM’İN M.D/İSPANYA KARARININ TÜRKİYE’Yİ İLGİLENDİREN YÖNÜ

1. Genel Olarak

AİHM’in bugün İspanya aleyhine verdiği ihlal kararı Türkiye’yi de yakından ilgilendirmektedir ve benzer bir ihlalin Türkiye aleyhine de çıkması beklenmektedir. Zira binlerce yargıç ve savcılar da “sosyal çevre bilgisi” ve benzeri fişleme bilgileriyle ihraç edilmiştir. [1]

2. Başvuruya Konu Olay

Başvuru, Katalan bölgesinde görev yapan 20 hakimin Şubat 2014 tarihinde, Katalanların Anayasa ve uluslararası hukuk çerçevesinde ayrılma hakkı olduğunu savunan bir bildiriye imza atmaları sonrasında La Razón isimli ulusal gazetenin haklarında kişisel bilgilerinin ve çalıştıkları mahkemelerin de ayrıntılarına yer verilerek bir haber yapılmasıyla ilgilidir. Başvurucu hakimler, haberi yapan gazeteye bu bilgilerin polis kayıtlarından sızdırılmış olduğu gerekçesiyle sızdıranların ortaya çıkarılması ve cezalandırılmaları için iç hukukta şikayetçi olmuşlardır. Başvurucu hakimlerin şikayetlerini değerlendiren Madrid Mahkemesi, başvurucularla ilgili kimlik ve görev yeri bilgilerinin basına sızdırılmasının suç teşkil ettiğini ancak failin tespitinin olanaksız olması dolayısıyla başvuruyu reddetmiştir. Başvurucular bu karara karşı istinaf itirazında bulunmuşlar, başvuruyu değerlendiren İstinaf mahkemesi, şikayetin etkin biçimde soruşturulmadığına karar vermiştir. İlk derece mahkemesi birtakım emniyet görevlilerinin ifadelerini almış, gerekli incelemeleri yaptıktan sonra “failin tespitindeki imkansızlık” nedeniyle dosyayı kapatmaya karar vermiştir. Başvurucular, olayın sorumlusunun Barselona Emniyet Müdürü olduğunu, bu kişi hakkında mahkemenin etkin soruşturma yürütmediğini ileri sürerek kararı temyiz etmişler, sonrasında ise Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunarak iç hukuk yollarını tüketmişlerdir.

Bu arada, Memurlar Sendikası, başvurucular hakkında bahsi geçen bildiriye imza atmalarından dolayı Hakimler Kuruluna şikayette bulunmuştur. Başvurucular hakkında herhangi bir disiplin cezasına hükmedilmemiştir. Bunun üzerine Sendika, Kurulun Daimi Komisyonuna itirazda bulunmuş, itiraz üzerine Komisyon, bildiriye imza atmanın “başvurucuların ifade özgürlüğü hakkının icrası kapsamında bir eylem olduğunu” belirterek itirazı reddetmiştir.

3. AİHM’in Olaya Yaklaşımı

Başvuranlar, özel hayata saygı, ifade özgürlüğü, adil yargılanma, haklarının ihlal edildiği iddiası ile başvuruyu AİHM’e taşımışlardır.

Başvuruyu değerlendiren AİHM, başvuranların özel hayata saygı haklarının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Başvurucuların kimlik ve görev yeri bilgilerinin basına sızdırılması nedeniyle yürütülen soruşturmanın etkin olmadığına karar veren AİHM, “bir soruşturmanın etkin kabul edilebilmesi için, vakadaki olguları [eksiksiz biçimde] tespit edebilecek bir kapasite de yürütülmüş olmasının yanında sorumluların tespit edilerek cezalandırılmasına yol açacak bir etkinlikte olması gerekir” diyerek devletin AİHS m. 8’den kaynaklanan pozitif yükümlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir.

Karar, olması gerektiği gibi AİHM’in temel hak ve özgürlüklerin korunmasındaki hassasiyetini ortaya koyan yerleşik içtihatlarıyla uyumlu bir karardır.

Bu vakada, başvurucular hakimdir. İspanya’daki en hassas siyasi sorunlardan biri olan Katalan bölgesinin ayrılma talebiyle ilgili bir konuda tamamen politik bir açıklama mahiyetindeki bir bildiriye imza atmışlardır. Bunun karşılığında başlarına gelen kötü hadise ise kimlik bilgilerinin ve görev yeri bilgilerinin ulusal bir gazetede ifşa edilmesidir. Bu bilgilerin emniyetten sızdırıldığı düşünüldüğü için, başvurucular yetkililer hakkında soruşturma açılması ve sorumluların tespit edilerek cezalandırılmasını talep etmişlerdir. Bu talepleri, ulusal makamlar tarafından karşılanmamış, çünkü sorumlular ortaya çıkarılamamıştır. AİHM, ulusal makamlar tarafından yürütülen soruşturmaların yetersiz kaldığına hükmederek ihlal kararı vermiştir.

4. Kararın Türkiye’de Yapılan İhraçları İlgilendiren Yönü

Kararın Türkiye’yi ilgilendiren kısmı ise; binlerce hakim ve savcının, karara konu olaydan daha vahim şekilde kendilerine savunma hakkı dahi verilmeden fişlemelerle ihraç edilmeleridir. Ayrıca, nasıl İspanya’da suç işlediklerine veya suç işlemeye hazırlandıklarına dair herhangi bir belirti olmaksızın bir vatandaş hakkında polis raporu düzenlenmesine ilişkin olarak ulusal mevzuatta herhangi bir hüküm yoksa, 20802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nda da HS(Y)K’ya yargı mensuplarıyla ilgili bilgi toplama yetkisi veren bir düzenleme yoktur. Bu nedenle, başta Anayasa Mahkemesi olmak üzere HS(Y)K ve diğer yargı mercileri, yapılan fişlemelere “sosyal çevre bilgisi” ve benzeri isimlendirmelerle kararlarında yer vererek meşrulaştırmaya çalışmışlardır.

5. Fişlemeler ve Hakim-Savcı İhraçları

Fişlemeyle ilgili en somut delilleri hakim ve savcılarında görmek mümkündür. Zira HSYK’nın meslekten çıkarma gerekçesi olarak; ilgililerin özlük dosyalarındaki bilgileri, sosyal medya hesaplarındaki paylaşımları, mahallinde yapılan araştırmalar, emniyet güçlerinin düzenlediği istihbari raporlar, sosyal çevre bilgileri ve şifreli haberleşme programındaki yazışmalar gösterilmiştir. Gerekçede yer verilen bu hususlar göstermektedir ki, bir hâkim kararı olmaksızın hem güvenlik güçleri hem de başka kişiler tarafından meslekten çıkarılan yargı mensupları hakkında sistematik veri toplanmış ve depolanmıştır. Başka bir ifadeyle, fişlemeye dayalı ve istihbari raporlarla yargı mensuplarının özel ve aile hayatları ve kimlerle arkadaşlık ettikleri rızaları olmaksızın gizlice araştırılmış, meslektaşlarından dünya görüşleri hakkında bilgi edinilmiş ve kendileri ve aileleri bunun aksini ispat için fırsat verilmeksizin belli bir kalıbın içine sokularak tek taraflı ve yanlı bir belirlemeye tabi tutulmuştur.

Yine, her yaptığı açıklamayla “devirmedik çam bırakmayan” eski HSYK Başkan vekili Mehmet Yılmaz, yapılan fişlemelerin “canlı şahidi ve vücut bulmuş” halidir. Zira bir gecede bu kadar çok sayıda hâkim-savcıyı nasıl açığa aldıklarıyla ilgili yapılan eleştirilere; “15 Temmuz darbe gecesinin sabahında HSYK 2. Dairesi olarak 2740 hâkim ve savcıyı açığa aldık. Ancak bir gecede hazırlanmış bir liste değil, 3 yıldır üzerinde çalışıyorduk” şeklinde cevap vermiş;[2]

– 30/7/2016’da yaptığı açıklamada; “…17 arkadaşımız buradaki genel sekreterlerimiz, tetkik hâkimlerimiz, müfettişlerimiz ve mahallinden bize bilgi ve belge aktaran savcılarımızla birlikte, en idealini, en adilini ortaya çıkarmaya çalışıyoruz”;[3]

– 22/9/2016’da yaptığı açıklamada; “…biz dış dünyaya yansıyan eylemi olan hakim-savcılarla ilgili gereğini yaptık. MİT TIR’ları soruşturmasında savcılarla ilgili kovuşturma izni verdik ve Yargıtay’da dava açıldı ama henüz mahkûmiyet çıkmamıştı. Biz de çalışmalarımızı devam ettirip örgütle iltisaklı olanları saptadık”;[4]

– 21/11/2016’da yaptığı açıklamada; “bizim genel ispat aracımız tanık anlatımlarıydı. Tanıklarımızın tamamı da hâkim-savcılardan oluşuyor. İllerdeki başsavcılar, ağır ceza mahkemesi başkanları ve hâkimlerin tanıklığından oluşan bir listeydi bu örgüt listesi. Genel Kurulumuz, 35 kişilik tetkik hâkimi ve müfettişlerden oluşan bir heyet oluşturmuştur. Bütün delilleri önce bu arkadaşlar elden geçiriyorlar”;[5]

– 05/5/2017’de 107 hakim-savcının ihracının ardından yatığı açıklamada; “bu, listeler halinde yapılan son ihraç. Bundan sonra itiraflarla yeni isimler geldikçe bizden sonraki Kurul da durumu değerlendirecektir ama var olan liste üzerindeki çalışmalar sona erdi. Üzerinde çalıştığımız bir liste kalmadı”;[6]

– 09/10/2016’da yaptığı açıklamada da, ihraç ettikleri kişilerle ilgili; “içki içiyordu, modern hanımdı, mini etek giyiyordu, Atatürkçü düşüncelere sahipti, ülkücüydü” gibi beyanlarda bulunulduğunu ve bunların kendilerini çok şaşırttığını belirterek, ihraç kararlarının fişlemeye dayalı ve yargı mensuplarının özel yaşamlarıyla ilgili olduğunu açıkça ortaya koymuştur.[7]

Bitmedi!, oluşturulan listenin fişlemeye dayalı olduğunun bir diğer göstergesi, o dönem HSYK 2. Dairesi üyesi olan Muharrem Özkaya’nın, Adalet Bakanlığı eski Müsteşarı Birol Erdem ile ilgili soruşturma nedeniyle Cumhurbaşkanı’na, Başbakan’a, Adalet Bakanı’na ve soruşturmayı yürütenlere yazdığı söylenen ve basına yansıyan mektuptur. Bu mektupta; “Birol Erdem, Yargıtay, Danıştay ve yüksek mahkemelerdeki FETÖ’cü listesini hazırladı. İdari yargıda tasfiyesi yapılan 456 FETÖ’cü ismin tespit çalışmasını yine Birol Erdem yapmıştır” denilmiştir.[8]

Benzer şekilde, o dönem HSYK Başkanvekili olan Metin Yandırmaz 06/3/2016’da yaptığı açıklamada; “5 bine yakın ismin paralel örgütün yargı ayağına yakın veya içinde olduğu tespiti yapıldığını ve hakkında FETÖ örgütü üyesi oldukları iddiasıyla soruşturma açılacak hâkim-savcı sayısının Teftiş Kurulu’ndan gelecek raporlar ışığında artabileceğini” söylemiştir.[9]

Aynı şekilde, 15 Temmuzdan iki ay önce yayımlanan bir köşe yazısında; “Adalet Bakanlığı uzun süredir yaptığı hazırlığı tamamladı. Önümüzdeki günlerde FETÖ’nün yargı ayağına karşı büyük bir operasyon gündemde. MİT’in uzun süreli titiz çalışması ile belirlenen FETÖ’ya mensup yüzlerce yargı mensubu sadece meslekten ihraç edilmeyecek aynı zamanda bazıları casusluk ithamı ile yargı önüne çıkarılacak. Konuştuğum Adalet Bakanlığı yetkilisine göre Yargıtay ile Danıştay yeniden yapılandırılıyor. Buna göre yeni yapılanmada eski üyelerin pek çoğu görevine devam edemeyecek, bazıları ise örgüt üyeliği suçu ile sanık olacak. Dinlediğime göre HSYK’dan iki üye, casusluk suçu ile hakim önüne çıkacak. Keza açılacak örgüt davası ile Anayasa Mahkemesi’nde üye olan bazı isimler soruşturmaya dahil edilecek” denilmiştir.[10]

Başkanvekillerinin açıklamaları, HSYK üyesinin mektubu ve basında çıkan haberler, ihraç listesinde yer alan kişilerle ilgili yıllardır hukuka aykırı şekilde sistematik fişleme yapıldığının ve TCK’nın 134 ve devamı maddeleriyle birlikte 77. maddesinde düzenlenen insanlığa karşı suçların işlendiğinin alenen en üst merciler tarafından itirafı ve ilgililerin özel hayat ve aile yaşamı haklarının ihlalinin en önemli göstergesidir.

Sonuç

AİHM’in İspanya kararında yer verdiği hususlar ve yukarıda yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, Türkiye’de ihraç edilen hakim ve savcılarla ilgili ihlalin boyutu daha fazladır. AİHM’den beklenen, aynı duyarlılığı Türkiye’den yapılacak başvurularda da göstermesidir. Zira İspanya’da, olması gerektiği gibi, hakimlerle ilgili her hangi bir disiplin cezası dahi uygulanmazken, Türkiye de binlerce hakim ve savcı fişlemelerle ihraç edilmiş ve hatta tutuklanmıştır.

DİPNOTLAR:

[1] https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-218034

[2] https://t24.com.tr/haber/hsyk-2-daire-baskani-elimizdeki-feto-listesi-bir-gecede-yapilmadi-3-yildir-calisiyorduk,360895   

[3] https://www.yeniakit.com.tr/haber/yargiyi-fetoden-temizleyecegiz-197952.html  

[4] https://www.cumhuriyet.com.tr/haber/hsyk-ihraclarin-neden-darbeyi-bekledigini-acikladi-604177

[5] https://www.sabah.com.tr/video/turkiye/hsyk-baskanvekili-mehmet-yilmazdan-carpici-aciklamalar  

[6] https://www.cnnturk.com/turkiye/son-dakika-107-hakim-ve-savci-hakkinda-gozalti-karari ;

[7] https://www.turkiyegazetesi.com.tr/gundem/407454.aspx 

[8] https://www.karar.com/yazarlar/elif-cakir/yargi-camiasinin-vicdanini-rahatsiz-eden-gozalti-4235

[9] https://www.hurriyet.com.tr/gundem/5-bin-hakim-savci-tespit-ettik-40064585

[10]  https://www.aydinlik.com.tr/koseyazisi/yuzlerce-fetocu-yargidan-kovuluyor-14233

BİLGİ TEKNOLOJİLERİ KURUMU ANKESÖR KAYITLARINI DEĞİŞTİRİYOR MU?

Dr. Gökhan Güneş
-
0
BİLGİ TEKNOLOJİLERİ KURUMU ANKESÖR KAYITLARINI DEĞİŞTİRİYOR MU?

BİLGİ TEKNOLOJİLERİ KURUMU ANKESÖR KAYITLARINI DEĞİŞTİRİYOR MU?

 

1. Genel Olarak

Bilgi Teknolojileri Kurumu (BTK), bir ağır ceza mahkemesine gönderdiği yazı da; ankesör verilerini değiştirdiğini, orijinal veriler yerine, yaptığı ekleme ve çıkarmaların dahi belli olmadığı bilgileri gönderdiğini itiraf etmiştir.

Ankesör kayıtlarının orijinal olmadığının itiraf edildiği belge de şu hususlara yer verilmiştir;[1]“İşletmeye ait sistemler üzerinde oluşan tüm
iletişim kayıtları belirli sürelerle raporlanarak Kurumumuza iletilmektedir. İletilen bu kayıtlar belirli kriterlere göre (numara bilgilerinin dolu olması, tarih bilgilerinin belirli formatlara uygun olması vs.) işlenerek veri tabanına aktarılmakta ve Adli Makamlarca gönderilen soruşturma/kovuşturma evrakındaki talebe istinaden oluşturulan HTS raporlarına yansıtılmaktadır.

İletilen her bir dosyada birbirinden farklı veri tiplerine ait (Arama, Mesaj Alma vs.), birbirinden farklı numaraların, birbirinden farklı lokasyonlarda gerçekleştirdiği iletişim kayıtları toplu olarak yer almaktadır. Bu iletişim kayıtları hızlı sorgulama imkânı oluşturmak amacıyla veri tabanlarında tutulurken; ihtiyaç duyulması halinde inceleme yapılmak üzere İşletmeden geldiği dosyalı orijinal haliyle zaman damgalı ve imzalı bir şekilde yedekli yapıda muhafaza edilmektedir.

Ancak tek bir iletişim kaydına özel sayısal imza, zaman damgası ve Hash değeri hususunda Başkanlığımız sistemlerinde herhangi bir bilgi bulunmamaktadır.”

2. BTK’nın Veri Saklama Yetkisi Yoktur

BTK, aslında bu yazıda yetkisinde olmayan bir çok hususu hukuksuzca nasıl yaptığını da itiraf etmiştir. Şöyle ki; BTK, işletmelerin gönderdiği ve belli bir süre sonra imha edilmesi gereken kişisel veri niteliğindeki bilgileri depoladığını itiraf etmiştir. Acaba BTK bu yetkiyi nereden almaktadır? Öncelikle, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununda BTK’nın sınırsız şekilde ve herhangi şarta bağlı olmadan talep ettiği bilgileri erişim sağlayıcılardan isteyebileceğine ilişkin bir hüküm yoktur. Böyle bir yetkisi olmayan BTK’nın, Anayasa’nın 22. maddesi gereğince ancak hâkim kararıyla ulaşılabilecek trafik bilgilerini erişim sağlayıcılardan doğrudan isteyebilmesi ve bu bilgileri depolayıp, saklama süresi geçtikten sonra da ilgili mercilere gönderebilmesi mümkün değildir.

Her ne kadar, 5809 sayılı Kanun’un 6. maddesinde BTK’nın görev ve yetkileri arasında; “Elektronik haberleşmeyle ilgili olarak, işletmeciler, kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden ihtiyaç duyacağı her türlü bilgi ve belgeyi almak ve gerekli kayıtları tutmak” sayılsa da, madde de geçen “ihtiyaç duyacağı her türlü bilgi ve belgeyi almak ve gerekli kayıtları tutmak” ifadesi kişisel veri niteliğinde olan trafik bilgilerini kapsamamaktadır. Zira, 5809 sayılı Kanun gereğince trafik verilerinin gizliliği esas olup, ilgili mevzuat, yargı kararları ve ilgililerin rızası dışında bu verilerin kaydedilmesi, saklanması ve takibi yasaktır (md. 51/2). Trafik bilgileri kişisel verilerin işlenmesi usulüne tabidir ve ancak öngörülen amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü şekilde işlenip, işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar saklanabilir ve bu süre Yönetmeliklerde öngörülenden fazla olamaz (md. 51/1).

3. BTK Orijinal Verileri Değil, İşlediği Verileri Göndermektedir 

BTK, bu çok önemli itiraf metnin de; işletmelerden zaman damgalı ve imzalı olarak gelen kayıtları biz kendi formatımıza göre işleyip veri tabanımıza aktarıyoruz ve yargı mercilerinden gelen talepleri bu şekilde karşılıyoruz, yani orijinal değil, işlenmiş verileri gönderiyoruz demiştir. O zaman soralım, bu ifade delilin orijinalliğinin bozulduğunun itirafı değil midir? Bu veriler nasıl delil kabul edilebilir?

Ayrıca, bu ifade işletmelerden gelen verilerin de eksik olduğu, istenilen şekilde tutulmadığı ve dış bir müdahale olmadan mahkemelere gönderilebilecek durumda olmadığının, yani BTK’nın müdahalesi olmadan dijital delil için gerekli şartları taşımadığının itirafı değil midir?

4. BTK, Sayısal İmzasız, Hash Değersiz ve Zaman Damgasız Verileri Göndermektedir

Yine BTK; “tek bir iletişim kaydına özel sayısal imza, zaman damgası ve Hash değeri hususunda Başkanlığımız sistemlerinde herhangi bir bilgi bulunmamaktadır” demekle, bu nitelikteki olup mahkemelere gönderdiği verilerin de sayısal imzasız, hash değersiz ve zaman damgasız olduğunu itiraf etmemiş midir?

5. BTK’nın Verilere Neleri Ekleyip Çıkardığı Belli Değildir

BTK, kayıtlara yaptığı müdahale ve eklemeyi; “numara bilgilerinin dolu olması, tarih bilgilerinin belirli formatlara uygun olması vs.” olarak ifade etmiştir. Bu ifadeler ve özellikle “vs.” ne anlama gelmektedir? Verilere başka hangi tür ekleme ve çıkarmalar yapılmaktadır? Bu kadar özensiz ve idari bir kurumun her türlü manipülasyonuna açık veriler nasıl delil olabilir?

HTS kayıtlarının imha edilmesi gereken süreleri düzenleyen yönetmelikleri çıkaran ve yürütmekle yükümlü kurum BTK olmasına rağmen, neden çıkardığı Yönetmeliklere uymamaktadır? Veriler neden imha edilmeyip veri tabanında tutulmaktadır? Acaba kaç yıllık veriler bulunmaktadır?

Yazı da; “iletişim kayıtları hızlı sorgulama imkânı oluşturmak amacıyla veri tabanlarında tutulurken; ihtiyaç duyulması halinde inceleme yapılmak üzere İşletmeden geldiği dosyalı orijinal haliyle zaman damgalı ve imzalı bir şekilde yedekli yapıda muhafaza edilmektedir” denilmiştir. Mahkemelerin zaman damgası ve hash değere ilişkin hiçbir itirazı dikkate almadıkları düşünüldüğünde, acaba hangi hallerde yazıda geçen “inceleme” yapılmakta ve zaman damgalı şekilde tutulan kayıtlara “ihtiyaç” duyulmaktadır?

6. BTK, İşlenen İnsanlığa Karşı Suçların Ortağıdır

BTK; imha süresi geçmiş HTS kayıtlarını mahkemelere göndermek ve insanların haksız yere cezalandırmalarına sebep olmak suretiyle açıkça insanlığa karşı suç işlemektedir. Hukuka aykırı bu verilerle yapılan yargılamalar sanıkların adil yargılanma haklarını ihlal ettiği gibi  Anayasa’da koruma altına alınan haberleşme hürriyeti ile AİHS’in 8. maddesinde yer alan özel hayata saygı hakkının da ihlali niteliğindedir.

7. AİHM’in Ekimdzhiev ve Diğerleri/Bulgaristan Kararına Dayanılarak Hazırlanan Dilekçe Mutlaka Dosyalara Eklenmelidir 

AİHM Ekimdzhiev ve Diğerleri/Bulgaristan kararında, Türkiye’den çok ileri koruma sunan düzenlemeler nedeniyle bile AİHS’in 8. maddesinin ihlaline karar vermiştir. Aynı kararın benzerinin Türkiye için çıkması gayet doğaldır. Bu nedenle AİHM’in bu kararına dayanılarak hazırladığımız dilekçe örneğinin Bylock ve ankesör dosyalarına eklenmesinde zaruret vardır.[2]

Sonuç

Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, Bylock gibi ankesör de “tel tel dökülen” çürük bir delildir. Ankesör verilerinin delil olamayacağını bizzat bu verileri hukuka aykırı şekilde tutup mahkemelere gönderen BTK itiraf etmiştir. Tıpkı Yargıtay’ın, kararlarında Bylock’un hukuka aykırı delil olduğunu hem de tarih vererek itiraf ettiği gibi!

 

DİPNOTLAR:

[1] BTK’nın Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesine hitaben yazdığı 07/05/2021 tarih ve 29234571-401.12.01-2021.291987 sayılı yazısı.

[2] Dilekçe linki: https://drgokhangunes.org/dilekceler/bylock-ve-ankesor-dilekce-ornekleri/

YARGININ VATANDAŞA KURDUĞU KUMPAS; BYLOCK!

Dr. Gökhan Güneş
-
0
YARGININ VATANDAŞA KURDUĞU KUMPAS; BYLOCK!

YARGININ VATANDAŞA KURDUĞU KUMPAS; BYLOCK!

 

1. Genel Olarak

CMK’nın 134. maddesi gereğince yürütülmekte olan bir “adli soruşturma” kapsamında verilen “arama ve elkoyma kararı” üzerine ele geçirilmesi gereken Bylock, tamamıyla 134. maddeye aykırı olarak ve istihbari yollarla ele geçirilmiştir.  Ancak, Yargıtay 16. Ceza Dairesi, Ceza Genel Kurulu ve Anayasa Mahkemesi (AYM) ittifakla Bylock ile ilgili hukuki sürecin, verilerin ele geçirilmesinden 11 ay sonra “imaj” alınmasına ilişkin Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 09/12/2016 tarihli kararıyla başladığını söylemişler ve bu karardan önce veriler üzerinde MİT’in yaptığı çalışmaları görmezden gelmişlerdir. Ancak, bu tespitin hukuksuz ve temelsiz olduğunu bizzat kendileri itiraf ettikleri gibi; MİT, HSY, HSYK üyeleri, ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı bu durumu doğrulamıştır.

2. Yargıtay 16. Ceza Dairesi; Bylock ile İlgili süreç 09/12/2016’da Başlamıştır

MİT’in aylarca üzerinde çalıştığı içinde Bylock verilerinin bulunduğu dijital materyal 12/9/2016 tarihinde Ankara C. Başsavcılığına teslim edilmiştir. Başsavcılık Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden söz konusu (dijital) materyal üzerinde CMK’nın 134. maddesi gereğince inceleme, kopyalama, çözümleme işlemi yapılmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur. İlgili yazıda; anılan madde gereğince bir adet Sony marka HD-B1 model, üzerinde bBW3DEK69121056 seri numaralı ve ön yüzünde 1173d7a09195cf0274ce24f0d69ede96 yazılı harddisk ve bir adet Kingston marka data traveler, uç kısmında DTIG4/8GB 04570-700.A00LF5V 0S7455704 yazılı flash bellek üzerinde inceleme yapılmasına, iki adet kopya çıkarılmasına ve kopya üzerindeki kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilmesi istenmiş, aynı gün 4. Sulh Ceza Hakimliği talebi kabul etmiştir.[1]

16. Ceza Dairesi, Bylock ile ilgili kararında; MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyaller Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildikten sonra adli sürecin başlatıldığı ve CMK 134.maddeye göre dijital materyaller üzerinde Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinden “inceleme, kopyalama ve çözümleme” kararı alınıp uygulandığı” nı söylemiştir.[2]

3. Yargıtay 16. Ceza Dairesi; MİT ve HSYK Adli Süreçten Önce Sanıkların Bylock Bilgilerini ve Yazışma İçeriklerini Göndermiştir

Bylock ile ilgili adli sürecin 09/12/2016 tarihli sulh ceza hakimliği kararıyla başladığını kabul eden 16. Ceza Dairesi, Bylock’u delil kabul etmenin heyecanıyla olsa gerek, aynı kararın “Deliller” kısmının 25 ve 26. paragraflarında şu hususlara yer vermiştir;

“25-Sanıklar M.. Ö.. ve M.. B..’in ByLock kullanıcısı olduklarına dair Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 02/11/2016 tarihli yazısı,

26-Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığının 07/11/2016 tarihli, sanıklar M.. B.. ve M.. Ö..’in ByLock kullanıcısı olduklarına dair bilgi notu,

Söz konusu bilgi notunda, ByLock sistemi ile ilgili olarak sistemin mahiyeti örgütsel ya da kazanç amaçlı bir yazılım olup olmadığı, sistemin yazılım, kurulum ve kimler tarafından kullanıldığı, sisteme girmenin kural ve yöntemleri, üçüncü şahıslar tarafından sisteme girilme ve kullanma imkanının bulunup bulunmadığı hususunda teknik ve etraflıca bilgi verilmiş,

-Sanıklar M.. Ö.. ve M.. B.. ile ilgili olarak;

—M.. Ö..’in sistemde kaldığı 17/08/2014 ila 20/02/2015 tarihleri arasında 21 farklı günde sisteme 405 kez giriş yaptığı,

—M.. B..’in ise sistemde kaldığı 21/09/2014 ila 20/11/2014 tarihleri arasında 19 farklı günde sisteme 459 kez giriş yaptığı, bildirilmiş;

-Ayrıca rapor ekinde, Dairemizde görülmekte olan bu davadaki yargılamada takip edilecek yol, yöntem, hakimin reddi için uygun ortam hazırlama, dosyayı genişleterek yargılama sürecini uzatma hususlarında A.. Sivri adlı kişinin dosyada sanıkların müdafileri olan Av. C..S.. ile Av. Ö.. D..’ya taktik verdiğine ve yol gösterdiğine dair, yine Avrupa Konseyi, Avrupa İnsan Hakları Komiserliği, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi nezdinde yapılabilecek olanlar ve yapılanlar ile ilgili olarak ByLock mesaj içeriklerine yer verildiği görülmüştür.”

Eğer Bylock ile ilgili süreç dediği gibi 09/12/2016’da başladıysa, nasıl olmuştur da HSYK 02/11/2016 ve MİT’de 07/11/2016’da sanıkların Bylock kullanıcısı olduklarını bildirmiş ve Bylock mesaj içeriklerine ulaşabilmişledir? Cezai bir soruşturma kapsamında elde edilebilecek bu bilgilere idari bir kurum olan HSYK ve istihbari bir kurum olan MİT yargı sürecinden önce nasıl ulaşabilmiştir?

4. Ceza Genel Kurulu; Sulh Ceza Hakimliğinin “İmaj” Alma Kararı, Geçmişe Dönük Aramadır!

Bylock ile ilgili verilmiş bir arama kararı olmadığını çok iyi bilen Ceza Genel Kurulu, daha önce emsali görülmedik şekilde ve arama kararının geçmişe değil, geleceğe etkili sonuç doğurmasına rağmen, 09/12/2016 tarihli sulh ceza hakimliğinin Bylock verilerinin ele geçirilmesinden 11 ay sonra verdiği “imaj” almaya ilişkin kararının “geçmişe dönük arama” olduğunu söylemiştir. Oysa ki, bir dijital materyalin imajının alınabilmesi için önce usulüne uygun şekilde verilmiş bir arama kararı olması ve bu karara istinaden yapılan arama neticesinde dijital materyalin ele geçirilmesi gerekir. Bylock verileri ise istihbari yöntemlerle ve hackerlik yoluyla ele geçirildiği için haliyle bu konuda verilmiş bir arama kararı yoktur. Arama kararı olmadığını bilen Ceza Genel Kurulu, Bylock’u hukuka uygun delil kabul edebilmek için “geçmişe dönük arama” gibi CMK’da olmayan ve olması da mümkün bulunmayan bir kavram uydurmuştur![3]

5. Bylock’un Hukuka Aykırılığının İtirafı; Bylock Kronoloji Raporu

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 20/12/2018 tarihli kararında ise “Bylock Kronoloji Raporu” isimli bilgi notuna yer vererek, Bylock ile ilgili çalışmaların 09/12/2016 tarihinde değil, bu tarihten çok daha önce yapılıp bitirildiği ve üzerinde her türlü inceleme yapılıp orijinalliğini kaybeden veriler üzerinden imaj alındığı ortaya konulmuştur. Şöyle ki, kararda;[4]

“Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca bilgilendirme amacıyla Yargıtay Ceza Genel Kuruluna sunulan Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (KOM) Daire Başkanlığının 11.12.2018 tarihli ByLock Kronoloji Raporunda,

– MİT tarafından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına kurulan bilgisayarda yer alan ByLock verilerinin 29.11.2016 tarihinde KOM görevlilerince imajı alınarak KOM Daire Başkanlığına gönderildiği,

– Bu verilerin incelenerek adli soruşturma ve kovuşturmalarda kullanılabilmesi için rapor hazırlanması amacıyla 01.12.2016 tarihinde KOM, Terörle Mücadele (TEM), İstihbarat ve Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlıklarınca görevlendirilen personelden oluşan çalışma grubu kurulduğu ve 02.12.2016 tarihinde verilerin incelenmeye başlandığı,

– Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talimatıyla ByLock sunucusuna ait 9 IP adresine bağlanan abonelere ilişkin 129.862 satırlık “ByLock abone listesi” ve MİT tarafından hazırlanan 88 sayfalık “MİT teknik raporu”nun 16.12.2016 tarihinde KOM Daire Başkanlığınca teslim alındığı”  ifadelerine yer verilmiştir.

Bylock kronoloji raporundan da anlaşılacağı üzere, Bylock’la ilgili dijital materyalden; imaj alma kararından önce KOM görevlilerince zaten imaj alınmış, veriler incelenmiş ve imaj alınması için 4. Sulh Ceza Hâkimliğince verilen karar üzerine de bu karardan önce oluşturulan Bylock abone listesi 16/12/2016 tarihinde KOM Daire Başkanlığına teslim edilmiştir. Ayrıca, Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Ceza Gene Kurulu kararlarında, Bylock bilgilerinin 09/12/2016 tarihinde Başsavcılığa teslim edildiği ve bu tarihte adli sürecin başladığı belirtilse de, aslında Bylock bilgileri de daha önce Başsavcılığa teslim edilmiştir.

6. Anayasa Mahkemesi; Süreç Verilerin Tesliminden Sonra CMK’ya Göre Yürütülmüştür. Ya Öncesi?

AYM ise bu konuda açık vermemeye gayret etmiş ve satır aralarına yerleştirdiği ifadelerle Bylock’u aklamaya çalışmıştır. AYM’ye göre 09/12/2016’dan önce MİT veriler üzerinde hiç çalışmamıştır ve yaptığı tek şey “istihbari” yollarla ele geçirdiği verileri savcılığa teslim etmektir.

Ayrıca, adli ve adli kolluk görevi olmayan MİT’in elde ettiği materyalin içinde suç unsuru bulunup bulunmadığını incelemesinde de bir sakınca yoktur! Yine AYM’ye göre, SCH kararı aynı zamanda olmayan “arama” kararına da ilişkindir! MİT’in verileri “tesliminden itibaren” soruşturma işlemleri CMK’ya göre yürütülmüştür. Teslimden önceki sürecin bir önemi olmadığı gibi veriler üzerinde çalışıldığına ilişkin de bir iddia ve durum zaten yoktur! Dolayısıyla dikkate alınması gereken tarih 09/12/2016 ve sonrasıdır!

AYM, bu “hinliği” yaparken 4. SCH kararının tarihini bilerek hiç yazmamıştır. Bunun sebebi, kararı okuyanların ve özellikle AİHM’in; “verilmiş bir hakim kararı var ve her şey usule uygun” demesini sağlamaktır.[5]

7. Anayasa Mahkemesi; Verileri Teslim Eden MİT, Abone Listesini Güncelleyerek Tekrar Savcılığa Göndermiştir

Bylock’u nasıl aklayacağını ve ne uyduracağını şaşıran AYM’de açıklar vermiştir. Onlardan biri, yine karar tarihini vermediği Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 24/3/2017 tarihli kararıdır.[6] AYM, konuyla ilgili şunları söylemiştir; “MİT tarafından detaylı çalışma yapılarak güncellenen abone listesinin yeni hâli tekrar Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. Başsavcılığın talebi üzerine Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğince MİT tarafından gönderilen data traveler G4 marka, DTİG4/8GB 04570-760B00LF 5V 0S 7575458 seri numaralı TAİWAN ibaresi bulunan dijital materyal üzerinde 5271 sayılı Kanun’un 134. maddesi gereğince inceleme yapılmasına, kopya çıkarılmasına (imaj alma) ve bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilmiştir.” [7]

AYM, Ferhat Kararının 133. paragrafında; “…kendi görev alanındaki bir konuyla (terörle mücadele) bağlantılı ve bir yasal temele dayalı olarak öğrenilen somut bir verinin yetkili adli makamlara bildirilmesinden ibaret olan bu eylemin bir istihbarat organı olan MİT tarafından adli kolluk faaliyeti yürütüldüğü şeklinde yorumlanması mümkün değildir” demek suretiyle, MİT’in adli kolluk yetki ve görevinin olmadığını söylemiştir. Eğer MİT’in adli kolluk yetkisi yoksa ve elindeki verileri 09/12/2016’da teslim etmişse, 2937 sayılı Kanun’un 4/son maddesi gereğince istihbari görev dışında (adli kolluk gibi) başka bir görev verilmesi yasak olan MİT; acaba hangi yetkiye dayanarak ve savcılığa TESLİM ETMEDİĞİ hangi veriler üzerinde detaylı çalışma yaparak abone listelerini güncelleyip TEKRAR savcılığa göndermiştir?

Bylock verilerinin elde edilişini ve teslimini adli kolluk faaliyeti kabul etmeyen AYM; acaba verilerin tesliminden sonra adli kolluğun yapması gereken abone listelerinin güncellenmesi işini de MİT’in yapmasını nasıl hukuka uygun görmüştür?

8. 2015’te İstihbari Bilgiler Yargılamada Kullanılamaz Diyen AYM, 2020’de İstihbari Yollarla Elde Edilen Bylock Hukuka Uygun Kabul Etmiştir

30/12/2015’te MİT Kanunu’nun bazı maddelerinin iptaliyle ilgili açılan davada; 2937 s. Kanun’un EK-1. maddesi gereğince casusluk suçları DIŞINDA (ör. örgüt üyeliği) MİT’teki bilgi ve belgelerin İSTENEMEYECEĞİNİ, zira MİT’in elde ettiği bilgilerin kesin olmadığını ve adli işlemlerin tesisinde esas ALINAMAYACAĞINI söyleyen AYM; [8]  acaba ne olmuştur da, MİT’e ele geçirdiği verilerin içinde suç unsuru bulunup bulunmadığına bakma ya da savcılığa teslim etmediği veriler üzerinde tekrar çalışıp abone listelerini güncelleme yani, adli kolluk yetkisi vermiştir?

9. Anayasa Mahkemesi; Bylock Verileri Üzerinde İnceleme/Araştırma Yapılmıştır ve Her şey Usulüne Uygundur!

AYM’ye göre, yargı mercilerince SCH kararına istinaden “yetkili kolluk birimleri” marifetiyle Bylock verileri üzerinde inceleme/araştırma yapılmış ve soruşturma işlemleri buna uygun şekilde yürütülmüştür.[9] AYM’nin ”baltayı taşa vurduğu” nokta işte tam da burasıdır! Zira AYM’nin tüm oyununu bozan, Ankara savcılığının Bylock’la ilgili aldırdığı bilirkişi raporudur. Bu rapora göre; savcılığa tesliminden önce aylarca Bylock verileri üzerinde çalışılmış, hatta veriler işlenerek abone listesi oluşturulmuş ve hatta şifrelenen bu listelerle ilgili bilirkişilerin inceleme yapmamaları söylenmiştir. Rapora göre “verilerin yapısı bozuktur” ve yargılamada kullanılabilmesi mümkün değildir.[10] Balyoz’da harf ve rakam hatası nedeniyle ihlal kararı  veren AYM,[11] acaba ne olmuştur da yapısının bozuk olduğuna dair bilirkişi raporu bulunan Bylock’ta hiçbir sorun görmemiş ve “pirüpak” muamelesi yapmıştır?

Aslında AYM’nin Ferhat Kara kararı ve savcılığın aldırdığı bilirkişi raporu, verilerin savcılığa tesliminden önce ve sonra “abone listelerinin” bizzat MİT tarafından oluşturulduğunun ispatıdır. Yani Bylock’la ilgili hiçbir süreç CMK’ya uygun yapılmamıştır. Bu listelere kimlerin eklenip çıkarıldığı belli değildir. Her türlü manipülasyona açık ve sürekli güncellenen  listeler adeta “rejimin sopası” haline gelmiştir. Listeye eklenen bir kişinin kendisini kurtarabilmesi neredeyse imkansızdır!

10. HSYK, Sulh Ceza Hakimliği Kararından Aylar Önce Bylock İçeriklerini Bilmektedir

Kumpası deşifre eden sadece mahkemeler de değildir. Verdiği kararlarla HS(Y)K ve beyanlarıyla üyeleridir. Zira HSYK, 24/8/2016’da hakim-savcıları ihraç gerekçesi olarak da; “haberleşme için kullandıkları şifreli programlarda yer alan kayıtlar” demek suretiyle, Bylock bilgi ve verilerinin aylar öncesinden ellerinde olduğunu ikrar etmiştir.

11. HSYK Başkan Vekili; Elimizde Bylock Kullanıcı Listeleri Var

Gelelim, kahramanlık edalarıyla açıklama yapıp Bylock’u çöpe atan HSYK üyelerine! Bunların başında hiç şüphesiz, yaptığı açıklamalarla kırmadık pot bırakmayan eski HSYK Başkan vekili Mehmet Yılmaz gelmektedir. M. Yılmaz 05/10/2016’da yaptığı açıklama da; “Bylock örgütün iletişim yazılımı ve bizim en güçlü delilimiz. Bylock’un örgüt elemanları dışında başkaları tarafından kullanılabilen bir program olmadığı net. Bylock çalışmaları da devam ediyor. Elimize gelen listede daha önce ihraç ettiğimiz bin hakimin bylock kullandığı sonradan tespit edildi. Bu programı kullandığını bilmeden, diğer delillerle ihraç etmişiz bu kişileri. Bylock kullandığı belirlenenler arasında Danıştay, Yargıtay üyeleri de var, eski HSYK üyesi de var. İhraç edilen 5 HSYK üyesi arasında da Bylock kullanıcısı bulunuyor. Eski kurul üyelerinden Nesibe Özer, Ahmet Kaya, Kerim Tosun’un da çıktı. Ergenekon hakimlerinden de bylock kullananlar olduğu belirlendi” demiştir.[12] Yılmaz, bu açıklamayı meşhur sulh ceza hakimliği karından 2 ay önce yapmış; sayı da vererek ellerinde liste olduğunu ve kimlerin Bylock kullandığını bildiklerini itiraf ettiği gibi çalışmaların devam ettiğini de eklemeyi unutmamıştır. Eğer Bylock’la ilgili süreç bu açıklamadan 2 ay sonra başladıysa, “devam eden çalışmalar” neyin çalışmasıdır? Ayrıca, 21/11/2016’da bir televizyon kanalına verdiği röportajda da itiraflarına devam etmiştir.[13] 

12. Özkaya; 10 Temmuz 2016’da Bylock Listeleri Kurumlara İletildi

Bir diğer kahraman! da, yine o dönem HSYK üyesi olup sonradan Danıştay üyesi yapılan Muharrem Özkaya’dır. Katıldığı bir TV programında, Bylock önceden ele geçirilip isim listelerinin Temmuz’un 10’u gibi (2016), yani meşhur sulh ceza hakimliği kararından 5 ay önce ilgili yerlerle paylaşıldığını söyleyerek, farkına varmadan “bir çuval inciri berbat” etmiştir. Yaptığı açıklama ile MİT’in 06/4/2017’deki açıklamasını da doğrulamıştır.[14]

Sonuç

Yaptığımız bu açıklamalar, Bylock’un sadece CMK’nın 134. maddesine aykırılığıyla ilgilidir. Bylock bunun dışında bir çok kanun, yönetmelik ve uluslararası sözleşmeye de aykırıdır. Sonuç olarak Bylock, hukuka aykırı delildir ve yargılamada kullanılabilmesi mümkün değildir.

 

DİPNOTLAR:

[1] Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 09/12/2016 T., 2016/6774 D.iş

[2] Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/4/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K.

[3] “…Bu nitelikte ağır suçlar işleyen silahlı terör örgütü ile ilgili yürütülen adli soruşturma ve kovuşturmalarda, MİT’in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerinde CMK’nun 134. maddesi gereğince geçmişe dönük olarak uygulanan arama tedbirinin; “demokratik bir ülkede gereklilik” ve “orantılılık” ilkelerine uygun olduğu kuşkusuzdur.” Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 26/9/2017 T., 2017/956 E., 2017/370 K.

[4] Yargıtay Ceza Genel Kurulu 20/12/2018 T., 2018/16-419 E., 2018/661 K.

[5] “133. MİT 2937 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddeleri kapsamındaki görevlerini yerine getirirken rastladığı FETÖ/PDY’ye ilişkin bir veriyi adli makamlara/soruşturma mercilerine (Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına) iletmiştir. Kendi görev alanındaki bir konuyla (terörle mücadele) bağlantılı ve bir yasal temele dayalı olarak öğrenilen somut bir verinin yetkili adli makamlara bildirilmesinden ibaret olan bu eylemin bir istihbarat organı olan MİT tarafından adli kolluk faaliyeti yürütüldüğü şeklinde yorumlanması mümkün değildir. Bu bağlamda MİT’in delil toplama amacına yönelik bir çalışmanın sonucunda değil FETÖ/PDY’nin millî güvenlik üzerinde tehlike oluşturduğunun başta MGK olmak üzere kamu makamları tarafından değerlendirildiği bir dönemde bu yapılanmanın faaliyetlerinin tespiti için yürüttüğü istihbari çalışmalarda söz konusu dijital materyallere rastladığı anlaşılmaktadır.

134. Bununla birlikte Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına soyut ve genel nitelikte olan, duyuma dayalı istihbari bilgilerin değil FETÖ/PDY’nin üye ve yöneticilerinin gizli iletişim aracı olduğu değerlendirilen bir uygulamaya ilişkin dijital verilerin teslim edildiği göz ardı edilmemelidir. MİT’in görevi kapsamındaki bir çalışması esnasında rast geldiği dijital materyalleri, içeriğinde suça konu olguların bulunup bulunmadığının incelenmesi -bu bağlamda maddi gerçeğe ulaşılması- için ilgili adli makamlara/soruşturma mercilerine iletmesi -sadece teslim eden kurumun niteliğinden dolayı- o verileri hukuka aykırı kılmaz.

135. Adli makamların kendisine teslim edilen verileri test etme; dijital materyallerle ilgili olarak onların gerçekliği veya güvenilirliğine ilişkin gerekli araştırma, inceleme ve değerlendirmede bulunma yetkisi her zaman bulunmaktadır. Nitekim adli makamlar söz konusu veriler kendilerine teslim edildikten sonra -dijital verilerde arama ve inceleme yapılmasına dair- ilgili usul kanununda yer alan kurallar çerçevesinde ve gerekli olan koruma tedbirine yönelik görevli hâkimlikler tarafından verilen kararlar doğrultusunda yetkili kolluk birimleri marifetiyle veriler üzerinde inceleme ve araştırmalar yaparak soruşturma işlemlerini yürütmüş; bu çerçevede ilgili diğer kurum ve kuruluşlardan da gerekli görülen bilgi, belge ve deliller temin edilmiştir. Ayrıca savunma tarafı da -adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri doğrultusunda- bu dijital materyallerin gerçekliğine veya doğruluğuna itiraz etme ve bunların kullanılmasına karşı çıkma imkânına her zaman sahiptir.

139. ByLock sunucusuna ilişkin dijital materyallerin ve bu materyallere ilişkin olarak düzenlenen teknik raporun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesi üzerine bu aşamadan itibaren soruşturma işlemleri 5271 sayılı Kanun’a göre yürütülmüştür. Bu kapsamda söz konusu dijital materyaller üzerinde 5271 sayılı Kanun’un 134. maddesine göre inceleme, kopyalama ve çözümleme işlemi yapılması için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden talepte bulunulmuştur. Anılan talep üzerine Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliği “dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapıl[masına]”karar vermiştir.” Anayasa Mahkemesinin Ferhat Kara Kararı, B. No: 2018/15231, 04/6/2020.

[6] Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 24/3/2017 T., 2017/2056 D.İş.

[7] Anayasa Mahkemesinin Ferhat Kara Kararı, B. No: 2018/15231, 04/6/2020, P.33.

[8] “204. Diğer ülkelerdeki istihbarat teşkilatlarında olduğu gibi MİT’in de elde ettiği istihbarat bilgilerinin önemli bir kısmı doğası gereği kesin olmayan, bu nedenle adli işlemlerin tesisinde esas alınamayan ve delil değeri taşımayan bilgilerden oluşmaktadır. Ancak adli işlemlerin tesisinde esas alınamayan bu bilgiler, millî güvenlik siyasetinin belirlenmesinde ve önleyici güvenlik önlemlerinin alınması ile karşı istihbarat faaliyetlerinin organize edilmesinde önemli faydalar sağlayabilmekte ve doğası gereği bu bilgilerin gizliliğinin sağlanması gerekmektedir.

205. Dava konusu kuralla MİT’in uhdesinde bulunan istihbari bilgilerin kural olarak adli mercilerce istenemeyeceği düzenlenerek maddi gerçeğin ortaya çıkarılması yönünde herhangi bir katkısı olmayacak, ancak aleniyet kazanması halinde istihbarat faaliyetlerini aksatabilecek bilgilerin gizliliğinin muhafaza edilmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır.

206. Kuralla bu şekilde bir taraftan adli mercilerce MİT uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizlerin istenmesi sınırlandırılırken, öbür taraftan bu sınırlamanın MİT’in esas çalışma alanına ilişkin suçlarla ilgili olan ve MİT dışında başka bir kurum veya kuruluşta bulunmayacak bilgiler yönünden (TCK’nın İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, Yedinci Bölümünde yer alan suçlar) uygulanmayacağı düzenlenmiş, böylece maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına katkı sunabilecek bilgiler yönünden bir sınırlama yapılmasına izin verilmemiştir.” Anayasa Mahkemesi’nin 30/12/2015 T., 2014/122 E, 2015/123 K.

[9] “135. Adli makamların kendisine teslim edilen verileri test etme; dijital materyallerle ilgili olarak onların gerçekliği veya güvenilirliğine ilişkin gerekli araştırma, inceleme ve değerlendirmede bulunma yetkisi her zaman bulunmaktadır. Nitekim adli makamlar söz konusu veriler kendilerine teslim edildikten sonra -dijital verilerde arama ve inceleme yapılmasına dair- ilgili usul kanununda yer alan kurallar çerçevesinde ve gerekli olan koruma tedbirine yönelik görevli hâkimlikler tarafından verilen kararlar doğrultusunda yetkili kolluk birimleri marifetiyle veriler üzerinde inceleme ve araştırmalar yaparak soruşturma işlemlerini yürütmüş; bu çerçevede ilgili diğer kurum ve kuruluşlardan da gerekli görülen bilgi, belge ve deliller temin edilmiştir. Ayrıca savunma tarafı da -adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri doğrultusunda- bu dijital materyallerin gerçekliğine veya doğruluğuna itiraz etme ve bunların kullanılmasına karşı çıkma imkânına her zaman sahiptir.” Anayasa Mahkemesinin Ferhat Kara Kararı, B. No: 2018/15231, 04/6/2020.

[10] Bilirkişi raporu için bkz.; https://drgokhangunes.org/wp-content/uploads/2021/09/ANKARA-CBS-BILIRKISI-RAPORU.pdf, s.24-25-39.

[11] “60. Somut başvuruda, İlk Derece Mahkemesinin hükme esas aldığı, bir gazeteci tarafından Cumhuriyet Savcılığına teslim edilen 11, 16 ve 17 nolu CD’ler ile Gölcük Donanma Komutanlığında bulunan 5 nolu harddisk ve Eskişehir’de bir sanığın evinde bulunan flash bellekte yer alan ve başvurucuların Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Men Etmek suçuna teşebbüs ettiklerini ispatladığı kabul edilen dijital dokümanların güvenilirliğine ilişkin iddialar ileri sürülmüş, savunmalarda bulunulmuştur. İlk Derece Mahkemesi bu çelişkilerin varlığını kabul etmiş, bir kısım zaman çelişkilerinin dava konusu belgelerin sanıklarca güncellenmiş olması nedeniyle oluşmuş olabileceği ihtimaline, bir kısmının bizzat sanıklarca daha sonra yargılanma ihtimallerine karşın bilinçli olarak oluşturulmuş olabileceği ihtimaline dayandırmış ve bu tür belgelerin mahkûmiyet kararının dayandığı belgeler olmadığı, sayıca fazla olmadığı ve kararın sonucunu etkileyecek nitelikte olmadıklarını belirtmiştir. Buna karşın, Amerikan Forensic Labratory isimli firmanın bilirkişi raporu örneğinde olduğu gibi davanın esasını etkileyecek bazı savunma delillerine ise gerekçeli kararda hiç değinilmemiş, bazı raporlara neden itibar edilmediğine ilişkin bir açıklamaya da yer verilmemiştir.

61.Savunmaların dayanağını oluşturan ve dijital verilerin güvenilirliğine ilişkin ciddi kuşkular uyanmasına neden olan bilirkişi raporları ve uzman mütalaaları gözetildiğinde, önemli ölçüde, dijital veri ve içeriklerine dayanan İlk Derece Mahkemesince verilen kararın gerekçesi, adalet gereksinimini giderecek ölçü ve nitelikte, yeterli ve makul olarak değerlendirilemez. Bu sebeple “gerekçeli karar hakkı” ihlal edilmiştir.”

[12] https://www.aa.com.tr/tr/turkiye/hsyk-baskanvekili-yilmaz-bylock-orgutun-iletisim-yazilimi-ve-en-guclu-delilimiz/659079

[13] https://www.sabah.com.tr/video/turkiye/hsyk-baskanvekili-mehmet-yilmazdan-carpici-aciklamalar

[14] https://www.youtube.com/watch?v=UuVeMhQuPD4&t=925s

YARGITAY’IN ASKERİ ÖĞRENCİLERLE İLGİLİ SON KARARI NE ANLAMA GELMEKTEDİR?

Dr. Gökhan Güneş
-
0
YARGITAY’IN ASKERİ ÖĞRENCİLERLE İLGİLİ SON KARARI NE ANLAMA GELMEKTEDİR?

YARGITAY’IN ASKERİ ÖĞRENCİLERLE İLGİLİ SON KARARI NE ANLAMA GELMEKTEDİR?

1. Darbe Teşebbüsünden Habersizler Ama Örgüt Üyesi Olabilirler!

Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 26/5/2022 tarihli kararıyla nihayet askeri öğrencilerin darbeyle ilgilerinin olmadığını anlamış ve anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunun (TCK m. 309) unsurları oluşmadığını belirterek şu gerekçeyle beraatlerine karar vermiştir;[1]

Ancak, beraat kararı nedeniyle gelecek tepkilerden çekinen 3. Ceza Dairesi, bu kararla birlikte; öğrencilerin ankesörden aranıp aranmadıklarının ve haklarında tanık beyanı bulunup bulunmadığının araştırılmasını, yani öğrencilerin örgüt üyeliğinden (TCK m. 314)  cezalandırılmalarını istemiştir.[2]

2. Beraat Verilen Suç ile Cezalandırılma İstenen Suçun Manevi Unsuru Aynıdır

Kararın 309. maddeye ilişkin kısmı doğru olsa da, 314. maddeyle ilgili kısmı bir o kadar yanlıştır. Zira TCK’nın 309. maddesi ile 314. maddesinde düzenlenen suçların “manevi unsuru” aynıdır ve varlığı iddia edilen örgütün nihai amacını “bilmek ve istemektir.”

Yargıtay’ca uydurulan örgüt kabul kararına göre Gülen Hareketinin nihai amacı anayasal düzeni ortadan kaldırmak, yani darbe teşebbüsüdür. Dolayısıyla, bu amacı bilmeyen ve gerçekleşmesini istemeyen bir kişi TCK’nın 309. maddesinden cezalandırılamayacağı gibi 314. maddesinden de cezalandırılamaz!

Ancak 3. Ceza Dairesi, TCK’nın en ağır ceza yaptırımına sahip maddesinde düzenlenen suçun unsurlarının gerçekleşmediğini belirterek beraat kararı verirken, manevi unsurları aynı olan başka bir suçtan öğrencilerin cezalandırılmasını istemiştir. Başka bir ifade ile 3. Ceza Dairesi, her iki suçun “manevi unsurunun” aynı olduğundan habersizdir!

O zaman soralım biz de soralım;

  • Çocuklar hakkında darbeden habersizler diyerek beraat kararı verirken, cezalandırılmalarını istediğiniz örgüt üyeliği suçunun manevi unsuru sizce nedir?
  • Uyduruk gerekçelerle varlığını kabul ettiğiniz bu örgütün nihai amacı darbe teşebbüsü ise ve bu çocuklar bu amaçtan habersizlerse, örgüt üyeliğinin başka bir unsuru mu vardır ki, bu çocukların cezalandırılmasını istiyorsunuz?
  • Ankesörle aranmanın delil olabilmesi için bu kayıtların; hukuka uygun elde edilmesi, görüşme içeriklerinin tespiti ve görüşme içeriğinde terör örgütünün nihai amacına katkı sağlayan örgütsel faaliyetlerin bulunması gerekirken; saklanması gereken süreden daha fazla saklandığı için hukuka aykırı hale gelen, içeriği ve arayanı belli olmadığı için de örgütsel bir faaliyete vücut veremeyecek uyduruk ankesör kayıtlarında bu çocukların isimlerinin bulunması ya da yasak yöntemlerle alınan ve hiç biri tanık beyanı olamayacak ifadelerde bu çocukların isminin geçmesi hangi suretle manevi unsurun varlığını ispatlayacaktır?
  • Kendi uyduruk kabulünüzde bile bu yapının nihai amacını 15 Temmuza kadar üyelerinden sakladığını söylüyorsunuz. Bu durumda, öğrencilerin ankesörle aranıp aranmadığı ya da tanık anlatımlarında isimlerinin geçip geçmediğinin araştırılmasıyla neyi ortaya koyacaksınız? O tarihlerde 14-15 yaşlarında olan çocuklara bu yapı tarafından nihai amacın söylenmiş olabileceğini mi? Henüz bulamadığınız darbe konuşmaları ya da planlarını mı?
  • Böyle önemli bir sırrın! bu yaştaki çocuklara emanet edilemeyeceğini anlayamayacak kadar akıl ve izandan yoksun musunuz?
  • Yine, örgüt üyeliği failin çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk arz eden eylemleriyle oluştuğuna göre; arayanı ve içeriği belli olmayan HTS kayıtları veya yasal ve rutin faaliyetlerden oluşan tanık anlatımlarıyla hangi eylemlerin yoğun, sürekli ve çeşitli olduğunu ispatlayacaksınız?

3. Manevi Unsur Araştırmasından Önce Araştırılması Gereken Husus Kusur Yeteneğidir

Askeri öğrencilerle ilgili yargılamalarda suçun manevi unsurundan daha önemli bir sorun vardır ki; o da “kusur yeteneği”dir. Zira suç, maddi ve manevi unsurlarıyla oluşsa bile failin kusur yeteneği yoksa onu cezalandırmak mümkün değildir.

Failde kusur yeteneğinin varlığı için iki kriterin birlikte bulunması zorunludur. Bunlar;

a. işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayabilmesi,

b. işlediği fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip olması.

Örgüt üyeliği, tehlike suçudur ve failin öncelikle, örgütün amaç suçu olan cebir-şiddet kullanarak anayasal düzeni değiştirme amacını algılaması ve bu amacı gerçekleştirmek için örgüte dahil olduğunu ve eyleminin anayasal düzen için somut tehlike oluşturduğunu bilmesi gerekir. Bu nedenle, cevabı verilmesi gereken soru; henüz 13-14-15 yaşlarında olan çocukların bunları algılayıp algılayamayacaklarıdır.

Siyasi haklarını kullanabilecek temyiz kudretine sahip olmadığı kabul edilerek seçme ve seçilme hakkı tanınmayan ve hangi siyasi partiye oy vereceğinin tercihini yapamayacağı için oy kullanma hakkı dahi verilmeyen bu çocukların, anayasal düzeni değiştirme amacıyla hareket ettikleri kabul edilecek midir?

Siyasal iktidar düzeninin ne anlama geldiğini algılayamayacak yaştaki çocukları sırf cezalandırabilmek için bütün bu hususları algıladıkları kabul mü edilecektir? Mevcut durum itibariyle, 18 yaşından küçük çocukların bunları algılama yeteneğinin tam olduğunu kabul edip haklarında mahkumiyet kararı verilmesi hukukla açıklanamaz.

Silahlı örgüt suçunda suç tarihi, temadinin kesildiği tarih ise de, TCK’nın 31/2. maddesindeki kriterler örgüt üyeliği suçunu oluşturan “eylem/fiil tarihi” esas alınarak değerlendirilmelidir. Zira madde de yer verilen; “fiili işlediği sırada” ve “işlediği fiilin” şeklindeki ifadeler, suçu oluşturan “fiil ve fiil tarihi”nin esas alınması gerektiğini göstermektedir. Örgüt üyeliğini oluşturan, failin çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk arz eden eylemleridir. Ceza sorumluluğu açısından da, “eylem tarihindeki” failin yaşı ve bu eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilmesi önemlidir. Örneğin, ortaokul öğrencisiyken gerçekleştirdiği bir fiil nedeniyle bir çocuk terör örgütü üyesi kabul edilecekse; fiil tarihindeki yaşı dikkate alınarak ve o tarihte o fiilin (ör. aidat vermenin) hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabildiği, yani bu fiil ile örgütün nihai amacı olan anayasal düzeni değiştirme gayesine hizmet eden bir davranışta bulunduğunu algılayabildiği ispatlanmalıdır.

Yine, 13 yaşında kırsala giderek PKK’nın silahlı eylem birliklerine katılan ve 14 yaşında silahlı bir çatışmada 2 askerin öldürülmesi olayına karışan bir çocuk, örgüt içindeki faaliyetlerine devam ederken 20 yaşında yakalansa bile, ceza sorumluluğu açısından; “fiili işlediği” tarihte 14 yaşında olduğu değerlendirilerek, “fiil tarihinde” ve “işlediği fiil” olan silahlı çatışma ve adam öldürmenin anlam ve sonuçlarını algılayıp, bu fiili ile devletin birliğini bozmaya yönelik bir eylem gerçekleştirdiğinin farkında olması gerekir.

Kısaca, mevcut durum açısından önemli olan; çocukların, eylem tarihinde eylemlerinin bilincinde olup olmadıklarıdır. Bir çocuk, tüm unsurlarına vakıf olduğu bir terör örgütüne bilerek ve isteyerek dahil olsa bile kusur yeteneği yoksa, yani gerçekleştirdiği örgütsel faaliyetlerin anlam ve sonuçlarını algılayamıyorsa veya bu fiillerle ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip değilse, suçun maddi ve manevi unsuru tam olsa dahi bu çocuk cezalandırılamaz.

4. Kusur Yeteneği ile Manevi Unsur Farklı Kavramlardır

Kusurluluk durumu ile suçun manevi unsuru farklı hususlardır ve bunların ayrı değerlendirilmesi gerekir. Zira manevi unsurun varlığı hakim tarafından değerlendirilirken, failin kusur yeteneği bilimsel olarak uzman kişilerce tespit edilir. Özellikle çocuklarda bu ayrım iyi yapılmalıdır. Zira bilerek ve isteyerek hareket eden her çocuk, bu davranışının hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayabilir. Hırsızlık yaptırılan pek çok çocuğun bunu bir oyun gibi algılaması gibi.

Somut olay açısından, ankesör kayıtları ya da tanık beyanlarının, nasıl oluşturulduğu belli olmayan, “havuz”dan araştırılması yerine, öncelikle bu çocukların kusur yeteneği ve sonrasında da manevi unsurun varlığı araştırılmalıdır. Mevcut dosyada 314. madde ile manevi unsur açısından aynı olan 309. maddeden beraat verildiği için örgüt üyeliğinden de beraat verilip bu garabet durum sonlandırılmalıdır.

Hukuken olması gereken budur. Ancak, 3. CD bu gereceğe bir kez daha gözlerini kapamış, kendini kurtarmak ve gelecek tepkilerden kurtulmak adına askeri öğrencileri ateşe atmaktan çekinmemiş ve bu suretle işlediği insanlığa karşı suçlar hanesine yeni bir cürüm daha eklemiştir!

DİPNOTLAR:

[1] “Dosya kapsamına göre; örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçuna ilişkin planlanan hazırlık ve icra organizasyonundan önceden haberdar oldukları kanıtlanamayan, gerçekleştirilen kalkışmadan çok kısa bir süre önce her yıl rutin olarak yapılan tatbiki eğitim kampına katılan, olay akşamı “yat içtiması” akabinde “scramble” olarak bilinen acil içtima çağrısı ile tam teçhizatlı olarak içtima alanına çağrılan, kendilerine eğitim üstleri tarafından eğitim faaliyeti yapılacağı bildirilerek yine üstleri tarafından otobüslere bindirilen, nereye gideceklerine dair bilgilendirme yapılmayan, yolda giderken de yine üstleri tarafından kendilerine otobüste uyuyabilecekleri söylenilen, telefonları kendilerine verilmeyen, yanlarında herhangi bir iletişim aracı bulunmayan, ilerleyen saatlerde trafiğin de yoğunlaşması ile bindikleri araçların etrafının vatandaşlar tarafından sarılması üzerine üstleri tarafından vatandaşlara Hava Harp Okuluna götürüldükleri bildirilen, araçları çevreleyen vatandaşlar tarafından da Hava Harp Okulundan bu bilginin teyidi üzerine kendilerine herhangi bir müdahalede bulunulmayan, oluşa göre; ne için götürüldüklerini o sırada öğrenen ve o saatten sonra geldikleri otobüs içerisinde bekleyen, kalkışmaya yönelik herhangi bir eylem ve faaliyette bulunmayan, askeri hiyerarşinin altında yer alan ve Harp Okulu 2. sınıf öğrencisi olan sanıklara atılı Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı, dolayısıyla beraatlerine karar verilmesi gerektiği…” Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 26/5/2022 T., 2021/11411 E.., 2022/3018 K.

[2] “1. Sanıklar …..bakımından; Dosya kapsamına, dosyada mevcut ardışık arama kayıtlarına ve tanık beyanlarına göre Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçları arasında geçitli suç ilişkisi cari olan sanıkların eylemlerinin bir bütün halinde TCK’nın 314/2. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturacağı, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçuna vücut vermeyeceği nazara alınarak, makul bir ceza ile cezalandırılmaları gerekirken, delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı ve dosya kapsamı ile uyumlu bulunmayan kabul ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-….bakımından; Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Dairemizin 13.11.2019 tarih ve 2018/5526 esas – 2019/6842 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere;

Asker bir şahsın; örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı, “her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun delil olacağı”,

Hususu gözetildiğinde; a-…haklarında ankesör veya sabit hatlardan periyodik ya da ardışık aramalarının olduğuna yönelik herhangi bir kayıt, bulunup bulunmadığının Emniyet Genel Müdürlüğü bünyesinde oluşturulan ankesörlü sabit hatlardan ardışık arama bilgi havuzundan sorulup, varsa buna ilişkin bilgi ve belgelerin getirtilmesi yine sanık ile birlikte ardışık arandığı tespit edilen şahıslar var ise bu şahıslarla ilgili herhangi bir soruşturma ya da kovuşturma olup olmadığı belirlendikten sonra şahısların tüm aşama ifadelerinin getirtilerek gerekirse tanık olarak dinlenmelerinin sağlanmasından;

b-İstinaf aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan sanık …hakkındaki ankesör sorgusu analiz raporunda belirtilen ve sanıklar ile birlikte ardışık arandığı tespit edilen şahıslarla ilgili herhangi bir soruşturma ya da kovuşturma olup olmadığı belirlendikten sonra şahısların tüm aşama ifadelerinin getirtilerek gerekirse tanık olarak dinlenmelerinin sağlanmasından;

c-UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında araştırma yapılarak sanıklar ile ilgili herhangi bir beyan yahut ifade olup olmadığının tespiti, gerektiğinde bu kişilerin tanık olarak dinlenilmesinden;

d-İstinaf aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan ve sanık İhsan Kurt hakkında beyanlarda bulunan Volkan Meral’in, sanık ….hakkında beyanlarda bulunan Miraç Alagaş; temyiz aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan ve …hakkında beyanlarda bulunan Mahmut Kaya, Ahmet Çiloğlu ve Emre Çakır’a ait ifade tutanaklarının duruşmada sanıklar ve müdafilerine okunup diyeceklerinin sorulması, gerek görülmesi halinde ilgili şahısların tanık olarak dinlenilmesinin sağlanılmasından;

 Tüm bu delillerin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanıklar ve müdafilerine okunup diyeceklerinin sorulduktan sonra, silahlı terör örgütüne üye olma suçu ile Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu arasındaki geçitli suç ilişkisi de gözetilmek suretiyle sanıkların hukuki durumlarının buna göre tayin ve takdiri gerekirken delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu dosya kapsamı ile uyumlu bulunmayan kabul ve eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı sanıklar müdafileri, sanık ….temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin CMK’nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA…”

BİR SKANDALLAR ZİNCİRİ; BYLOCK!

Dr. Gökhan Güneş
-
0
BİR SKANDALLAR ZİNCİRİ; BYLOCK!

BİR SKANDALLAR ZİNCİRİ; BYLOCK!

Bilindiği üzere, Bylock verileri 2016 başında Milli İstihbarat Teşkilatı (MİT) tarafından hackerlik yoluyla ele geçirilmiştir. MİT ele geçirdiği veriler üzerinde aylarca çalışmış ve bunları Mayıs 2016’da ilgili kurumlarla paylaşmıştır.[1] CMK’nın 134. maddesine açıkça aykırı ele geçirilen Bylock’a kılıf uydurabilmek ve “bu konuda verilmiş bir hakim kararı var” diyebilmek için Ankara 4. Sulh ceza Hakimliğinden “kopyalamaya (imaj)” ilişkin bir karar dahi aldırılmıştır.[2]

Sulh ceza hakimliği bu kararında; “Bylock ile ilgili Milli İstihbarat Teşkilatı’ndan gelen …”

-Bir adet Sony marka HD-B1 model, üzerinde bBW3DEKG9121056 seri numaralı ve ön yüzünde 1173 … 96 yazılı hard disk,

-Bir adet Kingston marka Datatraveler, uç kısmında DTIG4/86B … 04 yazılı flash bellek üzerinde kopya çıkarılıp bilirkişi incelemesi yapılmasına” karar vermiştir.

Bu karar rejim yargısı için çok önemli ve adeta onlar için “can simididir.” Zira 16. Ceza Dairesi (CD), Bylock soruşturmasının bu karar üzerine başladığını ve Bylock verilerinin TAMAMININ kararda yazılı hard disk ve flash bellekte bulunduğunu söylemiştir.[3]

 Ceza Genel Kurulu da (CGK), ortada CMK’nın 134. maddesine uygun verilmiş bir arama kararı olmadığını çok iyi bildiğinden, kopyalamaya (imaj) ilişkin bu kararı “GEÇMİŞE DÖNÜK ARAMA!” olarak kabul etmiştir.[4] İlk derece ve istinaf mahkemeleri de 16. CD ve CGK’nın bu hukuksuz kararlarını referans kabul ederek, hakkında Bylock iddiası olan herkese ağır cezalar yağdırmıştır.

Ancak 16. CD, MİT’in 09/12/2016’da Bylock verilerinin tamamını savcılığa teslim ettiğini söylese de, durumun aslında hiç de öyle değildir. Çünkü bu karardan aylar sonra içinde Bylock verilerinin olduğu başka bir flash bellek savcılığa teslim edilmiştir. Bu durum Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 24/3/2017 tarihli kararıyla ortaya çıkmıştır. Zira bu karar da, Ankara Başsavcılığı MİT’ten gönderildiği bildirilen Datatraveler G4 marka DTİG4/8GB 04570-760B00…. seri numaralı dijital materyal üzerinden imaj alınması için hakimlikten talepte bulunmuş ve bu talep aynı gün kabul edilmiştir.[5]

Bu karar, aslında hakim kararı olmadan Bylock verileri üzerinde MİT’in aylarca çalıştığının ve bu verilerin delil olamayacağının tek başına ispatıdır. Karara konu talep yazısında belirtildiği üzere, MİT daha önce teslim ettiği dijital materyalden farklı bir dijital materyali savcılığa göndermiş ve sulh ceza hakimi de noter gibi yine bu talebi kabul etmiştir.

O zaman biz de soralım;

  • Karara konu flash bellek içinde ne kadar veri ve daha önemlisi bu verilerin içinde neler vardır ? Bu verilerin imajı, zaman damgası ve hash değerleri nerededir?
  • Bu verilerin 09/12/2016’da teslim edilen verilerle aynı olduğu nasıl anlaşılmıştır? Acaba, duymadığımız ya da basına yansımayan daha kaç dijital materyal üzerinde çalışıldıktan sonra savcılığa teslim edilmiştir?
  • 16. CD ve CGK’nın kabulü gibi Bylock verilerinin TAMAMI 09/12/2016’da savcılığa teslim edildiğine, Bylock sunucusu da Mart 2016’dan sonra kullanılamadığına, yani bu tarihten sonra sunucudan veri çekme ihtimali kalmadığına göre, 24/3/2017’de teslim edilen veriler nereden çıkmıştır? Bu veriler hangi usul ve yetkiye istinaden ele geçirilmiştir?
  • Acaba, MİT verileri neden eksik teslim etmiş ya da bu verileri saklamıştır? Sonradan teslim ettiği veriler içinden hangi bilgiler silinmiş ya da eklenmiştir? Bu durumun Bylock kullandığı iddia edilen siyasilerle nasıl bir ilgisi vardır?
  • Eğer Bylock’la ilgili soruşturma 09/12/2016’da başladıysa; 2937 sayılı Kanun’un 4/son maddesi gereğince istihbari görev dışında (adli kolluk gibi) başka bir görev verilmesi yasak olan MİT, hangi yetki ve göreve istinaden 24/3/2017’deki verileri teslim etmiştir?
  • Yine 2937 sayılı Kanun’un Ek-1. Maddesi gereğince, “casusluk” suçları dışında (ör. silahlı örgüt üyeliği gibi) MİT’in elindeki bilgi ve belgelerin adli mercilerce istenmesi yasak olduğuna göre, savcılık bu belgeleri nasıl MİT’ten istemiş ve MİT’de gönderebilmiştir?
  • Teslim edilen veriler Bylock serverindan ele geçirildiyse neden tek harddisk ya da flash bellekte değil de, 3 ayrı dijital materyalde savcılığa teslim edilmiştir? Veri büyüklüklerine bakılınca tek bir flash belleğe sığabilecek verilerin ayrı ayrı depolanmasının sebebi nedir?

İzmir askeri casusluk dosyasında;[6] “…ele geçirilen dijital materyaller yönünden de CMK’nın 134. maddeye göre hâkim kararının bulunmadığı gibi bu materyallerin kopya ya da adli kopyalarının (adli imaj) alınmadığı, kopya ya da adli kopya almama gerekçesinin tutanağa yazılmadığı, ayrıca ileride dijital materyallere ekleme yapıldığı yönünde oluşacak ithamlara karşı alınması gerekli HASH (birebir yedeğin değiştirilip değiştirilmediğini tespite yarayacak zaman ve bütünlük kontrolü imkânı sağlayan değer) değerlerinin tespit edilerek tutanağa geçirilmediği..” gerekçesiyle verilen beraat kararını onayan 16. CD’nin,[7] ekleme/çıkarma yapıldığı çok açık olan Bylock’taki tutum ve uyguladığı düşman ceza hukukunun sebebi nedir?

Sonuç

Kısaca, Bylock’ta delil zincirinin bozulduğu sabittir. CMK’nın 134. maddesine her yönden aykırı ele geçirilen verilerle kişilerin cezalandırılabilmesi mümkün değildir. Sadece 2017’de verilen ikinci imaj alma kararıyla ilgili şaibeli durum bile Bylock’un “çöp” olması yeterlidir.

Dipnotlar:

[1] https://www.mit.gov.tr/basin60.html

[2] Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 09/12/2016 T., 2016/6774 D. İş.

[3] Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/4/2017 T. 2015/3 E. 2017/3 K.

[4] Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26/9/2017 T., 2017/16.MD-956 E. 2017/370 K.

[5] Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 24/3/2017 T., 2017/2056 D. İş.

[6] İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 26/02/2016 T. 2014/100 E., 2016/37 K.

[7] Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/10/2016 T. 2016/6202 E., 2016/5088 K.

BALYOZ’DA UYGULANIP BYLOCK’TA UNUTULAN HUKUK!

Dr. Gökhan Güneş
-
0
BALYOZ’DA UYGULANIP BYLOCK’TA UNUTULAN HUKUK!

BALYOZ’DA UYGULANIP BYLOCK’TA UNUTULAN HUKUK!

Bu makalede; Anayasa Mahkemesinin (AYM), Balyoz kararında “gerekçeli karar hakkı”, “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkelerini tatbik şekli ve bu ilkeleri Bylock dosyalarında unutmak suretiyle uyguladığı “düşman ceza hukuku” anlatılmıştır.

Balyoz’da Esaslı Olmayan Hatalar da İhlal Sebebidir

AYM, Balyoz kararı olarak bilinen Sencer Başat ve Diğerleri başvurusunda;[1] adil yargılanma hakkının bir unsuru olan gerekçeli karar hakkının şu gerekçeyle ihlal edildiğini belirtmiştir; “somut başvuruda, İlk Derece Mahkemesinin hükme esas aldığı, …dijital dokümanların güvenilirliğine ilişkin iddialar ileri sürülmüş, savunmalarda bulunulmuştur. İlk Derece Mahkemesi bu çelişkilerin varlığını kabul etmiş, bir kısım zaman çelişkilerinin dava konusu belgelerin sanıklarca güncellenmiş olması nedeniyle oluşmuş olabileceği ihtimaline, bir kısmının bizzat sanıklarca daha sonra yargılanma ihtimallerine karşın bilinçli olarak oluşturulmuş olabileceği ihtimaline dayandırmış ve bu tür belgelerin mahkûmiyet kararının dayandığı belgeler olmadığı, sayıca fazla olmadığı ve kararın sonucunu etkileyecek nitelikte olmadıklarını belirtmiştir. Buna karşın, Amerikan Forensic Labratory isimli firmanın bilirkişi raporu örneğinde olduğu gibi davanın esasını etkileyecek bazı savunma delillerine ise gerekçeli kararda hiç değinilmemiş, bazı raporlara neden itibar edilmediğine ilişkin bir açıklamaya da yer verilmemiştir (§ 60)

Savunmaların dayanağını oluşturan ve dijital verilerin güvenilirliğine ilişkin ciddi kuşkular uyanmasına neden olan bilirkişi raporları ve uzman mütalaaları gözetildiğinde, önemli ölçüde, dijital veri ve içeriklerine dayanan İlk Derece Mahkemesince verilen kararın gerekçesi, adalet gereksinimini giderecek ölçü ve nitelikte, yeterli ve makul olarak değerlendirilemez. Bu sebeple “gerekçeli karar hakkı” ihlal edilmiştir (§ 61).

Yani AYM’ye göre; başvurucuların sundukları bilirkişi raporları ve uzman görüşleri dikkate alınmalıdır ve dijital verilerin güvenirliliğine ilişkin ciddi şüphe sebepleri vardır. İlk derece mahkemesi bunları “kararın sonucunu etkileyecek” nitelikte, yani “esaslı olmayan hatalar” olarak kabul etse de, büyük ölçüde dijital veri ve içeriklerine dayanan gerekçeli karar şüphe sebeplerini giderecek ölçü ve yeterlilikte değildir. Bu nedenle başvurucuların adil yargılanma hakları ihlal edilmiştir.

Bylock’taki Hatalar Esaslı Değildir

Balyoz kararında, dijital veriler arasında esaslı olmayan farklılıklar bulunduğuna ve bunların sonucu etkilemeyeceğine ilişkin ilk derece mahkemesinin gerekçesine itibar etmeyen AYM, Bylock ile ilgili verdiği Ferhat Kara kararında[2] ise şunları söylemiştir; “başvurucu, kendisi hakkındaki bazı ByLock verilerinde çelişkiler bulunduğunu ileri sürmüştür. Anılan iddianın değerlendirmesinde -somut başvurudan bağımsız olarak- ByLock sunucusundaki veriler ile CGNAT kayıtlarına ilişkin verilerin tamamının elde edilemediğinin dikkate alınması gerekir. Dolayısıyla ByLock veri tabanından elde edilen verilerin kurtarılma ve çözümlenebilme oranlarına bağlı olarak kişilerle ilgili veriler arasında esaslı olmayan farklılıkların bulunması mümkündür (§ 162). 

…Hem ByLock veri tabanında bulunan ve başvurucuyla eşleştirilen user-ID’ye bağlı log kayıtlarıyla CGNAT kayıtları arasında hem de bu user-ID’ye bağlı farklı alt tablolarda yer alan bazı veriler arasında -verilerin tam olarak elde edilememesinden kaynaklı- esaslı olmayan farklıların bulunması yukarıda varılan sonucun aksi yönde bir karar verilmesine etkisi bulunmamaktadır (§ 163).

Yani AYM; Bylock veri tabanındaki başvurucuyla eşleştirilen user-ID’ye bağlı log kayıtları ile CGNAT kayıtları arasında ve bu user-ID’ye bağlı farklı alt tablolarda yer alan bazı veriler arasında farklıların bulunduğunu, ancak ne hikmetse bunların “esaslı olmayan farklılıklar” olduğunu ve bunun da “verilerin tam olarak elde edilememesinden” kaynaklandığını itiraf etmiştir. Yani, dijital delilin sıhhatini etkileyen ve tabiri caizse bu delili “çöp yapan” hususlar AYM’ye göre “esaslı olmayan hatadır” ve bu hata da fazla abartılmamalıdır! Zira veriler tam olarak elde edilememiştir, elde edilebilse zaten bu hatalar olmayacaktır!

Ayrıca, AYM bu değerlendirmeyi yaparken her hangi bir bilirkişi raporu ya da uzman görüşüne de dayanmamıştır. Başka bir deyişle, çok hassas ve dış müdahaleye açık olması nedeniyle delil gücü çok zayıf olan dijital delillerle ilgili AYM, “oturduğu yerden” esaslı olmayan hata gibi bir kavram uydurmuş ve bu deliller üzerinde yapılabilecek manipülasyonlara sonuna kadar kapıyı aralamıştır. O zaman sormak gerekmez mi esaslı olmayan hata ne demektir? Hangi hatalar AYM’ye göre esaslıdır? Dijital veri ve delillerle ilgili AYM’nin uzmanlığı ya da bilgisi nedir ki, bilirkişi incelemesi dahi yapılamamış bu dosyada böyle ahkam kesebilmiştir?

Dijital Delil de Esaslı/Esaslı Olmayan Hata Ayrımı Yapılamaz

Dijital veriler, iç ve dış bütünlüğü tamamlaması ve birbirlerini matematiksel olarak doğrulaması gereken verilerdir. Verilerden bir kısmının olmaması veya farklı şekillerde kaydedilmesi, veriler arasındaki bütünlüğün olmadığı ve verilerin çelişki nedeniyle farklılık arz ettiği anlamına gelir. Dijital veriler 0 ve 1 olarak ifade edilebilecek nitelikte iki karakterden ibaret olmaları sebebiyle veriler arasında farklılıktan bahsedilemez. Bylock dosyalarına dahil edilen 5 tür veri ve kayıt vardır ki, bunların birbirlerini tamamlaması ve doğrulaması şarttır (GPRS kayıtları, CGNAT kayıtları, HTS, HİS kayıtları ve TDT). Bunlardan dördü BTK kayıtlarına (GPRS kayıtları, CGNAT kayıtları, HTS ve HİS kayıtları), biri de Bylock serverinden geldiği iddia ve kabul edilen TDT’deki IP’lere ilişkindir. Bu kayıt ve verilerin delil olarak kabulü; IP, IP blokları, bağlanma süreleri, bağlanma zamanları, aynı zaman diliminde tek hareketle yapılması gereken kayıtlar ve daha onlarca noktanın birbirini doğrulamasına bağlıdır.

İşin teknik boyutu böyledir ve bırakın AYM kararında yer verildiği şekliyle User-ID’ye ait log kayıtları ile CGNAT kayıtları ve alt tablolardaki veriler arasındaki çok sayıdaki hatayı, “tek bir harf ya da rakam” hatası dahi, o delilin yargılamada kullanılmasına engeldir. Balyozda “harflerin karakter farklılığını” bile ihlal gerekçesi yapan AYM, Bylock’la ilgili en temel veri tutarsızlıklarını görmezden gelmiştir. Acaba, Bylock’la ilgili bu kadar tutarsızlığı itiraf eden AYM için daha hangi tutarsızlıklar olmalıdır ki, Bylock’u delil kabul etmesin?

Balyoz’da, Sunulan Rapor ve Uzman Görüşlerinin Dikkate Alınmaması İhlal Sebebidir

AYM, Balyoz’da savcılığın aldırdığı bilirkişi raporuna itibar edilip; sanıkların sundukları uzman görüşleri ve raporlarının dikkate alınmamasını şu gerekçeyle ihlal sebebi saymıştır; “dijital delillerin değerlendirilmesine ilişkin şikayetler yönünden, başvurucuların sundukları bilirkişi raporları ve uzman mütalaalarının İlk Derece Mahkemesince kabul edilmemesi ve bu konularda Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılması yolundaki taleplerinin de yetersiz gerekçelerle reddedilmesi, “gerekçeli karar hakkına” ve “silahların eşitliği” ilkesine aykırı olduğundan, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir (§ 72).

Ancak Aynı AYM, Bylock yargılamalarında insanların mahkemelerden defalarca talep etmesine rağmen, bırakın Ankara C. Başsavcılığındaki dijital materyalin getirtilmesini, insanların kendi çabalarıyla ve özellikle bölge adliye mahkemesi aşamasında kendi imkanlarıyla alıp dosyaya sundukları ve hemen hemen hepsinde verilerin kişilerle eşleşmediği tespiti yapılan bu raporları BAM ve Yargıtay gibi görmezden gelmiş ve ilave rapor alınması ihtiyacını yok saymıştır.

Balyoz’da Bilirkişi İncelemesi Yaptırılması Talebinin Reddi İhlal Sebebidir

AYM, Balyozda şu gerekçeyle başvurucuların bilirkişi inceleme yaptırılması talebinin reddini ihlal sebebi kabul etmiştir; “İlk Derece Mahkemesi tarafından esasa ilişkin değerlendirmeler yapılırken Cumhuriyet Savcısı tarafından sunulan bilirkişi raporlarının belirleyici bir etkisi olmuştur. Başka bir deyişle somut davada İlk Derece Mahkemesi, yalnızca Cumhuriyet Savcısı tarafından sunulan bilirkişi raporlarına itibar etmiş, bu raporlara karşın başvurucuların savunmalarının bir parçası olarak sundukları bilirkişi rapor ve uzman görüşleri ise dikkate alınmamıştır. Mahkeme ayrıca başvurucuların, mahkumiyet kararının dayanağı olan dijital verilerin gerçeği yansıtmadığı iddialarını değerlendirmek üzere mahkemenin bilirkişi heyeti tayin etmesi ve rapor aldırması yönündeki taleplerini de yeterli olmayan gerekçe ile reddetmiştir (§ 70).

Böylece başvurucuların, haklarında yöneltilen suçlamaların dayanağı olan delillere karşı kovuşturmanın genişletilmesini isteme hakları kısıtlanmış, ceza yargılamasının, maddi gerçeğin ortaya çıkartılması amacına yönelik olarak “silahların eşitliği” ilkesi ihlal edilmiştir (§ 71).

Bylock’ta ise bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek olmadığını söyleyen AYM; “user-ID’ye bağlı kurtarılabilen tüm diğer verilere ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nda yer verildiği ve somut olayda bu verilerin ByLock kullanımı hususunda herhangi bir şüphe oluşturmayacak şekilde birbirini doğruladığını” belirtmiştir.[3] Bu değerlendirmeyi de daha önce verdiği Adnan Şen kararına[4] atfen yapmıştır. Ancak, Adnan Şen kararındaki bu değerlendirme sadece “1658 user-ID numarası” ile ilgilidir. Yani, başvuruyu reddederken gösterdiği gerekçe tüm dosyalar için değil, 1658 user-ID numarasına ilişkindir. Fakat sonraki tarihli  başvuruyu reddederken, sanki böyle teknik bir veri var ve Bylock’taki tüm veriler bir birini doğruluyormuş gibi “algı” oluşturmuştur. O zaman sormak gerekmez mi, tüm veriler birbirini doğruluyorsa ve bu nedenle bilirkişi incelemesine gerek yoksa, yukarıda uydurduğunuz “esaslı olamayan hatalar” nereye konulacaktır? Acaba, itiraf ettiğiniz bu hatalar nereden kaynaklanmaktadır? Tamamen sayısal verilerden oluşan dijital delillerle ilgili neden böyle bir hata vardır? Sadece bu ifade bile Bylock verilerinin orijinal olmadığının, yapısının bozuk olduğunun ve yargılamada kullanılamayacağının ispatı değil midir?

Kısaca AYM, daha önce uydurduğu bir yalana kendisi de inanmış ve bunu da kimsenin anlamayacağını düşünerek kararına yazabilmiştir. AYM’nin durumu; “gözündeki merteği görmeyip, elin gözündeki çöpü görmekten” farksızdır.

AYM, Bylock Başvurularını Reddetmek İçin Her Yolu Denemektedir

AYM, Bylock konusunda ihlal kararı vermemek için her yolu denemekte ve tabiri caizse atmadığı takla kalmamaktadır!  Zira Ferhat Kara kararında başvurucu;

  • Mahkûmiyetine gerekçe yapılan ByLock verilerinin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğini,
  • Bu verilerin gerçekliğine ve güvenilirliğine ilişkin şüpheler bulunduğunu ve bu nedenle de yargılamada kullanılamayacağını,
  • ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtlarında belirtilen veriler arasında çelişkiler olduğunu,
  • Her iki belgede ByLock sistemine bağlanıldığına dair ilk ve son online tarihlerine ilişkin verilerin birbirini tutmadığını,
  • ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı içeriğinde yer alan ID’ye ait mesaj, e-posta, arama-aranma kayıtlarına dair tarih ve saat bilgilerinin CGNAT kayıtlarıyla uyumlu olmadığını,
  • Listede olmayan ID’lerle arama kayıtları olduğuna dair tespitlere yer verildiğini,
  • ByLock sunucusuna bağlandığı belirtilen IP’lerden birinin o tarihte sunucuya tahsis edilmediğini,
  • NAT teknolojisi gereği sürekli aynı dinamik IP’nin kullanılmasının mümkün olmadığını ancak kendisinin uzun süre aynı IP ile bağlandığı tespitinde bulunulduğunu, bu nedenlerle ByLock kullandığına ilişkin tespitlerin gerçeği yansıtmadığını ifade etmiştir ( 114).

Bu iddiaları değerlendiren AYM ise şunları söylemiştir; “Başvurucu …bu açıklamaları kendisiyle ilgili yargılamada ByLock verileri bağlamında karşılaştığı somut sorunlar kapsamında değil genel olarak ByLock verilerinin hukuka aykırı olarak elde edildiği iddiası kapsamında dile getirmiştir. Diğer bir ifadeyle başvurucunun ByLock verilerinin kendisiyle ilgili yargılamada kullanılmasının ortaya çıkardığı somut sorunları derece mahkemeleri önünde dile getirip bu kapsamda gerekli araştırma ve incelemelerin yapılmasını istediğine ancak derece mahkemelerinden yanıt alamadığına dair bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.” (§ 171).

 Öncelikle; AYM’nin, başvurucunun ileri sürmedi dediği husus, ilk derece mahkemesinin resen dikkate alması gereken bir husustur. Kaldı ki başvurucu bu hususu ve her çelişkiyi da dile getirmiştir. Ancak, başvuruyu reddetmeye niyetli olan AYM, “o hususu şu başlıkta değil, bu başlıkta dile getirmişsin” demiştir. Başvurucu o başlıkta dile getirse, o zaman da başka bir gerekçeyle başvuruyu reddedecektir.

Balyoz da “sinekten yağ” çıkarırcasına her hususu ihlal gerekçesi yapan AYM; “bu açıklamaları kendisiyle ilgili yargılamada ByLock verileri bağlamında karşılaştığı somut sorunlar kapsamında değil genel olarak ByLock verilerinin hukuka aykırı olarak elde edildiği iddiası kapsamında dile getirmiştir” demek suretiyle, başvurucunun kendisiyle ilgili dile getirdiği hususların Bylock verilerinin hukuka aykırılığıyla aynı olduğunun, yani başvurucunun Bylock nedeniyle başvuru yaptığının farkında olmadığını ortaya koymuştur.

AYM’nin Hakan Evren Kararı

AYM’nin Bylock’a bakışı budur ve Bylock’u silahlı örgüt üyeliğinin en önemli delili kabul etmektedir. AYM’nin Harun Evren kararını da bu açıklamalar bağlamında değerlendirmek gerekir. Bu kararın en önemli yanı AYM’nin çifte standardı ve ikiyüzlülüğünü göstermesidir. Yukarıdaki kararlarda yer verilen veri tutarsızlıklarını ve Bylock’un elde ediliş yöntemiyle ilgili onlarca hukuka aykırılığı görmezden gelen AYM, bunlar yanında “esamesi bile okunmayacak” çok basit hususları ihlal gerekçesi yapmıştır. AYM’nin söz konusu kararı bu yönüyle bir yenilik içermemektedir ve başvurucu özelinde alınmıştır. Zira Bylock tespit ve değerlendirme tutanağında bile ilgili ID numarasının başvurucuya ait olduğuna ilişkin uyduruk bir polis görüşü dahi yoktur. Bylock ID’si, kendisine ait ADSL numarası üzerinden kullanım tespiti var denilerek başvurucuya yamanmıştır. Başvurucu da, ADSL hattına hacklenmek suretiyle girilmiş olabileceğini belirterek ID’ye eklenen kişilerin dinlenmesini istemiştir. İlk derece mahkemesi ise hiçbir araştırma yapmadığı gibi CGNAT kayıtlarını getirtme zahmetine dahi girmemiştir. Ayrıca, başvurucunun Bank Asya’da sadece hesabının bulunması da mahkumiyete gerekçe yapılmıştır. AYM, hesap hareketlerinin bile incelenmediğini belirterek, Bylock’u dosyada belirleyici delil kabul etmiştir. Dolayısıyla, bu belirleyici delil üzerinde yeterli inceleme yapılmamasının eksiklik olduğunu, ID’nin başvurucuya yamanmasındaki belirsizlikler sebebiyle ID’ye ekli kişilerin de dinlenmesi gerektiğini söylemiştir. Bu yönüyle, kararın çoğu dosyada uygulanabilmesi mümkün değildir. Kısaca AYM, yerel mahkemeye; “sen de hiçbir şey araştırmamışsın, en azından en temel hususları araştır da öyle ceza ver” demiştir.

Bu kararın “yeniden yargılama” sebebi sayılacak bir tarafı olmadığı gibi AYM’nin Bylock’u “çöpe attığı” şeklinde yorumlanmasını gerektirecek bir yanı da yoktur. AYM, AİHM’den ihlal çıkacağını bildiği Bylock’la ilgili daha sonra ben de böyle kararlar vermiştim demek için bu göstermelik kararları vermektedir. Gelinen nokta itibariyle, AYM’den adalet ya da hukuka dönüş beklemek bir hayaldir. Hep söylediğimiz gibi AYM, AİHM önündeki engelden başka bir şey değildir. Verdiği kararlara bir anlam yüklemeye gerek yoktur. Zira sorunun kendisi çözüm olamaz!  

DİPNOTLAR:

[1] B. No: 2013/7800, 18/6/2014.

[2] B. No: 2018/15231, 04/6/2020.

[3] B. No: 2021/50635, 26/5/2022.

[4] B. No: 2018/8903, 15/4/2021.

AİHM’İN TANER KILIÇ/TÜRKİYE KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

Dr. Gökhan Güneş
-
0
AİHM’İN TANER KILIÇ/TÜRKİYE KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

AİHM’İN TANER KILIÇ/TÜRKİYE KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

1. Genel Olarak

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 31/05/2022 tarihinde Taner Kılıç/Türkiye kararını açıkladı.[1] Dava, Uluslararası Af Örgütü (Amnesty) Türkiye Şubesi kurucusu ve aynı zamanda Onursal Başkanı olan Taner Kılıç’ın darbe girişimi sonrası FETÖ/PDY üyeliği iddiasıyla tutuklanmasına ilişkindir.

Başvurucu tutuklanması sürecinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin  5., 10., 11. ve 18. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürerek AİHM’e müracaat etmiştir. Taner Kılıç kararında merak edilen hususlardan biri FETÖ/PDY üyeliği ile ilgili tutuklamaya esas gösterilen deliller açısından AİHM’in değerlendirmesiydi.

Bilindiği üzere AİHM, daha önce verdiği Akgün kararında da Bylock kullanımını incelemiş ve yine ihlal sonucuna varmıştı. Ancak şöyle bir farkla; Akgün başvurusunda Bylock kullanımına ilişkin iddia tutuklamaya esas ve tek delil olarak yer almaktaydı. Oysa mevcut dosyada başvurucu Taner Kılıç’a Bylock kullanıcılığı iddiası yanında başka isnatlarda da bulunulmuştur. Hal böyle olanca Mahkeme değerlendirmesini ortaya koyarken ‘Bylock’, ‘Bank Asya’ ve ‘diğer deliller’ şeklinde bir gruplandırma yapmıştır. Bu açıdan denilebilir ki; AİHM, aslında Taner Kılıç kararı ile Bylock konusunda Akgün kararındaki tespitleri biraz daha kuvvetlendirmiştir.

2. Karara İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler

a. Başvurucunun tutuklanmasına hükmeden sulh ceza hâkimliğinin tutukluluk kararında gerekçe olarak gösterdiği hususlar şunlardır: başvurucunun mobil telefon hattında Bylock isimli programı kullandığına ilişkin iddia, bunun yanı sıra Zaman Gazetesi gibi yayınlara abone olması, kız kardeşinin Zaman Gazetesinin editörüyle evli olması, çocuklarının KHK ile kapatılan özel okullarda okuması ve Bank Asya isimli özel bankada var olan mevduat hesabında parasal hareketlerin bulunulmasına dayanılmıştır.

b. AİHM, bir bütün olarak, isnadın yapıldığı zamanda, başvurucunun yasal olarak basım ve yayımı yapılan bir gazeteye abone olmasının, kız kardeşinin eşinin Zaman gazetesi editörü olmasının, çocuklarının yine olayların olduğu dönemde yasal bir okula gitmesinin yasadışı bir örgüte mensubiyet için delil olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir. (para.104)

Diğer bir ifadeyle AİHM, KHK ile kapatılmasına karar verilen özel okulların faaliyet gösterdiği zaman yasal olarak idare edildiğini; başvurucunun banka hesabı vasıtasıyla yasadışı bir örgütün suç faaliyetlerinin finansmanına destek sağlamadığını belirtmiştir

c. Bylock iddiası haricindeki söz konusu eylemlerin (çocuklarının özel bir okula gönderilmesi/ özel bir bankada hesap açmış olma/ bir kısım basın yayın organlarına abonelik/ kardeşinin Zaman Gazetesi editörüyle evli olması) atılı suçun işlendiğine dair makul bir şüpheye yol açmayan yalnızca tali derecede unsurlar olduğu, bu eylemlerin işlendiği zaman herhangi bir suça vücut vermediğini ve dolayısıyla kanunilik karinesinden (la présomption de légalité) istifade ettiği kaydedilmiştir.

d. AİHM, Akgün kararında vardığı sonuca atıf yaparak, bir açıdan Bylock mesajlarının içeriğinde nelerin yazılmış olduğunun önemli olduğuna dikkat çekmiş ve içerik gibi ek hususlarla desteklenmeden salt gizli haberleşmenin suç işlendiğine dair makul şüphe oluşturmayacağını tekrar etmiştir. Bu açıdan başvurucu hakkında mesaj içeriği ve bağlamı gibi suç işlendiğini gösteren bir hususun bulunmadığının altını çizmiştir.

e. Bylock “Sorgu Sonucu” raporunun ham bir tespit olduğunu belirtmiştir. Bu kapsamda; Bylock kullanıcılığı iddiasının dayanağı olan emniyet biriminin (polis) raporunun basit, derme çatma bir beyanat olduğunu ve hangi veriler ile bu sonuca varıldığını, dayanak verileri ve bu dayanak verilerin nasıl oluşturulduğuna dair bilgiler içermediğini, atılı terör örgütüne üyelik suçunun işlendiği sonucuna ne şekilde varıldığının açıklanmadığını söylemiştir.

f. Bylock aplikasyonunu telefona indirme/kullanma iddiası içeren tek sayfadan ibaret bir analiz raporunun yerel mahkemelerce esas alındığını, oysa birçok bilirkişi raporu ile analiz raporunun çürütülmesine rağmen, yalnızca bahse konu raporun esas alınmasının silahlı terör örgütüne üyelik suçunun işlendiğine dair makul şüphe oluşturmayacağını belirtmiştir. (para 105-109).

g. Bank Asya açısından ise, başvurucunun ilgili zamanda yasal olarak faaliyet gösteren bu bankada çocuklarının okul ücretlerini ödemek için hesap açtığını, banka hareketlerinin de bunu doğruladığını ve yalnızca hesabın var olmasının suç örgütünü finanse etmek için yeterli olmayacağını ifade etmiştir (para. 104).

h. Kararda Bylock’un delil niteliğine ilişkin Akgün kararına atıf yapan tespitlerinin yanında vurgulanan bir önemli nokta da, tutuklama tedbiri için ilk başta gerekli makul şüphenin tutukluluk tedbirinin devamı için de varlığını gerekli kıldığıdır. AİHM bu hususu değerlendirirken; ilk tutuklama ve iddianame sonrası tutukluluğun devamı şeklinde bir ayırıma gitmiş ve özellikle ikinci periyod bakımından başvurucunun delil karartma tehdidi oluşturmadığına işaret ederek, bu noktadan sonra tutukluluğun sürdürülmesinin ayrıca gerekçelendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir (para 109).

ı. Kararda üzerinde durulması gereken önemli bir diğer husus, AİHS’in haksız tutukluluğa karşı güvence sağlayan 5. maddesi ile makul sürede adil yargılanma güvencesi sağlayan 6. maddesi arasındaki farkın Hükümet tarafından halen anlaşılamadığının ve CMK’nın 141. maddesinin haksız tutukluluk için de etkin bir yol olduğunun sürekli ileri sürüldüğünün ortaya konulmasıdır. Zira CMK’nın 141. maddesi; sadece takipsizlik, beraat gibi esasa ilişkin yargılamanın mahkumiyetle sonuçlanmadığı durumlarda uygulanan bir maddedir ve kararın 124. paragrafında ifade edildiği gibi haksız tutuklamaya karşı etkin bir iç hukuk yolu değildir (para 124).

i. AİHM’in bu kararda sürpriz bir diğer yaklaşımı, tutukluluk hali ile başvurucunun maddi kayıp iddiası arasında nedensellik bağı olduğunu kabul ederek başvurucu lehine gelir kaybı nedeniyle “maddi tazminata” hükmetmesidir (para 173). Burada dikkat çekilmesi gereken bir husus da şudur: Turan ve diğerleri kararının aksine haksız tutukluluktan dolayı gelir kaybı da maddi zarar kalemi olarak tazminat miktarına eklenmiştir. Bilindiği gibi tamamı hâkim ve savcılardan oluşan Turan ve diğerleri dosyasında, talep edilmesine ve bu yönde ispat edici belgeler sunulmasına rağmen AİHM, hiçbir başvurucu için maddi tazminata hükmetmemişti

Sonuç olarak;

–Başvurucu Taner Kılıç’ın FETÖ/PDY üyeliği nedeniyle 2017 yılında tutuklanmasına esas gösterilen delillerin suç işlediğine dair makul şüphe oluşturmaması nedeniyle özgürlük ve güvenlik hakkı kapsamında Sözleşmenin 5/1 ve 5/3. maddelerinin ihlal edildiğine;

–Ceza Muhakemesi Kanununun 141’inci maddesinde öngörülen tazminat yolunun makul şüphe olmadan gerçekleştirilen tutuklamalara ilişkin şikâyetler açısından geçerli bir tazmin yolu olarak kabul edilemeyeceği için Sözleşme’nin 5/5. maddesinin ihlal edildiğine;

–İnsan hakları savunucusu olan başvurucunun bu faaliyetleri nedeniyle tutuklanmasından dolayı ise Sözleşmenin 10. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine oybirliği ile karar vermiştir.

–Öte yandan 2’ye karşı 5 oyla, başvuranın Sözleşme’nin 18. maddesi kapsamındaki şikâyetinin kabul edilebilirliğini veya esasını ayrıca incelemenin gerekli olmadığına,

–Başvurucuya 8500 Euro maddi tazminat, 16.000 Euro manevi tazminat, masraf ve giderler içinse 10.000 Euro ödenmesine karar verilmiştir.

Bu arada vurgulamak gerekir ki; tutuklama anındaki ve sonradan toplanan tüm deliller ele alınarak tutuklamaya yetecek makul şüphe yokluğuna hükmedildiği için Taner Kılıç hakkında yürütülen ceza davasının da  beraatla sonuçlanacağını söylemek yanlış olmayacaktır.

3. Karara İlişkin Muhalefet Şerhi ve Önemi

Karar için Yargıçlar Kuris ve Koskelo, kısmi muhalefet şerhi kaleme almışlardır. Türk ulusal yargıç Saadet Yüksel’in ise kısmî mutabakat görüşü yer almıştır.

Yargıçlar Egidius KURİS ve Pauliine KOSKELO’nun kısmi muhalefet görüşleri kanaatimizce son derece dikkat çekicidir.

Daha önce AİHM’in “havlu atma kararı” olan Turan ve Diğerleri kararında yaptığı gibi Yargıç Kuriş AİHM’in bu davalardaki reel pratik kaygılarını yine tecrübesinin getirdiği ifade ustalığı ile kısmı muhalefet şerhinin satır aralarında çok güzel eleştirmiştir. Kuriş, FETÖ/PDY yargılamaları olarak adlandırılan bu davalara ilişkin yargılamalarda AİHM’in şapka değiştirmeye ve neredeyse Türk hükümetiyle paralel davranmaya ne kadar hevesli olduğunu ilk fark eden ve onu takdir edilmesi gereken bir açıklıkla ortaya koyan yargıçlardan biri ve belki de en önemlisidir. Kuriş ve meslektaşı Koskelo’nun sorusu çok açık ve nettir. Bu davadaki ifade özgürlüğü ihlalinin Altan kararından -ve biz daha öteye taşıyalım, Demirtaş kararından- farkı nedir? Aslında herkesin bildiği bu fark, AİHM’i tarih önünde açıklayamayacağı bir noktaya sürüklemektedir.

Bu itibarla yargıçlar Kuriş ve Koskelo’nun – AİHM tarihine düştükleri- şerhlerine yer vermeyi uygun bulduğumuz için aşağıya aldık:

“1. Çoğunluğun, başvuranın Sözleşme’nin 18. maddesi kapsamındaki şikâyetlerini incelemenin gerekli olmadığı görüşünün sonucuna katılmamaktayız. Bu nedenle, kararın sonuç bölümünün 8. maddesine ve aynı şekilde 10. maddesine karşı oy kullandık.

2. Başvurucunun (terör örgütü üyeliği gibi) ağır bir suçla ile itham edilmesi nedeniyle özgürlüğünden mahrum bırakıldığını not ediyoruz. İlgilinin tutuklanmasına ve tutukluluğun iddianamenin kabulü sonrası devamına, bu suçun başvurucu tarafından işlendiğine ilişkin makul şüphe doğurmaya yetercek nitelikte herhangi bir delilin yokluğunda karar verilmiştir. Mahkemenin daha önce söylediği ve mevcut davada yeniden teyit ettiği gibi, “ByLock” uygulamasının iddia edilen biçimde kullanımı, 5 § 1 (c) maddesinin anlamı dahilinde makul şüphe oluşturmak için yeterli değildir. Bu durumda, suçlamanın kendisi tek başına yanlıştır (bk. bu kararın 108. paragrafı) ve başvuran aleyhindeki diğer deliller açıkça terör örgütü üyeliği gibi bir suçun işlendiğini kanıtlamaya yeterli değildir. Mahkeme, haklı olarak, başvuranın 5 § 1 ve 10. maddeleriyle güvence altına alınan haklarının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Ancak, davanın koşulları göz önüne alındığında, başvuranı ve insan haklarının seçkin bir savunucusu olarak statüsünün kötü şöhretini dikkate alarak, 18. madde kapsamındaki şikâyetinin, aleyhindeki ceza yargılamasının, onu susturmak ve benzer faaliyetleri işleyenler üzerinde caydırıcı bir etki yaratmak amacıyla gizli amaçla kullanıldığını kuvvetle gösterdiğini düşünüyoruz. Bu nedenle, Yargıç Koskelo’nun – Yargıç Kuris’in katıldığı – bu görüşün yazıldığı sırada henüz kesinleşmemiş olan, İlker Deniz Yücel kararına (no. 27684/17, 25 Ocak 2022) eklenen kısmen karşı oy görüşünde belirtilenlere benzer gerekçelerle çoğunluğa katılmıyoruz). Mevcut davanın koşulları ve bağlamı dikkate alındığında, 18. madde kapsamındaki bu şikâyet, davanın temel bir yönü olarak düşünülmeliydi.

3. Bu bağlamda, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması durumu, aleyhine makul şüphe bulunmadığı takdirde, “salt” bir olgu olarak tanımlanamaz (bu kararın 166. paragrafı ile karşılaştırın). Bu, bir insan hakları savunucusu olarak ün yaptığı düşünüldüğünde, Bay Kılıç için daha da geçerlidir.

4. Başvuranın şikâyetlerini destekleyen, Sözleşme’nin 18. maddesi ile 5 ve 10. maddeleri kapsamındaki argümanlar esas itibariyle aynı olduğundan (bkz. bu kararın 168. paragrafı), Mahkeme, davanın koşullarında, bunları incelemekten vazgeçmemeliydi. Aksine, mahkeme tespit ettiği ihlallerin yetkililer tarafından işlenmesinin, bir “gizli niyet” taşıyıp taşımadığını araştırmalıydı. Mevcut davada böyle bir incelemenin nelere yol açacağı konusunda ön yargıda bulunmadan, ancak mevcut davaya benzer koşullarda 18. madde kapsamında şikâyetlerin yapıldığı çok sayıda davayı göz önünde bulundurarak, şu sonuca varıyoruz: Başvuranın 18. madde kapsamındaki şikâyeti, inandırıcı olmayan bir şikâyet olarak değerlendirilmeyi hak etmemektedir. Bu noktada Hâkim Kûris’in ekte yer alan Sabuncu ve Diğerleri v. Türkiye (no. 23199/17, 10 Kasım 2020) ve Ahmet Hüsrev Altan v. Türkiye (no. 13252/17, 13 Nisan 2021) kararlarındaki kısmen muhalif görüşlerine atıfta bulunuyoruz.”

DİPNOT

[1] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-218113%22]}

ÇELİMELİ YARGILAMA VE SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ İLKELERİNE AYKIRI BİR DELİL; BYLOCK

Dr. Gökhan Güneş
-
0
ÇELİMELİ YARGILAMA VE SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ İLKELERİNE AYKIRI BİR DELİL; BYLOCK

ÇELİMELİ YARGILAMA VE SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ İLKELERİNE AYKIRI BİR DELİL; BYLOCK

Ceza muhakemesi sisteminde her işlemin hukuka uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Başka bir ifadeyle, CMK “şapkadan tavşan çıkarılması” suretiyle elden edilen delilleri hukuka aykırı kabul eder ve soruşturma ve kovuşturmada kullanılmasına müsaade etmez. Zira CMK’da delil serbestisi ilkesi geçerli olsa da, bu serbesti sınırsız değildir ve bilgi ve belgelerin delil olarak kabulü için bazı özellikleri taşıması gerekir. Buna göre delil gerçekçi, somut olayı temsil edici ve hukuk uygun elde edilip mahkemenin takdirine sunulabilir nitelikte olmalıdır (CMK m.217).

Aynı şekilde, “delillerin müşterekliği ilkesi” gereğince delil içeriğini sadece yargı mercileri değil, taraflar da bilmeli ve sunulan deliller muhakemenin taraflarınca tartışılmalı ve hâkim de tartışılan bu delillere göre hüküm tesis etmelidir. Zira hâkimin şahsi bilgisine dayanarak karar vermesi mümkün değildir.

AİHS’in 6. maddesi gereğince bir merciin mahkeme olarak kabulünde en önemli unsurlardan birisi, bu merciin “çelişmeli yargılama” ve “silahların eşitliği” ilkelerine uygun yargılama yapmasıdır.[1] Bu ilkeler temel yargısal güvencelerden olup, mahkemeler tarafından talebe bakılmaksızın ve yargılamanın tamamında uygulanması gereken hususlardır.[2]

AİHM’e göre “çelişmeli yargılama ilkesi”; dosyaya giren veya yargılamada kullanılan her türlü belge, bilgi ve delilin taraflara tebliğini, bir örneğinin verilmesini ve ilgililere yeterli süre ve imkân verilerek etkili şekilde savunma hazırlayabilmelerini gerektirir.[3]

“Silahların eşitliği ilkesi” de, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı imkânlara sahip olmalarını ve birinin diğerine nazaran zayıf ya da güçlü duruma düşürülmeden taleplerini dile getirebilmelerini ifade eder.[4]

AYM’de yaptığı incelemelerde, delillere ilişkin hukuka aykırılık iddialarıyla ilgili olarak başvuruculara delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanımlarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğine, bu konuda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gözetilip gözetilmediğine, savunmanın menfaatlerinin korunması için onlara yeterli güvenceler tanınıp tanınmadığına bakmaktadır.[5]

Bylock Bilgilerinin Bulunduğu Dijital Materyal Kimseye Verilmemiştir

Bylock’la ilgili yargılamalarda ise delillerin müşterekliği, çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine riayet edilmediği görülmektedir. Şöyle ki; 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu kararlarında iddia ve kabul edildiği üzere, Bylock bilgilerinin bulunduğu dijital materyal üzerinde CMK’nın 134. maddesine göre inceleme yapılmıştır. Yine Yargıtay’ın yerleşik uygulaması gereğince, incelenen dijital malzemenin bir örneğinin talep olmaksızın şüpheli ya da müdafine verilmesi gerekir. Ancak, Bylock soruşturmalarında ana suçlayıcı delil olan flash bellek ve hard disk talep edilmesine rağmen şüpheli ve müdafilerine ve hatta mahkemelere verilmemiş, MİT ve emniyetten gelen yazılar mutlak doğru kabul edilmiş ve karara esas teşkil eden delili inceleyip etkili savunma yapma imkânları ilgililerin elinden alınarak ve delillere erişim noktasında savunma ile iddia makamı arasında açık bir eşitsizlik oluşturularak çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine aykırı davranılmıştır.

Tespit ve Değerlendirme Tutanağının Nasıl Düzenlendiği Belli Değildir

Ayrıca, Bylock’la ilgili bilgiler dosyalara “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı” (TDT) adı verilen bir tutanakla girmekte ve bu tutanağın içinde; sanığın ID numarası, şifresi, kimlerle görüşüp, kaç mesaj ve mail alıp gönderdiği, kaç gruba dâhil olduğu ve görüşme içerikleri gibi bilgi ve iddialar bulunmaktadır. Buradaki sıkıntılı husus, Bylock bilgilerini içeren tutanağın dosyaya eklenmesi değil, tutanak içeriğinin ve delilin kendisinin dosyada bulunmamasıdır. Zira bu tutanaklarda delilin elde edilmesinden çözümlenmesine, başka bir deyişle rapor haline getirilmesine kadar geçen aşamadan hiç söz edilmemektedir.

Yine, hangi işlemin kim tarafından yapıldığı ve delilin çözümlenmesinin hangi ortamda gerçekleştirildiği de belli değildir. Yani, dosyaya eklenen verinin kendisi değil, nasıl elde edildiği, kim tarafından ve hangi yöntemler kullanılarak oluşturulduğu belli olmayan bir tutanaktır. Bunun sonucu olarak; savunma makamının tutanağın kendisine ait olup olmadığını ve verilerin doğru şekilde çözümlenip çözümlenmediğini araştırma imkânı bulunmadığı gibi tutanakta bir hata olup olmadığını ve varsa hatanın nereden kaynaklandığını tespit imkânı da bulunmamaktadır. Çünkü tutanağın dayanağını oluşturan Bylock verileri dosyada yoktur.

Benzer şekilde, dosyadaki delilin aslını sadece savunma makamı değil, iddia ve yargılama makamları da görememekte, çoğu zaman varsayımsal değerlendirmelere göre tanzim edilen tutanakta ortaya çıkan çelişkiler ileri sürülmesine rağmen araştırılmamakta ve belki de sanığa atfedilemeyecek hususlar sanığa ait gibi kabul edilmektedir. Bylock bilgilerinin dosyalara eklenmesinde kullanılan bu yöntem hem savunma hakkının kısıtlanmasına neden olmakta, hem de CMK’nın 217. maddesine aykırılık teşkil etmektedir.

Özetle dosyaya yansıyan tutanak bir elektronik delilin ceza yargılamasında kullanılabilirliği için zaruri unsuru olan adli bilişim sürecine uygun olarak tanzim edilmemiş, bu bağlamda adli bilişim sürecinin elektronik delil toplama, inceleme, analiz ve raporlama aşamalarının hiçbiri yerine getirilmeksizin dosyaya eklenmiştir. Bu durum hiç şüphesiz söz konusu tutanağı hukuk âleminde yokluğa mahkûm etmektedir.

AYM’nin Harun Evren Kararı Ne Anlama Gelmektedir?

Bylock, elde ediliş yöntemi itibariyle başta CMK olmak üzere bir çok yasa ve uluslararası sözleşmeye aykırı olsa da, yıllardır bu gerçek AYM ve Yargıtay tarafından görmezden gelinmiştir. Daha önceki içtihatlarında istihbari yöntemlerle elde edilen delilin ceza soruşturma ve kovuşturmasında kullanılamayacağını belirten bu yüksek mahkemeler,[6] konu Bylock olunca bu içtihatlarını unutmuş ve sorgusuz-sualsiz Bylock’u delil kabul etmişlerdir.

Ancak AYM, 13/4/2022 tarihinde verdiği Harun Evren kararında;[7] “Somut olayda ByLock kullanıcısı olmanın suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında” demek suretiyle, hukuka aykırı Bylock verilerini silahlı örgüt üyeliğinin en belirleyici delili kabul ettiğini bir kez daha tekrarlamış, fakat aşağıdaki gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir;

“Gerekçeli kararın incelenmesinden Mahkemece, ByLock sunucu IP’lerine bağlandığı tespit edilen IP adresine ait olup başvurucunun kullandığı belirlenen ADSL numarasına ilişkin CGNAT sorgu kayıtları ve varsa GSM numarasının HTS kayıtları ile ilgili herhangi bir araştırmanın yapıldığına ilişkin somut bir veriye ulaşılamamıştır. Başvurucu, duruşmanın 27/9/2017 tarihli sekizinci celsede ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nda yer alan kişilerin tespitini ve dinlenilmesini istemesine rağmen bu yöndeki talepler de herhangi bir gerekçeye yer verilmeden reddedilmiştir. Dahası başvurucuya ait olduğu iddia edilen 141200 ID’sini ekleyenlerin soruşturma beyanları ve dava açılmışsa ilgili kovuşturma evrakı da getirtilmemiştir (P.36).

Somut olayda ByLock kullanıcısı olmanın suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, başvurucunun bu delilin aksi yönde ileri sürdüğü hususlarla ilgili araştırma yapılmamış, delil toplatma talepleri reddedilmiştir. Halbuki başvurucunun toplatılmasını talep ettiği deliller ancak mahkeme yardımıyla elde edilebilecek niteliktedir. Dolayısıyla başvurucuya kendisinin elde etme olanağı bulunmayan delillerin aksini ortaya koyma hususunda makul imkânlar sunulmamıştır. Sonuç olarak başvurucu, usule ilişkin imkânlar noktasında iddia makamına nazaran dezavantajlı bir konuma düşürülmüş; yargılamada silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ihlal edilmiştir (P.37).

AYM, hakkında Bylock iddiası olan herkesin dile getirdiği hususları bugüne kadar görmezden gelip, bir kısmını bu dosyada ihlal gerekçesi yapmıştır. Bu dosyadaki kararın; Bylock tespitinin ADSL üzerinden yapılması, CGNAT kayıtlarının bulunmaması ve Bylock ID’si ile sanığını ilişkilendirilmemesi nedenleriyle verildiği şeklinde bir yorum doğru değildir. Zira yazının başında yer verilen Bylock’la ilgili adil yargılanma hakkına aykırılıklar dikkate alındığında, Bylock dosyalarının tamamında ihlal kararı çıkacağını söylemek yanlış olmayacaktır.

AİHM’de, Büyük Daire’de karara bağlanacak olan Yalçınkaya başvurusunda tam da bu hususla ilgili aşağıdaki zor soruları Hükümete sormuştur;

“Başvuranın Bylock verilerinin bir örneğini alamadığı iddiası gözetildiğinde;

(i)      Savcılık tarafından bu hususta ulusal mahkemelere verilen tüm dijital deliller veya sunulan görüşler hakkında bilgi sahibi olma ve yorumda bulunma,

(ii)     Savcılığın elindeki lehindeki ve aleyhindeki tüm maddi delilleri inceleme ve

(iii)    Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerince gerekli kılındığı üzere, aleyhinde kullanılan dijital delillerin orijinalliğine ve güvenilirliğine karşı çıkma ve bunların kullanımına itiraz etme hususunda başvurana gerçek ve etkili bir fırsat tanınmış mıdır (örneğin bkz. Rook/Almanya, No. 1586/15, §§ 56-59, 25 Temmuz 2019)?

Bu bağlamda;

  • Başvuran, Bylock kullanımının kanıtı olarak dava dosyasında hangi bilgi ve belgelere sahiptir? Bu bilgi, ilk derece mahkemesi tarafından verilen mahkûmiyet kararından önce mevcut mudur veya başvuranın Bylock kullanımını destekleyen maddi delillerin bazıları istinaf aşamasında mı dosyaya eklenmiştir?
  • Ulusal yasalar ve içtihatlar, savcılığın elindeki dijital verilerin bir örneğini elde etme hakkı sağlamakta mıdır? Eğer öyleyse, mevcut dosyada buna uyulmuş mudur? Dahası, böyle deliller başvuran dışındaki ceza kovuşturmalarının bir parçasını oluşturduğunda; Türk hukuku uyarınca, ilgilinin dijital delilleri inceleme ve bunların bir örneğini alma hakkı var mıdır?
  • Bu bağlamda, başvuranın MİT tarafından savcılığa teslim edilen delilleri iddia edilen inceleme imkânsızlığı, savunmayı savcılık karşısında dezavantajlı bir duruma koymuş mudur? Eğer öyleyse, savunmaya getirildiği iddia edilen zorluklar yargılama makamlarınca izlenen usullülerle yeterince dengelenmiş midir (bkz., gerekli uyarlamalarla,  Rowe ve Davis/Birleşik Krallık[BD], No. 28901/95, § 61, AİHM 2000-II; Sigurður Einarsson ve Diğerleri/İzlanda, No. 39757/15, §§ 90 ve 91, 4 Haziran 2019; Rook, yukarıda anılan, §§ 67 ve 72)?”

Ayrıca AİHM, Bylock verilerinin bir örneğinin savunmaya verildiği ulusal mahkeme kararlarının örnekleri ile böyle taleplerin reddedildiği karar örneklerini sunmasını da Hükümetten istenmiştir.

AYM Neden Şimdi Böyle Bir Karar Vermiştir?

Bu soruyla ilgili akla gelen ilk cevap; AİHM’in Yalçınkaya başvurusu kapsamında Hükümete yönelttiği sorular ve daha önemlisi bu başvurunun Büyük Daire tarafından incelenecek olmasıdır. AYM’de bilmektedir ki, bu başvurudan ihlal kararı çıkacaktır ve bu ihlaldeki en büyük pay sahibi kuşkusuz kendisidir. Zira “kulağının üstüne yatmak” yerine bu dosyadaki hukuksuzları zamanında görseydi binlerce insanın hayatı kararmayacak ve insanlar hak ihlaline uğramayacaktı. Bu karar, AYM’nin hukuka dönüş sinyali gibi algılanabilir ama bu algı AYM’nin 6 yıldır yaşanan hukuksuzluğun ve işlenen insanlığa karşı suçların mimarı olduğu gerçeğini değiştirmez. Yani, bu ve buna benzer kararların AYM’nin imajına bir faydası yoktur. Ancak, hakkında Bylock iddiası olanlar bu kararda ihlal gerekçesi yapılan hususları ve makalede belirttiğimiz hukuka aykırılıkları savunmalarında ve başvurularında mutlaka dile getirmelidirler.

DİPNOTLAR:

[1]    AİHM’in Khodorkowskiy ve Lebedev/Rusya Kararı, B.No: 5829/04, 28/11/2011, P.516 vd.

[2]    AİHM’in/Fransa Kararı, B.No: 21497/93, 18/3/1997, P.33.

[3] AİHM’in Kress/Fransa Büyük Daire Kararı, 39594/98, 07/6/2001, P.74; Lobo Machado/Portekiz Kararı, B.No: 15764/89, 20/02/1996, P.31; McMichael/Büyük Krallık Kararı, B.No: 16424/90, 24/02/1995, P.80; Vermeulen/Belçika Kararı, B.No: 19075/91, 20/02/1996, P.33.

[4]   AİHM’in Dombo Beheer/Hollanda Kararı, B.No: 14448/88, 27/10/1993, P.33.

[5]  AYM’nin Orhan Kılıç Kararı, (Genel Kurul), B. No:2014/4704, 01/02/2018, P.48, 62 vd.; AYM’nin Yankı Bağcıoğlu ve Diğerleri Kararı, B.No: 2014/253, 09/01/2015; Ahmet Zeki Üçok kararı, B.No: 2013/1966, 25/3/2015, P.81-82.

[6]   AYM’nin 30/12/2015 T., 2014/122 E, 2015/123 K. sayılı Kararı, P.26; AYM’nin 09/01/2014 T., ve 2013/533 B. Numaralı Kararı; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21/10/2014 T., 2012/1283 E. ve 2014/430 K. sayılı; 17/05/2011T., 2011/9-83E., 2011/95 K. sayılı kararları

[7]    https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2020/17037

DEVA PARTİSİNCE HAZIRLANAN “KHK MAĞDURİYETLERİ EYLEM PLANI”NA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

Dr. Gökhan Güneş
-
0
DEVA PARTİSİNCE HAZIRLANAN “KHK MAĞDURİYETLERİ EYLEM PLANI”NA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

DEVA PARTİSİNCE HAZIRLANAN “KHK MAĞDURİYETLERİ EYLEM PLANI”NA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

 

DEVA Partisinin hazırladığı ve kamuoyu ile paylaştığı “KHK Mağduriyetleri Eylem Planı”, alanında ilk olması ve korku ikliminin hakim olduğu bir ortamda açıklanması nedeniyle desteği ve takdiri hak etmektedir. Ancak, Plana katkı sunması adına bünyesinde barındırdığı çelişki ve eksikleri belirtmekte de fayda vardır. Şöyle ki;

Hatalarla Dolu Yargıtay Karına Atıfla Bir Grubun Silahlı Örgüt Kabulü Yanlıştır

Plan; “15 Temmuz 2016 tarihinde FETÖ tarafından gerçekleştirilen darbe teşebbüsü” cümlesiyle başlamaktadır. Bu ifade, baştan darbe teşebbüsünün Gülen Hareketi tarafından yapıldığı ön kabulüne dayandığı gibi bu Hareket, Plan’nın bir çok yerinde silahlı örgüt, o olmadı terör örgütü olarak kabul edilmiştir. Aslında bu kabul ile başlayan çalışmanın hukuki olarak sıkıntılı olduğu açıktır. Zira çalışmada sürekli yer verilen bu ifadelerin kaynağı, Yargıtay’ın Gülen Hareketini silahlı örgüt kabul ettiği ilk kararıdır. Eylem Planın referans kaynağı bu hukuksuz karar olunca, çalışmanın da “bataklığı kurutmak yerine sivrisineklerle uğraşmaktan” öteye geçemeyeceği şeklinde yorumlanması kaçınılmaz olacaktır.

Planda, silahlı örgüt kabulüyle ilgili hukuka aykırılıklara hiç değinilmeyip; “darbe teşebbüsünün arkasında Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) olarak isimlendirilen yapının olduğu, kamu makamları ve yargı organları tarafından olgusal temelleriyle birlikte açığa çıkarılmıştır” denilmiştir. Örgüt üyeliği yargılamalarıyla ilgili olarak ise bu suçun unsurlarının güncel yargılamalarda oluşmadığı belirtilmiştir. Oysa ki, silahlı örgüt kabulünü yapanlar ile yasal ve anayasal hakların kullanılmasını örgütsel faaliyet kabul edenler aynı kişi ve mercileridir. Yani Planla ilgili en önemli eksiklik, ceza yargılamalarıyla ilgili asıl sorun olan “örgüt kabulündeki” hukuka aykırılıkların görülememesidir. Zira “bataklık” olarak tabir edebileceğimiz “silahlı örgüt  kabulü”, 15 Temmuz sonrası başlayan hukuksuz sürecin devamından başka bir anlam ifade etmeyecektir. DEVA Partisi yetkilileri üç binden fazla dosyayı incelediklerini, ancak terör eylem faaliyeti görmediklerini belirtmişlerdir. O zaman sormak gerekmez mi, ne 15 Temmuz öncesi, ne de sonrası mensuplarında örgütsel bir faaliyete rastlanmayan bir yapı nasıl silahlı terör örgütü olabilir?

Kısaca, örgüt üyeliğinin maddi ve manevi unsurunun yargılamalarda oluşmadığını ve ilgililerin beraat etmesi gerektiğini söyleyip, silahlı örgüt kabulüyle ilgili ilk karardaki hukuka aykırılıkların görmezden gelinmesi Eylem Planının beklentileri karşılamadığı ilk husustur.

Bylock’un Delil Olarak Kabulü Mümkün Değildir

Beklentilerin karşılanamadığı bir diğer husus, Bylock ile ilgili kullanılan ifadelerdir. Zira elde ediliş yöntemi bir çok yönden hukuka aykırı olan ve bu nedenle de yargılamalarda kullanılması mümkün olmayan Bylock’un sanki hukuka uygun delilmiş gibi kabulü ve yazışma içeriklerine bakılması gerektiğine ilişkin vurgunun hukuken izahı yoktur.

Sn. Yeneroğlu tarafından hazırlanan ve kamuoyu ile paylaşılan “Hukuksuzluğun Sıradanlaşması: Silahlı Terör Örgütü Üyeliği Yargılamaları”[1] isimli çalışmada, Bylock’un elde ediliş yöntemiyle ilgili hukuka aykırılıklara da yer verilmesine rağmen, Eylem Planında bu hususa hiç değinilmemesi ve içerikte suç unsuru varsa hukuka aykırı da elde edilse Bylock nedeniyle kişilerin cezalandırılabileceği anlamına gelecek ifadelere yer verilmesi önemli bir eksikliktir.

Silahlı örgüt kabulü ve Bylock konusunda dile getirilen hususlar, ceza soruşturmalarıyla ilgili Eylem Planının beklentileri tam olarak karşılayamadığı hususlardır. Zira mevcut durum itibariyle rejimin yargısı bu iki husus üzerinden insanların hayatlarını karartmaktadır.

Referans Alınması Gereken AYM ve Yargıtay Değil, AİHM Kararlarıdır

TCK’nın 314. maddesi ve terör tanımıyla ilgili AİHM içtihatlarına göre düzenlemeler yapılacağına yer verilmemesi bir diğer eksikliktir. AİHM’in Selahattin Demirtaş kararında da belirttiği üzere, 314. maddenin kapsamı o kadar geniş ve öngörülmezdir ki, bu maddeye göre ülkede örgüt üyesi olarak yargılanamayacak kimse yoktur. İşte tam da bu nedenle, rejim yargısı her türlü yasal eylemi bile cezalandırma konusu yapabilmektedir.

Eylem Planında beklenen, örgüt kabulüne ilişkin Yargıtay’ın ya da Anayasa Mahkemesinin hukuka aykırı kararları yerine terör ve örgüt üyeliğine ilişkin hususların belirsizliğine vurgu ve AİHM kararlarına atıf yapılmasıdır.

Yeniden Yargılamalar Nasıl Yapılacağı Belli Değildir

Eylem Planıyla ilgili net olmayan bir diğer husus, yeniden yargılanma meselesidir. Planda belirtildiği üzere, hakkında ceza soruşturması ya da kovuşturması bulunan kişilerin tamamı neredeyse yasal ve rutin faaliyetleri nedeniyle bu muameleye maruz kalmıştır. Bu bilinen gerçek karşısında, acaba yeniden yargılamayı gerektirecek hususlar nelerdir? Bu yargılamaları kim yapacaktır? Silahlı örgüt ve Bylock’la ilgili kabulün bu şekilde yapıldığı ve daha önce aynı cezalar veren kişilerce gerçekleştirilmesi muhtemel yargılamalardan adil bir sonuç beklenebilir mi? Verilen kararların hukuka aykırı olduğu kabul edilirken, bu kararlarla insanların hayatlarını karartan yargıç ve savıcılarla ilgili nasıl bir tasarruf da bulunulacaktır? Bu soruların cevapları maalesef Plan’da bulunmamaktadır.

KHK’lar İlgili Hususlar, Ceza Yargılamalarındaki Eksiklikler Giderilirse Anlamlı Olacaktır

Eylem Planın KHK’larla ilgili kısımları olumlu ve makul olmakla birlikte; bu değerlendirmelerin anlam kazanabilmesi ceza yargılamalarına ilişkin yukarıda bahsettiğimiz hususların çözüme kavuşturulmasına bağlıdır. Zira mesleğe iade edilecek KHK’lıların büyük kısmı yasal faaliyetleri nedeniyle cezalandırılmışlardır ve mevcut durum itibariyle görevlerine iade edilseler bile haklarında kesinleşen mahkumiyet kararları nedeniyle görevlerine dönemeyeceklerdir. Bu nedenle, öncelikle çözülmesi gereken sorun ceza soruşturma ve kovuşturmalarıdır.

Aynı şekilde, Sn. Babacan’nın KHK’ların “boş kağıda” imza usulüyle çıkarıldığını ve  hukuksuz olduğunu söyledikten sonra, Eylem Planında; “kamu düzeni ve milli güvenliğe ilişkin doğrudan görev ifa eden kurumlar bünyesinde görev yapmış kişilerin, mükteseplerine uygun kadro ve dereceleri ile mali özlük haklarını korumak şartıyla ilgili idarenin uygun göreceği bir göreve başlamasını sağlayacağız” demesi de izaha muhtaç bir husustur. KHK’lar hukuksuz kabul edildikten sonra, acaba hangi kritere göre bu kişiler “ilgili idarenin” uygun göreceği başka bir göreve atanacaklardır? Bu uygulama “kurum kanaati” garabetine benzemeyecek midir? Bu uygulamayla, örneğin bir hakimi nüfus müdürlüğünde özlük hakkıyla memur olarak başlatmak bu kişinin mağduriyetini giderecek midir? Çalışmada; “Kamu görevine iade edilen kişilerin isimlerinin yer aldığı OHAL KHK listeleri veya başka listeleri Resmî Gazete’den, haklarındaki kayıtları ise bütün kurum ve kuruluşların kayıtlarından sileceğiz” dedikten sonra, yukarıdaki ifadelere yer verilmesi, “isminizi görünür yerlerden sildik ama kaydınızı tutmaya devam ediyoruz” şeklinde yorumlanmaya müsaittir ve KHK’ların ve dolayısıyla damgalanmanın değişik bir versiyonu olarak algılanacaktır.

Eylem Planı bu haliyle; ortada silahlı bir örgüt ve bu örgütün üyeleri vardır, ancak örgüt üyeleriyle ilgili suçun manevi unsuru oluşmadığından cezalandırılmamaları gerekir şeklinde yorumlanabilecektir. Eylem Planından beklenen; KHK’lar konusunda gösterilen cesaret ve hukuk vurgusunun, ceza yargılamaları için de gösterilmesidir. Bizler biliyoruz ki, bu hukuksuz dönem bitince herkes hürriyetine ve haklarına kavuşacaktır. Plan’da asıl merak edilen, bu hukuksuzluğun “sonucu” değil “süreci” ile ilgili hususlardır. Zira sonucun nasıl olacağı bellidir. Ancak bu hususla ilgili net bir yol haritası ortaya konulamamış ve pek çok husus muallakta kalmıştır. Fakat ilerleyen süreçte yeni eylem planlarıyla bu eksikliğin giderilmesi ve Plan’ın revize edilmesi mümkündür.

Sonuç

Tüm bu eksikliklerine rağmen, duyurulan Plan desteklenmelidir. Bu hamle başlangıç itibariyle olumludur ve Türkiye’deki atmosfer ve korku iklimi düşünüldüğünde ne kadar önemli olduğu açıktır. Bununla birlikte, Planın eksik taraflarının olduğu ve tekrar gözden geçirilmesi gerektiği de bir gerçektir. Bu yazı da, Plana sunulan yapıcı ve olumlu bir katkı olarak değerlendirilmelidir.

 

Dipnot:

[1] https://www.mustafayeneroglu.com/wp-content/uploads/2021/10/21109.Teror-Orgutu-Uyeligi-Raporu.pdf, s.66 vd.

1...8910...1616 Sayfanın 9. Sayfası