BİRLEŞMİŞ MİLLETLER İNSAN HAKLARI KOMİTESİNİN GÖKHAN AÇIKKOLLU KARARINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

A.   KOMİTE KARARININ GENEL DEĞERLENDİRMESİ

Daha önceki yazımıza konu ettiğimiz Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesinin 3736/2020 sayılı Mukadder Alakuş  dosyasında Komite   haksız  tutuklama, kötü cezaevi koşulları ve adil yargılanma hakkının ihlali konularında önemli bir karara imza atmıştı. Başvurucu hakkında Komite yaptığı değerlendirmede Bylock mesajlaşama programı kullanmak, Bank Asya hesabına sahip olmak ve barışçıl bir mitinge katılmak gibi iç hukukta suç olarak tanımlanmayan veya yasaklanmayan eylemlerin terör örgütüne üye olmak suçunun delili olarak tutuklama ve mahkumiyet kararına esas alınmasının hak ihlali olduğuna özellikle vurgu yapmıştır.

BM İnsan Hakları Komitesi bu önemli kararından çok kısa bir süre sonra aynı nitelikte bir başka önemli ihlal kararını açıklamıştır. Komite  30/11/2022 tarihli ve 3730/2020 sayılı Gökhan Açıkkollu kararında önemli tespit ve ihlallere yer vermiştir. 15 Temmuz darbe girişimi sonrası gözaltına alınan öğretmen Gökhan Açıkkollu, gözaltında uğradığı işkence ve kötü muameleler sonucu hayatını kaybetmiş ve Açıkkollu’nun ölümüyle ilgili savcılık takipsizlik kararı verilmiştir. Takipsizlik kararından sonra Gökhan Açıkkollu’nun yaşam hakkına ve ölümünden sonraki soruşturma surecine  ilişkin ihlallerin tespiti adına  Gökhan Açıkkollu’nun  eşi Mümüne Acikkollu tarafından Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesine başvuru yapılmıştır.

Başvurucunun kocası olan Gökhan Açıkkollu’nun gözaltındayken ölümüyle sonuçlanan işkence ve kötü muameleye tabi tutulduğu yönündeki iddialarına ilişkin olarak Komite yaptığı değerlendirme neticesinde:

• Başvurucunun kocasının gözaltında tutulmasının ve akabinde nezarethanede ölümünün hukukiliğine itiraz etmede Anayasa Mahkemesi önündeki bireysel başvuru yolunun uygulamada etkili olacağının taraf Devlet tarafından ispatlanmadığına,
• Türkiye’de 2 Ağustos 2016’da ülke çapında olağanüstü hal ilan edildikten sonra yürürlüğe giren askıya alma bildiriminin (derogasyon) keyfi tutuklamaya karşı temel güvenceleri askıya alamayacağına,
• Taraf Devlet’in, Gökhan Açıkkollu’nun 3 Ağustos 2016 tarihinde yapılan tıbbi muayenesi sırasında, gözaltındayken fiziksel ve psikolojik travmaya maruz kaldığı yönündeki iddialarının derhal, tarafsız ve kapsamlı bir şekilde soruşturulduğunu ortaya koyamadığına,
• Taraf Devlet’in, Sözleşme’nin 6. ve 7. maddelerine aykırı olarak, Gökhan Açıkkollu’yu işkence ve kötü muameleden korumak ve nihayetinde, önceden var olduğu bilinen sağlık sorunlarını göz önünde bulundurarak, gözaltındayken hayatını korumak için gerekli özeni göstermediğine,
• Taraf Devlet’in işkence iddialarına ve Gökhan Açıkkollu’nun ölümüne ilişkin kapsamlı ve tarafsız bir soruşturma yürütüldüğünü gösteremediğine, soruşturma sırasında gözaltında bulunan diğer tanıkların ifadelerinin hangi gerekçeyle dikkate alınmadığının veya ölümünden önceki işkence iddialarının neden zamanında etkili bir şekilde soruşturulmadığının gerekçelendiremediğine karar vermiştir.

Komite Gökhan Açıkkollu’nun  ölümü ile sonuçlanan gözaltı ve soruşturma surecine ilişkin olarak ise, gözaltına alma işleminin  keyfi olup olmadığını değerlendirirken Mukadder Alakuş  Kararında olduğu gibi, “keyfilik” kavramının, uygunsuzluk, adaletsizlik, öngörülebilirlik eksikliği ve hukuka uygunluk unsurlarının yanı sıra makul olma, gereklilik ve orantılılık unsurlarını da içerecek şekilde geniş yorumlanması gerektiğine ve cezai suçlamalarla ilgili olarak gözaltında tutmanın her koşulda makul ve gerekli olması zorunluluğuna vurgu yaptıktan sonra;

• Taraf devlet tarafından Başvurucunun kocası Gökhan Açıkkollu’nun gözaltın alınma nedeni veya kendisine yöneltilen suçlamalar hakkında derhal bilgilendirildiği iddiasını kanıtlamak için gözaltı kararı, tutuklama emri veya adli işlem tutanakları gibi herhangi bir belge sunulmadığına,
• Taraf Devletin iddia edilen tanık ifadeleri, yakalama emri, gözaltı kararı, Bylock uygulamasına ilişkin konuşma kayıtları gibi herhangi bir belge veya başvurucunun kocasının gözaltına alınmasını haklı gösterdiği iddia edilen delillere yönelik herhangi bir kanıt sunmadığına,
• Bylock gibi şifreli bir iletişim aracının veya Bank Asya hesabının sadece kullanılması veya indirilmesinin, konuşma kayıtları gibi başka delillerle desteklenmedikçe, kendi başına yasadışı bir silahlı örgüte üyeliğinin kanıtı olamayacağına,
• Taraf Devlet tarafından atıfta bulunulan ve Bylock uygulamasının FETÖ üyeliği suçunun tek veya belirleyici delili olarak kullanılabileceğine hükmeden Anayasa Mahkemesi kararlarının, başvurucunun kocasının yakalanmasından ve gözaltına alınmasından sonra yayımlandığına,
• Taraf Devlet’in Gökhan Açıkkollu’ya atfetilen suçlamalar ve yakalanma nedeni hakkında derhal bilgilendirildiğini ve tutulmasının makul ve gerekli olma kriterlerini karşıladığını kanıtlayamadığına,
• Komite, Sözleşmenin 4. madde kapsamındaki bir askıya alma bildiriminin, makul olmayan veya lüzumsuz bir özgürlükten yoksun bırakmayı haklı gösteremeyeceğine karar vermiştir.

Verilen karar ve ortaya konulan tespitler ışığında Komite Gökhan Açıkkollu’nun haksız ve keyfi bir şekilde gözaltına alındığını, işkence ve kötü muamele sonucu yaşamını yitirdiğini ve ölümüyle ilgili etkin bir soruşturma yürütülmeyerek takipsizlik kararı verildiğini açıkça ortaya koymuştur. Görüldüğü üzere komite  şifreli bir iletişim aracının veya banka hesabının sadece kullanılması veya indirilmesinin, konuşma kayıtları gibi başka delillerle desteklenmedikçe, kendi başına yasadışı bir silahlı örgüte üyeliğin kanıtı olamayacağını belirterek yargılama surecinde adil yargılanma hakkı kapsamında suç ve cezaların kanuniliği ve geriye yürümezliği ilkelerine uygun hareket edilmediğine karar vermiştir. Aynı şekilde Komite, başvurucu bakımından geçmiş örnekleri de dikkate alarak  Anayasa Mahkemesi nezdinde yapılacak bireysel başvuru yolunu etkisiz kabul etmiştir.  

Komitenin yukarıda özetlenen tespit ve değerlendirmeleri incelendiğinde Türkiye’deki mahkemeler tarafından gözaltı, tutuklama ve mahkûmiyet kararlarının verilmesi sürecinde Sözleşme hükümlerinin açıkça ihlal edilmiş olduğu, adil yargılanma hakkının gereklerinin yerine getirilmediği, gözaltında yaşam hakkının açık ve aleni olarak ihlal edildiği ve hukuksuz uygulamalara yönelik yapılan şikayetlere ilişkin etkin, tarafsız ve kapsamlı bir soruşturma sürecinin yürütülmediği özellikle vurgulanmaktadır.  Diğer bir ifade ile yargısal süreçlerde dahil olmak üzere  Türkiye’de  hukuksuzluk üzerine istikrar kazanmış bir idari pratiğin etkin olduğuna vurgu yapılmaktadır.

Diğer taraftan Mukadder Alakuş  Kararında olduğu gibi Komitenin Gökhan Açıkollu kararında yaptığı tespit ve değerIendirmeler 15 Temmuz Darbe Girişimi sonrası Gülen Hareketi mensuplarına yönelik başlatılan soruşturmalarda ve yapılan yargılamalarda yaşanan sistematik ve yaygın hak ihlallerinin Komite tarafından tespiti ve kabulü anlamına gelmektedir. Türkiye’de yapılan her hukuksuz işlem, karar ve eylem için bir gerekçe uydurulsa veya yapılan hukuksuz işlem, eylem ve kararı haklı göstermek için kanunlar değiştirilse veya siyaset kurumunun hukuksuz işlem ve kararlarına meşruiyet tanıma fonksiyonunu üstlenen Anayasa Mahkemesi’nden ısmarlama kararlar alınsa da her bir hukuksuzluk evrensel hukuk ilkeleri ışığında uluslararası mahkeme ve kurumlar nezdinde mahkum edilmektedir. Türk yargı makamlarının “kılıf” ile “hukuki gerekçe” kavramların birbirini zıttı kavramlar olduğunu kavraması gerekmektedir. Zira hukuksuzluklar için üretilmiş hiçbir kılıf/gerekçe hukuk ve adalet nezdinde kabul görmemektedir. Kılıf “keyfilik” kavramının su yüzüne çıkmış en somut halidir. Tek bir hukuksuzluk için binlerce kılıf ve haksız gerekçenin yok hükmünde olduğu da zaten BM İnsan Hakları Komitesi’nin son kararları ile tescillenmiştir.

Bu nedenle antidemokratik rejimler ne kadar güçlü olursa olsun hak ve adalet karşında her zaman zayıf ve kaybeden konumunda olmuşlardır. Bu noktada bizlere düşen sadece sabırla adaletin tecelli edeceği zamanı beklemek ve adaletin gereği için gerekli olan mücadeleyi vermektir.

B.   BM’NİN DİKKAT ÇEKTİĞİ HUSUSLAR

a. Anayasa Mahkemesi ve İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi

7.4 Komite kendi içtihadını[1] takiben, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, Anayasa Mahkemesi’nin başvurucuların haklarının ihlalini tespit ettiği iki davadaki bulgularının alt mahkemeler tarafından uygulanmaması nedeniyle, tutuklu yargılama davalarında bu hukuk yolunun etkililiğine ilişkin endişelerini dile getirdiğini not etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ayrıca, özgürlük ve güvenlik hakkıyla ilgili davalarda Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun, hem teoride hem de uygulamada etkili olduğunu kanıtlamanın Hükümete düştüğünü kaydetmiştir.[2] Komite, başvurucunun davasının koşullarında ve Anayasa Mahkemesi kararlarının alt derece mahkemeleri nezdindeki kıymeti ışığında, başvurucunun kocasının tutulmasının ve akabinde nezarethande ölümünün hukukiliğine itiraz etmede Anayasa Mahkemesi önündeki bireysel başvurunun uygulamada etkili olacağını taraf Devletin göstermediğini tespit etmektedir.

b. Gökhan Açıkollu’nun Gözaltında İşkence Ve Kötü Muamele Sonucu Ölümü

8.1 Komite, İhtiyari Protokol’ün 5 (1) maddesi uyarınca, taraflarca kendisine sunulan tüm bilgiler ışığında başvuruyu değerlendirmiştir.

8.2 Komite, taraf Devletin Sözleşme’nin 4. maddesi uyarınca yaptığı ve bu başvuruya yol açan olaylardan sonra, 2 Ağustos 2016’da ülke çapında olağanüstü hal ilan ettikten sonra yürürlüğe giren askıya alma bildirimini (derogasyon) not eder (yukarıdaki 1.2 ve 4.1 paragrafları). Komite, Sözleşme’den hariç tutulan herhangi bir tedbir için esas olan koşulun, orantılılık ilkesine uygun olarak durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde sınırlandırılması olduğunu kaydeder. Komite ayrıca, belirli bir hüküm için tanınan istisnanın, durumun zorunluluklarını kendiliğinden haklı gösterilebileceği gerçeğinin, askıya alma uyarınca alınan özel önlemlerin de durumun zorunluluklarının gerekli olduğu yönündeki koşulu ortadan kaldırmadığını hatırlatır. Komite, 6 ve 7. maddelerdeki haklar yönünden herhangi bir askıya alma işleminin yapılamayacağını Sözleşme’nin 4 (2) maddesinin açıkça düzenlediğini hatırlatır. Sözleşme’nin 9. maddesi, 4(2) maddesi kapsamındaki askıya alınamaz haklar listesinde yer almamasına rağmen, 4. madde kapsamındaki durumlar bile makul olmayan veya gereksiz koşullarda gerçekleşen özgürlükten mahrum bırakmanın bir tutuklamayı haklı kılamayacağı kadarıyla, keyfi tutuklamaya karşı temel güvencenin askıya alınamaz olduğunu hatırlatır. Bununla birlikte, muayyen bir yakalama veya tutuklamanın keyfi olup olmadığının tespitii toplumun hayatını tehdit eden olağanüstü bir durumun mevcudiyeti ve niteliği ile ilişkili olabilir.

8.3 Komite, başvurucunun Sözleşme’nin 6. ve 7. maddeleri kapsamında, yetkililerin eşinin sağlık sorunları hakkında bilgi sahibi olmalarına rağmen, kocasının gözaltındayken ölümüyle sonuçlanan işkence ve kötü muameleye tabi tutulduğu yönündeki iddialarını not etmektedir. Komite, ayrıca başvurucunun, taraf Devletin kocasının ölümünü gerektiği gibi soruşturmaması nedeniyle kendisi ve ailesinin ruhsal ıstırap ve insanlık dışı muameleye maruz kaldıklarına ilişkin iddiasını da kaydetmektedir. Komite, Taraf Devlet’in, başvurucunun kocasına yeterli ilaç sağlandığı ve düzenli olarak muayene edildiği ve otopsi raporlarında belirtildiği gibi, işkence veya kötü muameleye maruz kaldığına dair herhangi bir belirti olmaksızın kalp krizinden öldüğü yönündeki iddiasını not etmektedir. Komite, ayrıca, taraf Devletin, başvurucunun kocasının ölümüyle ilgili soruşturmanın uluslararası standartlar ve protokollere uygun olarak ve somut delillere dayalı şekilde gereği gibi yürütüldüğü yönündeki beyanını da kaydeder.

8.4 Komite, taraf Devletin tutukluların yaşam ve esenliğinden sorumlu olduğunu ve tutuklu tüm kişilerin yaşamını koruma görevinin, onlara gerekli tıbbi bakımı sağlamayı ve sağlıklarının uygun şekilde düzenli olarak takibini içerdiğini hatırlatır. Gözaltında doğal olmayan koşullarda meydana gelen ölüm, Devlet makamlarınca keyfi olarak yaşamdan mahrum bırakılmaya ilişkin karine oluşturur ve bu sadece, Devletin 6. madde kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirdiğini ortaya koyan kapsamlı, hızlı ve tarafsız bir soruşturma temelinde çürütülebilir.[3] Komite ayrıca, kötü muamele gören kişinin fiziksel ve ruhsal sağlığını ciddi şekilde etkileyebilecek ve aynı zamanda hayatını kaybetme riskini de doğurabilecek 7. maddede yasaklanan işkence ve kötü muamele gibi eylemlerin gerekli kılabileceği üzere herkese bir koruma sağlamanın taraf Devletin görevi olduğunu hatırlatır. [4] İşkence ve kötü muamele iddialarıyla karşı karşıya kalındığında, memurlarının sorumlu olduğuna dair iddiaları çürüten ve İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı, Aşağılayıcı Muamele veya Cezaların Etkili Biçimde Soruşturulması ve Belgelendirilmesi İçin El Kılavuzu’nu (İstanbul Protokolü) uygulayan hızlı ve tarafsız bir soruşturma yoluyla tutukluyu korurken gerekli özeni gösterdiklerini ortaya koyan kanıtlar sunmak Taraf Devletin görevidir. Komite benzer şekilde, potansiyal hukuk dışı yaşamdan yoksun bırakmalara ilişkin kovuşturmaların, Potansiyel Hukuk Dışı Ölümlerin Soruşturulmasına İlişkin Minnesota Protokolü de dahil olmak üzere ilgili uluslararası standartlara uygun olarak yürütülmesi gerektiğini, sorumluların adalete teslim edilmesini sağlamayı ve cezasızlığın önlenmesi ile tekrarlanan ihlallerden kaçınmak amacıyla uygulama ve politikaların gözden geçirilmesi için gerekli derslerin çıkarılması ve hesap verebilirliği teşvik etmeyi amaçlaması gerektiğini hatırlatır.[5] 

8.5 Mevcut davada Komite, taraf Devlet’in şu sonuçlara ulaşan iki otopsi raporu sunduğunu gözlemlemektedir: (i) başvurucunun eşinin travmatik bir etki veya zehirlenme sonucu ölmediği; (ii) cilt dokusunda gözlenen renk değişiklikleri ile sternum ve kaburga kırıklarının muhtemelen hayata yeniden döndürme operasyonlarina bağlı olduğu; ve (iii) akut miyokard enfarktüsü sonucu öldüğü. Komite ayrıca, taraf Devlet’in Cumhuriyet savcılığının “Gökhan Açıkkollu’nun ölümünde katkısı olduğu düşünülen bir dış etkenin varlığını gerektiren bilgi ve bulgulara ilişkin şüpheli bir durum bulunmadığını” belirten takipsizlik kararını sunduğunu da gözlemlemektedir. Ancak Komite, hem takipsizlik kararında hem de 23 Kasım 2016 tarihli otopsi raporunda başvurucunun ve kardeşinin işkence olabileceğine dair endişelerini dile getiren ifadelerine yer verildiğini gözlemlemektedir. Komite ayrıca, taraf Devletin, başvurucunun kocasının gözaltındayken aldığı ve birçok durumda kaburgalarında, boynuna yakın bölgelerde ve sırtında yaralanmalar olduğunu, psikolojik depresyonunu ile baş dönmesi ve terleme semptomlarını doğrulayan tıbbi raporlardaki tutarsızlıklara ilişkin herhangi bir bilgi sunmadığını da not etmektedir. Taraf Devlet’in, başvurucunun kocasının 3 Ağustos 2016 tarihinde yapılan tıbbi muayenesi sırasında, gözaltındayken fiziksel ve psikolojik travmaya maruz kaldığı yönündeki iddialarının derhal, tarafsız ve kapsamlı bir şekilde soruşturulduğunu ortaya koymadığını kaydetmektedir. Komite ayrıca, taraf Devlet’in, doktorların raporlarında başvurucunun eşinin boynunda tespit edilen yaraların “muhtemelen eski travmaya bağlı” olduğu yönündeki değerlendirmelerini de soruşturmadığını gözlemlemektedir. Komite, dosyada mevcut bilgilere dayanarak, yetkililerin işkence iddialarından haberdar olmalarına rağmen, bu iddialar temelinde, başvurucunun eşinin vücudundaki belirgin işaretler ve tıbbi olarak bildirilen psikolojik semptomlara yönelik İstanbul Protokolü uyarınca re’sen herhangi bir soruşturma yürütüldüğünün açık olmadığını düşünmektedir. Komite, mevcut davanın koşullarında ve özellikle taraf Devlet’in birçok kez tanık olunan kötü muamelenin görünür işaretlerini etkili bir şekilde izah edememesi veya ciddi soruşturmaların yürütüldüğünü ortaya koyamaması ışığında, başvurucunun iddialarına gereken ağırlığın verilmesi gerektiğini düşünmektedir. Komite, taraf Devlet’in, Sözleşme’nin 6. ve 7. maddelerine aykırı olarak, başvurucunun kocasını işkence ve kötü muameleden korumak ve nihayetinde, önceden var olduğu bilinen sağlık sorunlarını göz önünde bulundurarak, gözaltındayken hayatını korumak için gerekli özeni göstermediği sonucuna varmıştır.

8.6 Komite, soruşturmada ulaşılan olguları, kanıtları ve sonuçları değerlendirmenin Komite’nin görevi olmadığını hatırlatmakla birlikte, taraf Devlet’in işkence iddialarına ve başvurucunun eşinin ölümüne ilişkin kapsamlı ve tarafsız bir soruşturma yürütüldüğünü göstermediğini, soruşturma sırasında gözaltında bulunan diğer tanıkların ifadelerinin hangi gerekçeyle dikkate alınmadığını veya ölümünden önceki işkence iddialarının neden zamanında etkili bir şekilde soruşturulmadığını gerekçelendirmediğini düşünmektedir. Komite ayrıca, bir otopsi raporunda kaburga kırıklarıyla ilgili olarak “bunun hayata yeniden döndürme işlemleri sırasında meydana gelmiş olması mümkündür” şeklindeki belirsiz sonuçların, ölümünden önce bildirilen yaralanma belirtilerini ve işkence iddialarını göz ardı ettiğini gözlemlemektedir. Komite, taraf Devlet yetkililerinin Gökhan Açıkkollu’nun ölüm koşullarını derhal ve kapsamlı bir şekilde soruşturmamasının, başvurucu ve çocuklarını etkili bir şekilde hukuk yolundan mahrum bıraktığı ve 7. madde kapsamındaki haklarını ihlal eden bir ruhsal ızdıraba neden olduğu sonucuna varmaktadır.

c. Keyfi Olarak Gözaltına Alınma ve Soruşturma Süreci

8.7 Komite, başvurucunun, eşinin darbe teşebbüsüyle bağlantısı olduğuna dair delil bulunmadığı halde keyfi olarak gözaltına alındığı ve tutuklandığı ile Bylock uygulamasını kullandığına dair iddia edilen kanıtın gözaltına alınması için yeterli bir dayanak oluşturamayacağı ve hukuka aykırı olarak elde edildiği yönünde, Sözleşme’nin 9. ve 14. maddeleri altındaki iddialarını not etmektedir. Komite ayrıca başvurucunun şu iddialarını da not etmektedir: (a) kocası kendisine yöneltilen suçlamalar hakkında hiçbir zaman bilgilendirilmemiştir; (b) kocası bir avukat tayin edememiştir; (c) kocasının savunması hiçbir zaman alınmamıştır; (d) gözaltında tutulduğu 13 gün boyunca hiçbir zaman hakim karşısına çıkarılmamıştır ve; (e) aleyhinde kanıt olmamasına rağmen suçlu olduğu varsayılmıştır. Komite, taraf Devletin, başvurucunun kocasının, FETÖ üyeliği suçunun kesin ve yasal olarak toplanmış delillerini oluşturan Bylock uygulamasını kullanması ve Bank Asya hesabına sahip olmasına dayanılarak, tutuklanma nedenlerinden ve kendisine yöneltilen terör örgütü üyeliği suçlamasından derhal haberdar edildiği yönündeki argümanını not etmektedir. Komite, taraf Devlet’in, suçlamaların, başvurucunun kocasının ifadesinde tanıdığı bir tanık beyanına da dayandığını ve Olağanüstü Hal Kanunu’na uygun olan tutukluluk süresi boyunca avukatlarıyla görüşebildiği yönündeki bildirimini not etmektedir.

8.8 Komite, başvurucunun, kocasının tutulmasının olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri kapsamında hukuka aykırı olduğunu iddia etmediğini kaydetmektedir. Dolayısıyla Komite’nin önündeki mesele, başvurucunun tutukluluğunun keyfi olup olmadığının değerlendirilmesidir. Komite, “keyfilik” kavramının uygunsuzluk, adaletsizlik, öngörülebilirlik ve hukuka uygunluk yokluğu unsurlarının yanı sıra makuliyet, gereklilik ve orantılılık unsurlarını da içerecek şekilde geniş yorumlanması gerektiğini ve cezai suçlamalarla ilgili olarak gözaltında tutmanın her koşulda makul ve gerekli olması gerektiğini hatırlatır. Komite, taraf Devletin ilk beyanlarında başvurucunun kocasına yöneltilen suçlamaların Bylock uygulamasını yüklemesi ve kullanması ile Bank Asya hesabına sahip olması şeklindeki önemli delillere dayandığını belirttiğini ve ikinci beyanlarında tanık ifadelerine dayanarak gözaltına alındığını açıkladığını gözlemlemektedir. Bununla birlikte, taraf Devletin iddia edilen tanık ifadeleri, yakalama emri, gözaltı kararı, Bylock uygulamasına ilişkin konuşma kayıtları gibi herhangi bir belge veya başvurucunun kocasının gözaltına alınmasını haklı gösterdiği iddia edilen delillere yönelik herhangi bir kanıt sunmadığını not etmektedir. Komite ayrıca, taraf Devletin, Milli Eğitim Bakanlığı’nın başvurucunun kocasının öğretmenlik görevine iade edildiğine dair yazısına ilişkin bir açıklama sunmadığını da not etmektedir. Ayrıca Komite, taraf Devlet tarafından atıfta bulunulan ve Bylock uygulamasının FETÖ üyeliği suçunun tek veya belirleyici delili olarak kullanılabileceğine hükmeden Anayasa Mahkemesi kararlarının, başvurucunun kocasının yakalanmasından ve gözaltına alınmasından sonra yayımlandığını not etmektedir. Bu anlamda Komite, taraf Devletin, başvurucunun kocasının yakalanması ve gözaltına alınması esnasında, adli makamların Bylock’un niteliği hakkında, programın yalnızca FETÖ üyeleri tarafından iç iletişim amacıyla kullanıldığı sonucuna varmak için yeterli bilgiye, ki bu onun tutulmasını haklı kılabilirdi, ne şekilde sahip olduklarına dair bilgi sunmadığını değerlendirmektedir. Komite ayrıca, işlemiş olabilecekleri suçların soruşturulması amacıyla veya ceza yargılaması amacıyla tutuklanan kişilerin, zan altında oldukları veya itham edildikleri suçlar hakkında derhal bilgilendirilmeleri gerektiğini hatırlatır. Komite, taraf Devlet’in, başvurucunun kocasının tutuklanma nedeni veya kendisine yöneltilen suçlamalar hakkında derhal bilgilendirildiği iddiasını kanıtlamak için gözaltı kararı, tutuklama emri veya adli işlem tutanakları gibi herhangi bir belge sunmadığını not etmektedir. Komite ayrıca, taraf Devlet’in soruşturma sırasında ona yöneltilen sorulara ilişkin herhangi bir bilgi veya gerçekleştirdiğini iddia ettiği 27 Temmuz 2016 tarihli sorgunun kaydını sunmadığını not etmektedir. Bu koşullar altında Komite, taraf Devlet’in başvurucunun kocasının kendisine atfetilen suçlamalar ve yakalanma nedeni hakkında derhal bilgilendirildiğini ve tutulmasının makul ve gerekli olma kriterlerini karşıladığını kanıtlamadığını değerlendirmektedir. Komite, 4. madde kapsamındaki bir askıya alma bildiriminin, makul olmayan veya lüzumsuz bir özgürlükten yoksun bırakmayı haklı gösteremeyeceğini hatırlatmaktadır. Bu nedenle Komite, başvurucunun kocasının tutulmasının Sözleşme’nin 9 (1) ve (2) maddesi altındaki haklarının ihlaline yol açtığını tespit etmiştir.

8.9 Sözleşme’nin 6, 7, 9(1) ve 9(2) maddelerinin ihlal edildiğini tespit eden Komite, başvurucunun 14(2), (3)(b) ve (d) maddelerinin ihlal edildiğine dair iddialarını ayrıca incelememeye karar vermiştir.

9. İhtiyari Protokol’ün 5 (4) maddesi uyarınca hareket eden Komite, önündeki olayların, başvurucunun kocasının Sözleşme’nin 6, 7 ve 9 (1) ve (2) maddeleri kapsamındaki haklarının ve başvurucunun ve çocuklarının 7. madde kapsamındaki haklarının ihlal edildiğini ortaya koyduğu görüşündedir.

10. Sözleşme’nin 2 (3) (a) maddesi uyarınca, taraf Devlet başvurucuya etkili bir hukuk yolu sağlamakla yükümlüdür. Bu, Sözleşmeden doğan hakları ihlal edilen bireylere tam telafi sağlamasını gerektirir. Buna göre, taraf Devlet, diğerlerinin yanı sıra, aşağıdaki hususlarda uygun adımları atmakla yükümlüdür: (a) başvurucunun eşinin keyfi olarak tutuklanması, işkence görmesi ve ölümü koşullarına ilişkin hızlı, tarafsız ve kapsamlı bir soruşturma yürütmek, (b) sorumluları kovuşturmak; ve (c) başvurucuya ve çocuklarına yeterli tazminat sağlamak. Taraf Devlet ayrıca gelecekte benzer ihlallerin meydana gelmesini önlemek için gerekli tüm adımları atmakla yükümlüdür.

11. Taraf Devlet’in, İhtiyari Protokol’e taraf olmakla, Komite’nin Sözleşme’nin ihlal edilip edilmediğini tespit etme yetkisini tanıdığını ve Sözleşme’nin 2. maddesi uyarınca, taraf Devlet’in kendi topraklarında bulunan ve kendi yargı yetkisine tabi olan tüm bireylere Sözleşme’de tanınan hakları güvence altına almayı ve bir ihlalin gerçekleştiği tespit edildiğinde etkili ve uygulanabilir bir hukuk yolu sağlamayı taahhüt ettiğini göz önünde bulunduran Komite, 180 gün içinde taraf Devlet’ten Komite’nin Görüşlerini hayata geçirmek için alınan önlemler hakkında bilgi almak istemektedir. Taraf Devlet’ten ayrıca mevcut Görüşleri yayınlaması ve taraf Devlet’in resmi dilinde geniş çaplı olarak dağıtması talep edilmektedir.

DİPNOTLAR

[1]     Özçelik vd./Türkiye, (CCPR/C/125/D/2980/2017); Alakus/Türkiye, (CCPR/C/135/D/3736/2020).

[2]     Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Mehmet Hasan Altan/Türkiye (No. 13237/17), 20 Mart 2018, para. 142; Şahin Alpay/Türkiye (No. 16538/17), 20 Mart 2018, para. 121. 

[3]     General Comment No. 36, Madde  6: yaşam hakkı, para. 29; Eshonov/Özbekistan(CCPR/C/99/D/1225/2003), para. 9.2; Zhumbaeva/Kırgızistan, para. 8.8; Khadzhiyev/Türkmenistan (CCPR/C/122/D/2252/2013), para. 7.3. 

[4]     General Comment No. 20, Madde 7, para. 2; General Comment No. 36, Madde 6: yaşam hakkı, para. 54. 

[5]     General comment No. 36 (2019), para. 12 ve 27; Bkz. ayrıca Dhakal vd./Nepal (CCPR/C/119/D/2185/2012), para. 11.6; Chaulagain/Nepal (CCPR/C/112/D/2018/2010), 11.3–11.5; Neupane ve Neupane/Nepal (CCPR/C/120/D/2170/2012), para. 10.6. 

BİRLEŞMİŞ MİLLETLER İNSAN HAKLARI KOMİTESİ’NİN  MUKADDER ALAKUŞ KARARI VE KARARA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesinin güncel yargılamaları doğrudan ilgilendiren Mukadder Alakuş kararının İngilizce ve Türkçe metinleri ile karara ilişkin değerlendirmenin yer aldığı makaleye aşağıdaki linklerden ulaşabilirsiniz.

Faydalı olması dileğiyle.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi Mukadder Alakuş Kararı (İngilizce)

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi Mukadder Alakuş Kararı (Türkçe)

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin Mukadder Alakuş Kararına İlişkin Değerlendirme

ULUSLARARASI STANDARTLARI KARŞILAMAKTAN UZAK BİR KURULUŞ; TÜRKİYE İNSAN HAKLARI VE EŞİTLİK KURUMU

Bu yazıda; Ulusal İnsan Hakları Kurumları Küresel Ağı’nın B statü verdiği Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu’na ilişkin değerlendirmelere yer verilmiştir.

1. Ulusal İnsan Hakları Kurumları Küresel Ağı

Dünyanın farklı ülkelerinin insan hakları kurumlarının oluşturduğu Ulusal İnsan Hakları Kurumları Küresel Ağı (The Global Alliance of National Human Rights Institutions – GANHRI), 1993’te kuruldu. Ulusal insan hakları kurumlarını Paris Prensiplerine uygunluk açısından destekleyen GANHRI, insan haklarının korunması ve güçlendirilmesi için çalışmalar yapmaktadır.

2. Paris Prensipleri

Ulusal İnsan Hakları Kurumlarının (UİHK) bir fikir olarak gündeme gelmesi II. Dünya Savaşını takip eden döneme denk gelmektedir.

1991 yılında “insan haklarının korunması ve gücendirilmesi için ulusal kurumlar” konusunda uluslararası bir çalıştay düzenlenerek UİHK’lerin statüsünün çerçevesi oluşturulmuş VE 1993 Viyana İnsan Hakları Konferansı’nda da bu çerçeve Paris Prensipleri adı altında kabul edilmiştir.

20 Aralık 1993’te BM Genel Kurulunda kabul edilen Paris Prensipleri, “ulusal kurumlar” olarak da anılan ulusal insan hakları kurumlarının taşıması gereken niteliklere dair çerçeveyi belirleyen temel bir metindir.

Paris Prensiplerinin önemi, UİHK’lerin yapısını ve işlevini belirlemenin yanında, esasen bu kurumlara meşruiyet ve güvenilirlik kazandırmasından gelmektedir. Bu anlamda, ulusal düzeyde kurulacak ulusal insan hakları kurumlarının kendisinden beklenen etkiyi gösterebilmesi için Paris Prensipleri ile uyumlu olması zorunludur.

3. Akreditasyon

Akreditasyon, UİHK’lerin uluslararası düzeyde görünürlüğü, kabulü ve  oy-söz sahibi olması için GANHRI bünyesinde gerçekleştirilen bir prosedür olup amacı ulusal kurumun Paris Prensipleri’ne uygunluğunu tespit etmektir.

GANHRI Statüsüne göre, ulusal kurumları, Paris Prensiplerine uyumluluk derecelerine göre akredite edecek birim Akreditasyon Alt Komitesi’dir (SCA).

2021 yılı itibariyle GANHRI bünyesinde yer alan 128 Kurumdan, 86’sı A düzeyi ve 32’si B düzeyinde olmak üzere topla 118 UİHK akredite olmuştur.

A düzeyinde akredite olan kuruluşların Paris Prensipleri ile uyumluluk gösterdiği değerlendirilmektedir. Bu kuruluşlar, ulusal insan hakları kurumlarına ilişkin ulusal ve uluslararası tüm toplantılara oy verebilecek düzeyde katılabilir. Ayrıca İnsan Hakları Konseyinin tüm toplantılarına katılıp herhangi bir gündem maddesi hakkında söz alabilirler.

Yapılan değerlendirmede A statüsü alan ülkeler şunlardır; Kolombiya, El Salvador, Endonezya, Nijerya, Peru, Siera Leone.

B düzeyinde akredite olan kuruluşlar ise ulusal insan hakları kurumlarına ilişkin uluslararası toplantılara gözlemci olarak katılabilirler. Fakat kendilerine UIHK yaka kartı verilmez, İnsan Hakları Konseyinin toplantılarında söz alamazlar.

Türkiye’nin de içinde bulunduğu ve Alt Komitenin B statü verdiği ülkelerin bazıları şunlardır: Nepal, Sri Lanka ve Madagaskar.

4. B Düzey Akredite Bir Kuruluş; TİHEK

Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu (TİHEK), Ulusal İnsan Hakları Kurumları Küresel Ağı Akreditasyon Alt Komitesi Sekreterliğince (Alt Komite) “B” statüsünde akredite edilmiştir. Yani TİHEK, Paris İlkelerini karşılamaktan çok uzaktır. Uluslararası toplantılara sadece gözlemci olarak katılabilir, ancak Uluslararası İnsan Hakları Kurumu yaka kartı alamaz ve İnsan Hakları Konseyinin toplantılarında kendisine söz hakkı verilmez.

5. TİHEK’in B Akreditasyon Çarpıtması

TİHEK, 10 Ekim 2022 tarihli açıklamasında B statü almasını büyük bir başarı olarak sunmuş ve kamuoyunu bilerek yanıltmıştır.[1] Zira TİHEK; Akreditasyon Alt Komitesinin, ‘B’ statüsü verilmesine ilişkin kararı;

-İlgili kurumun bir Ulusal İnsan Hakları Kurumları’nın (UİHK) olarak kabul edildiği, bu nedenle UİHK’ların uluslararası ve bölgesel toplantılarına katılma fırsatına sahip olduğu anlamına gelmektedir.

-BM Organlarına ve İnsan Hakları Konseyi’nin Evrensel Periyodik İnceleme Mekanizmasına (EPİM) paralel raporlar sunma imkanına sahip olacaktır” şeklinde duyurmuş, ancak yapılacak toplantılara sadece gözlemci olarak katılıp hiçbir söz hakkı olmadığını, hatta Uluslararası İnsan Hakları Kurumu yaka kartı dahi alamayacağı gerçeğini ve GANHRI nazarında Nepal, Sri Lanka ve Madagaskar gibi ülkelerle aynı statüde olduğu gerçeğini gizlemiştir.[2]

6. TİHEK’E B Akreditasyon Verilmesinin Sebepleri

GANHRI Akreditasyon Alt Komitesi (SCA) Cenevre’de 3-7 Ekim 2022 tarihinde yaptığı toplantı sonuçlarını bir rapor halinde yayımlamıştır.[3]

Söz konusu Raporda TİHEK’e yönelik eleştirirler dile getirilmiş ve neden B statüsünün verildiği gerekçeleriyle anlatılmıştır. SCA, TİHEK’i aşağıdaki kriterler açısından ele almış ve yetersiz bulmuştur.

a) Bağımsızlık: TİHEK Teşkilat Kanununa göre Cumhurbaşkanının Kurum üzerindeki vesayeti nedeniyle kurumun bağımsızlık niteliği yoktur. Akreditasyon Alt Komitesi; TİHEK’in yapısı, bileşimi, karar verme ve çalışma yöntemi bakımından hükümetten ve parlamentodan bağımsız olmasını gerektirdiğini vurgulamıştır.

b) İnsan Hakları İhlallerinin Ele Alınması

Alt Komite, TİHEK’in tüm insan hakları ihlallerini ele alma ve Devletin koruma yükümlülüklerini yerine getirmesini sağlamak için takip faaliyetleri yürütme çabalarını yetersiz bulmuştur.

Alt Komite ayrıca, insan haklarının desteklenmesine ve korunmasına yardımcı olacağı ve aynı zamanda kurumun Türkiye’deki tüm insanlar için güvenilirliğini ve erişilebilirliğini güçlendireceği için bu konulardaki pozisyonlarının kamuya açıklanmasını TİHEK’e tavsiye etmiştir.

c) Uluslararası İnsan Hakları Belgelerinin Onaylanmasını veya Bunlara Katılımın Teşvik Edilmesi

Alt Komite, TİHEK’in bölgesel ve uluslararası insan hakları belgelerinin onaylanmasını ve bunlara katılımı teşvik etmek için açıkça yetkilendirilmemiş olduğunu tespit etmiştir.

d) Uluslararası İnsan Hakları Sistemi ile Etkileşim

Alt Komite, TİHEK’in uluslararası insan hakları sistemi ile etkin ve bağımsız bir şekilde ilişki kurmadığını gözlemlemiştir.

e) Çoğulculuk ve Çeşitlilik

Teşkilat Kanunu, TİHEK üyelerinin ve personelinin çoğulculuğu ve çeşitliliği konusunda herhangi bir hüküm içermemektedir.

Alt Komite, şu anda TİHEK Kurulunun 11 üyesinden sadece 2’sinin kadın ve birinin engelli olduğunu belirlemiş, 180 personelden 79’unun kadın ve 6’sının da engelli olduğunu raporlamıştır.

Alt Komite, TİHEK’in, TİHEK Kurulu üyelerinin cinsiyet temsili de dahil olmak üzere çoğulculuk ve çeşitlilik ilkelerini yansıtması şartının Teşkilat Kanununa dahil edilmesini tavsiye etmiştir.

f) Seçim ve Atanma

Teşkilat Kanununun 10(2). maddesi, Kurul üyelerinin Cumhurbaşkanı tarafından seçileceğini öngörmektedir. Alt Komite, halihazırda yasada yer alan seçme ve atama sürecinin sivil toplumun geniş bir istişare ve katılımını sağlamadığını değerlendirmiştir.

Alt Komite, seçim sürecinin açıklık ve şeffaflık ile karakterize edilmesi gerektiği görüşündedir. Yani, bağımsız ve güvenilir bir kuruluşun kontrolü altında olmalı ve STK’lar ve sivil toplum ile adil istişareyi içermelidir.

Alt Komite ayrıca, Teşkilat Kanununun başvuru sahiplerini değerlendirmek için önceden belirlenmiş, nesnel ve kamuya açık kriterler oluşturmadığını not etmiştir.

g) Yıllık Rapor

Alt Komite, yıllık ve özel raporların TBMM’de görüşülüp görüşülmediği konusunda TİHEK Teşkilat Kanununda düzenleme bulunmadığını tespit etmiştir.

Alt Komite, TİHEK’in, TBMM’nin yıllık, özel ve tematik raporlarını tartışmasını ve değerlendirmesini sağlamak için Teşkilat Kanununda bu yönde değişiklik yapılmasını tavsiye etmiştir.

h) Görev Süresi

TİHEK Kurulu üyelerinin yeniden seçilip seçilemeyeceği konusunda Teşkilat kanunu ve diğer mevzuatta bir düzenleme olmadığından, sınırsız görev yapma imkânına açık kapı bırakılmıştır.

Alt Komite, TİHEK’in uygulamada, mevcut Kurul üyelerinden dördünün ikinci bir dönem için yeniden atandığını bildirdiğini not etmiştir. Kurumsal bağımsızlığı teşvik etmek için Alt Komite, görev süresinin ikinci kez atama ile sınırlandırılmasını için TİHEK Teşkilat Kanununda değişiklik yapılmasını tavsiye etmiştir.

7. TİHEK 5 Yıl İzlenmeye Alındı

Akreditasyon süreci her beş yılda yeniden gözden geçirilmektedir. Bu anlamda beş yıl sonra yani 2027’de TİHEK’in gerekli belgeleri Alt Komiteye tekrar sunması ve Paris Prensiplerine ve Alt Komitenin öneri ve tavsiyelerine uygunluğu yerine getirmesi gerekmektedir.

TİHEK, “dostlar alış verişte görsün” kabilinden kurulmuş bir yapıdır. Türkiye’deki ağır insan hakları ihlallerine ilişkin kayda değer hiçbir faaliyeti yoktur. Rejiminin söylemlerini kullanan ve rejimin hukuksuz uygulamalarını temize çıkaran uygulamalarıyla uluslararası kuruluşlar nezdinde akredite olması olanaksızdır. Zira çocuk evliliklerini savunup 15 yaşındaki çocukların rıza ile olabilecek nikâhlarının engellenmesinin ”insan hakkı” ihlali olduğunu söyleyen ve nikâhsız birliktelik yaşayanları ”sapkın ilişkiler” kurmakla itham edebilen bir kişi bile bu Kurumun yıllarca başkanlığını yapmıştır.[4]

[1] https://www.memurlar.net/haber/1043602/tihek-ulusal-insan-haklari-kurumlari-kuresel-agi-nezdinde-akreditasyon-aldi.html

[2] https://www.tihek.gov.tr/kurumumuz-ulusal-insan-haklari-kurumlari-kuresel-agi-ganhri-nezdinde-akreditasyon-statusu-kazandi/

[3]https://www.ohchr.org/sites/default/files/documents/countries/nhri/ganhri/2022-11-08/SCA-Adopted-Report-October-2022-EN.pdf

[4] https://t24.com.tr/haber/tihek-baskani-tbmm-de-cocuk-evliliklerini-savundu-15-yasinda-nikah-kiyilmamasi-insan-hakki-ihlali,955038

MÜDAFİ İLE GÖRÜŞMENİN ENGELLENMESİ ADİL YARGILANMA HAKKININ İHLALİDİR

Son zamanlarda yapılan hukuksuz operasyonlarda gözaltına alınan kişilerin CMK’ya aykırı bir şekilde uzun süre müdafileriyle görüştürülmedikleri bilgisi basına yansımaktadır. Bu uygulama tamamıyla hukuka aykırı ve ilgililerin adil yargılanma hakkının ihlali niteliğindedir. Zira adil yargılanma hakkının bir gereği olarak müdafi yardımından faydalanma hakkı kapsamında avukat istisnai durumlar haricinde şüpheliyle görüşebilir. Genel kural bu olmasına rağmen son zamanlarda CMK’nın 154. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında terör suçları başta olmak üzere fıkrada belirtilen suçlardan yapılan gözaltılarda Kanun’un emredici hükmüne aykırı uygulamalara yer verildiği ve bu kapsamda bazı yerlerde 5 gün süreyle şüphelilerin avukatlılarıyla görüştürülmediği basına yansımıştır. Bu noktada birçok avukat da kendi sosyal medya hesaplarında bu yönde paylaşımlarda bulunmuştur. Uygulamanın Anayasa 36 ve CMK’nın 154. maddesine açıkça aykırı olduğu görülmektedir.

Şöyle ki Anayasa 36. maddesinde güvenceye alınan adil yargılanma hakkının verdiği güvenceler kapsamında müdafi yardımından faydalanma hakkı CMK’nın 154. maddesinde düzenlenmiştir. Maddedeki düzenleme uyarınca şüpheli veya sanık, vekâletname aranmaksızın müdafi ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Ancak 676 sayılı OHAL KHK’sı ile getirilen ikinci fıkradaki düzenleme uyarınca başta Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ile diğer belirtilen istisnai suçlar bakımından gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla 24 saat süreyle kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz.

OHAL sürecinde 668 sayılı OHAL KHK sının 3. maddesiyle ile Cumhuriyet savcısının kararıyla 5 gün süreyle gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşmesi kısıtlanabileceği düzenlenmiş ve daha sonra 676 sayılı KHK’nın 3 ve KHK hükmünün aynen kabulüne dair 1/2/2018 tarihli ve 7070 sayılı Kanunun 3. maddesiyle CMK’nın 154/2. Maddesinde   yapılan değişiklikle kısıtlama süresi 5 günden 24 saate düşürülmüş ve bu surenin uzatılabileceğine ilişkin bir düzenlemeye de  yer verilmemiştir. Ancak adil yargılanma hakkına açıkça aykırı olan ve olağanüstü hal dönemi ile sınırlı olarak kabul edilen 667 sayılı KHK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendindeki hüküm OHAL bitmesine rağmen fiilen uygulanmaya devam ettirilmekte ve 24 saatlik kısıtlılık süresi 5 güne kadar uzatılmaktadır.

Kanunun temel hakların kısıtlanması konusunda yetki vermediği bir konuda yargı mercilerinin resen bu süreyi uzatmaları kanunilik ilkesine aykırı olacağı gibi adil yargılanma hakkının da açıkça ihlalini oluşturacaktır.

AİHM, Salduz/Türkiye kararında[1] şüphelilerin kural olarak polis karakolunda müdafi ile görüşme ve müdafi yardımından yararlanma haklarının olduğunu ve bu hakkın, sadece zorunlu sebeplerin varlığı halinde kısıtlanabileceğine hükmetmiştir. Zorunlu sebeplerin neler olabileceği ve hakkın kısıtlanması prosedürü ise İbrahim ve Diğerleri davasında[2] açıklanmıştır. Mahkeme zorunlu sebeplerden ne anlaşılması gerektiği ile ilgili olarak da aşağıdaki tespiti yapmıştır. Eğer bir hükümet, bir davada cana, özgürlüğe veya fiziki bütünlüğe karşı ciddi olumsuz sonuçların ortaya çıkmasını önlemek amacıyla alınması gereken acil bir ihtiyacın varlığını ikna edici bir şekilde ispatlarsa, müdafi yardımından yararlanma hakkını kısıtlamayı gerektirebilecek zorunlu sebeplerin varlığı kabul edilebilir. AİHM’ye göre, polis karakolunda şüpheliler tarafından dışarıya bilgi sızdırılması riskinden dolayı bile müdafi ile görüşme hakkı kısıtlanamaz. Mahkemenin Salduz/Türkiye ve İbrahim ve Diğerleri/Birleşik Krallık  kararları, bu nedenle Avrupa genelinde müdafiden yararlanma hakkının polis karakolundaki şüpheliler tarafından kullanılması açısından bir dönüm noktası olarak değerlendirilmiştir.

Türkiye’de terör ile mücadeleden ziyade muhalif kesimi susturma ve hükümet destekçisi olmayan muhafazakar kesimin terörize edilmesi için kullanılan terör soruşturmalarında bütün hukuksuzlukların yanı sıra zorla terör soruşturmasına dahil edilen insanların en temel hakkı olan müdafi yardımından yararlanma hakkı da ellerinden alınmaktadır.

AİHM terör suçlarında dahi minimum düzeyde dahi adil yargılanma hakkından taviz verilemeyeceğini belirtmiştir. Bu bağlamda AİHM İbrahim ve Diğerleri davasında, bireylerin teröre katıldıkları yönünde haklarında oluşan şüpheden dolayı adil yargılanma hakkında yumuşatma yapılması söz konusu olamayacağını ve en zorlu zamanlarda bile taraf devletlerin insan haklarına ve hukuk kurallarına bağlılıklarını  Sözleşmenin 6. Maddesinde yer alan minimum garantilere saygılı olacağını garanti ederek göstermeleri gerektiğini vurgulamıştır.

Türkiye’de CMK’nın 154. maddesindeki yasal 24 saatlik kısıtlama bakımından “soruşturmanın selameti” gibi AİHM’nin ve kanun koyucunun amacından uzak gerekçelerle bu kısıtlamanın uygulandığı görülmektedir. Bunun ötesinde kanun koyucu sadece 24 saatlik bir kısıtlama süresi vermesine ve bu sürenin uzatılmasına izin veren bir düzenlemeye yer verilmemesine karşın bu sürenin 5 güne uzatıldığı görülmektedir. Ortada şüpheliden kaynaklı  cana, özgürlüğe veya fiziki bütünlüğüne karşı somut hiçbir tehdit bulanmamasına karşın keyfi olarak tamamen baskı ve yıldırma amacıyla şüphelilerin avukatlarıyla görüştürülmedikleri görülmektedir  İfade alınmasa da ifade öncesi şüphelilerin  baskı altında itirafçı olmaya sevk edildikleri veya ön görüşme adı altında yapılan  gayri resmi mülakatların tamamlanması için bu sürenin kullanıldığı açıktır.  şüpheli üzerinde tam bir kontrole sahip olan ve şüpheliden bir itiraf elde etmek çabasıyla bu sureyi hukuka aykırı olarak kullanan kolluk görevlileri tarafından sistematik olarak bu uygulamaya gidilmesi soruşturmalardaki hak ihlallerinin en iyi örneklerini oluşturmaktadır.

Sonuç olarak Devletler terör suçlarıyla mücadele ederken bile Sözleşmede yer alan müdafi ile görüşme ve müdafiden yararlanma hakkı da dahil olmak üzere adil yargılanma hakkının temel güvencelerine saygılı olmaları gerekir. Terörle mücadele ederken hukukun terörizme edilmesi ve temel hakların yok edilmesi kabul edilemez. Dolayısıyla, cana, özgürlüğe veya fiziki bütünlüğe karşı somut tehlike şeklinde zorunlu sebeplerin yokluğuna rağmen müdafi ile görüşme hakkının kısıtlanması ve yine kanunun öngördüğü 24 saatlik süreye aykırı olarak 5 günlük sürenin uygulanması şüphelinin veya sanığın adil yargılanma hakkının ihlalidir. Ayrıca yargı mercilerinin Kanun 24 saatlik açık sure ve AİHM’nin müdafi ile görüşme hakkına ilişkin zorunlu sebeplerin bulunması koşuluna rağmen keyfi olarak bu hakkı kısıtlamaları açıkça cezai hukuki ve disipliner sorumluluğu gerektirmektedir.

DİPNOTLAR:

[1] AİHM’in Salduz/Türkiye Büyük Daire kararı, Başvuru No: 36391/02, 27 Kasım 2008, § 259.

[2] AİHM’in İbrahim ve Diğerleri/Birleşik Krallık Büyük Daire kararı, Başvuru No: 50541/08, 50571/08, 50573/08 ve 40351/09, 13 Eylül 2016.

İNSANLIĞA KARŞI SUÇ İŞLEYENLER NASIL MI YARGILANACAKLAR?

1. Genel Olarak

Hukuksuz OHAL dönemi ve sonrasında iktidar sahipleri, suça bulaştırdıkları kişileri hukuki, cezai ve mali sorumluluktan kurtarmaya yönelik düzenlemeler yapmaktadırlar. Bunlardan ilki ve en kapsamlısı OHAL KHK’sı ile getirilip 6755 sayılı Kanunun 37. maddesiyle yasalaştırılan koruma zırhıdır. Bu madde de şu hususlara yer verilmiştir;

(1) 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında karar alan, karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alan kişiler ile olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz.

(2) Resmi bir sıfat taşıyıp taşımadıklarına veya resmi bir görevi yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında hareket eden kişiler hakkında da birinci fıkra hükümleri uygulanır.

(3) Terör örgütlerine veya Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ve bu nedenle kamu görevinden çıkarılmış olan kişilerden, adli veya idari soruşturma veya kovuşturması devam edenlerin sosyal güvenlik haklarına ilişkin başvuruları hakkında 31/10/2019 tarihine kadar karar alan, bu kararları yerine getiren veya işlem yapmayan kamu görevlilerinin bu karar ve fiilleri nedeniyle cezai sorumluluğu doğmaz.”

Bir diğer koruma zırhı da atanan kayyumları korumaya yönelik olan ve geçen ay çıkarılan 7407 sayılı Kanunun 17. maddesindeki şu düzenlemedir; “Yönetim ve denetimi veya kayyımlık yetkisi Fona devredilen veya Fonun kayyım olarak atandığı banka/şirketleri ve ortaklık paylarını soruşturma, kovuşturma veya iflas ve tasfiye süresince yönetmek ve temsil etmek üzere atananlar, görevlendirilenler veya atananlar tarafından temsil yetkisini haiz olmak üzere görevlendirilenler ile 5271 sayılı Kanunun 128 inci maddesinin onuncu fıkrasına göre malvarlığı değerlerinin yönetimi amacıyla atananlar, görevlendirilenler veya atananlar tarafından temsil yetkisini haiz olmak üzere görevlendirilenler ve bu kapsamda icra edilen iş ve işlemler hakkında 8/11/2016 tarihli ve 6755 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 37 nci maddesi uygulanır.”

2. Anayasa’nın Geçici 15. Maddesi ve Koruma Kanunları

Acaba bu düzenlemeler bu kişileri kurtarmaya yetecek midir ve bu kişilerin işledikleri suçlar yanlarına kâr mı kalacaktır? Bu soruyu isterseniz, 2010 yılında kaldırılan Anayasa’nın geçici 15. maddesi ve ardından AİHS’in 7/2. maddesi ve bu maddeyle ilgili AİHM kararları bağlamında cevaplayalım.

12 Eylül darbecileri kendilerine koruma kalkanı sağlamak için Anayasaya şu hükmü eklemişlerdi; “12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanını oluşturuncaya kadar geçecek süre içinde, yasama ve yürütme yetkilerini Türk milleti adına kullanan, 2356 sayılı Kanunla kurulu Milli Güvenlik Konseyinin, bu Konseyin yönetimi döneminde kurulmuş hükümetlerin, 2485 sayılı Kurucu Meclis Hakkında Kanunla görev ifa eden Danışma Meclisinin her türlü karar ve tasarruflarından dolayı haklarında cezai, mali veya hukuki sorumluluk iddiası ileri sürülemez ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamaz.

Bu karar ve tasarrufların idarece veya yetkili kılınmış organ, merci ve görevlilerce uygulanmasından dolayı, karar alanlar, tasarrufta bulunanlar ve uygulayanlar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.”

Bu madde gereğince; 12 Eylül döneminde görev yapan, karar alan ve kararları uygulayanların hukuki, cezai ve mali sorumluluklarını kaldırmıştı. Ne kadar tanıdık değil mi? 20 Temmuz 2016 darbecilerininki ile aynı! Ancak, bu düzenleme bile darbecileri yargılanmaktan kurtarmaya yetmedi. Anayasaya eklenen hükme rağmen 12 Eylül darbecilerinin kendini kurtaramadığı yerde, şimdilerde çıkarılan yasalarla işlenen suçlara ortak olanların kendilerini kurtaracaklarını sanmaları boş bir hayalden ibarettir!

3. Suç ve Cezaların Geriye Yürümezliği (AİHS m.7)

AİHS’in 7/1. maddesi gereğince; “hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz.” Bu ifadeler suç ve cezaların geriye yürümemesi olarak da isimlendirilen evrensel hukuk kuralıdır. Ancak, bu kuralında bir istisnası vardır ve 7. maddenin ikinci fıkrasında şu şekilde düzenlenmiştir; “Bu madde, işlendiği zaman uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk ilkelerine göre suç sayılan bir eylem veya ihmalden suçlu bulunan bir kimsenin yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir.”

Bu fıkra sayesinde, başta Nazi rejimi uygulamalarına benzer uygulamalarla insan hakları ihlaline sebep olan kişilerin yargılanmalarının yolu açılmıştır. Fıkrayla birlikte, iktidarda oldukları dönemde kanunlara uygun davrandıklarını ileri sürenlerin bu izahı bir anlam ifade etmemiş ve bu kişiler cezalandırılmışlardır. Kısaca, AİHS 7/1’de düzenlenen kanunilik ilkesine rağmen, “uygar uluslar” tarafından tanınan genel hukuk ilkelerine göre suç sayılan bir eylem veya ihmalden dolayı bir kimsenin yargılanması ve cezalandırılması mümkündür.

4. AİHM’in Konuyla İlgili Kararları

a.Streletz, Kessler, Krenz/Almanya Kararı

 Karara konu olayda başvurucular; Polis Kanunu’na uygun şekilde yaptıkları fiillerden dolayı yargılandıkları mahkemelerin kendilerini cezalandıramayacağını ve başvuruya konu olayın gerçekleştiği zamanda işledikleri fiilin Alman Demokratik Cumhuriyeti Ceza Kanunu’nda düzenlenmediğini belirterek, bu fiillerden dolayı suçlanamayacaklarını söylemişlerdir.

Başvuruyu değerlendiren AİHM; Alman Demokratik Cumhuriyeti’nin uygulamasını Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’ne aykırı görmüştür. AİHM’e göre; başvurucuların, Alman Demokratik Cumhuriyeti’nin imzalamasıyla yükümlülük altına girdiği sözleşme hükümleri bilmemeleri ve bu Sözleşmedeki temel haklardan habersiz olmaları mümkün değildir. Bu nedenle, suç teşkil eden eylem gerçekleştirildiği zaman bakımından uluslararası hukuk erişilebilir ve uygulanabilir durumda olduğundan AİHS’in 7. maddesi ihlal edilmemiştir. [1]

1. Kolk ve Kislyiy/Estonya Kararı

Bu kararla birlikte AİHS’in 7/2. maddesinin uygulama alanı, II. Dünya Savaşı ile bağlantılı olmak üzere, savaştan sonra işlenen suçları da içine alacak şekilde genişlemiştir.

Söz konusu kararda; biri Estonyalı diğeri Sovyet vatandaşı olan başvurucular 1949 yılında sivil insanların SSCB’den sınır dışı edilmesi fiillerini işledikleri için Estonya Mahkemelerince uluslararası hukuka aykırı olarak “İNSANLIĞA KARŞI SUÇ” işledikleri gerekçesiyle mahkum edilmişlerdir. Başvurucular, fiilin işlendiği tarihte kendilerine isnat edilen eylemlerin ulusal mevzuatta suç olarak kabul edilmediğini ve bu nedenle AİHS’in 7. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

AİHM, insanlığa karşı suçların Sözleşme’nin 7/2. maddesi kapsamına girdiğini belirterek, başvuruyu kabul edilemez bulmuştur. AİHM ayrıca, Sovyet Rusya’nın Nuremberg Statüsü’nün BM tarafından onaylanmasından önce de 1945 yılında Londra Andlaşması’nın tarafı olduğunu ve Estonya’nın da bir Sovyet ülkesi olduğunu ve dolayısıyla bu tür insanlığa karşı suçlarla ilgili Sovyet yetkililerin bilgi sahibi olmadığının iddia edilemeyeceğine de belirtmiştir.[2]

2. Kononov/Letonya Kararı

Karara konu olayda başvurucu; 1944 yılında lideri olduğu Sovyetler Birliği yanlısı Kızıl Partizan grubu ve diğer benzer nitelikteki grup üyeleri ile birlikte Alman Ordusuna bilgi vermekle suçladıkları Letonyalı köylüleri misilleme olarak öldürmüştür. Başvurucu II. Dünya Savaşından sonra savaş suçu işlediği gerekçesiyle yargılandığını, hapis cezasına mahkum edildiğini, fakat II. Dünya Savaşı sırasında bu tür bir suçun mevcut olmadığını, savaş sonunda ortaya çıkan uluslararası düzenlemelerin geriye etkili olarak kendisine uygulandığını ve bu surette Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. AİHM ise 1907 La Haye Sözleşmesi’ne atıfta bulunarak, başvuran için fiili işlendiği tarihte öngörülebilir kılan bir uluslararası hukuk sisteminin bulunduğunu ve bu nedenle 7. maddenin ihlal edilmediğini belirtmiştir.[3]

Sonuç

Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; 6 yıldır sistematik, örgütlü ve yaygın şekilde insanlığa karşı suç işleyenler için şimdilerde çıkarılan “koruma kanunlarının” bir anlamı yoktur. Zira işlenen insanlığa karşı suçların en büyük faili olan rejim yargısı tarafından bu suçlar doğal olarak görmezden gelinse de; unsurları oluşmadan insanları cezalandırmak, işkence ve kötü muamelede bulunmak, eşkıya gibi insanları yurt içi yurt dışından kaçırmak ve insanların mallarına çökmek suretiyle insanlığa karşı suç işleyenlerin de cezalandırıldıklarını da göreceğinizden şüpheniz olmasın. Kaldı ki, bunun için uluslararası düzenlemelere gitmeye bile gerek yoktur ve bu suçlar ulusal hukukta da düzenlenmiştir.

Nasıl ki, AİHS’in 5. maddesi kapsamında tek seferde en çok kişiyle ilgili (427 kişi) ihlal kararı alma rezilliğini gösteren rejim yargısı ve aveneleri; aynı rezilliği, istisnai bir madde olan AİHS’in 7/2. maddesiyle ilgili de yaşayacaklardır.

Bunun için de, başta mağdurların kendilerine olan saygılarının bir gereği olarak, her türlü ihlal iddiasının mutlaka AİHM ve uluslararası mercilere taşınması gerekmektedir. Bu koruma kanunlarıyla amaçlanan, suça bulamış kişileri maşa olarak kullanmaya devam etme isteğidir. Bu durum “canlı “bombalara yüksek dozda uyuşturucu verilmesinden” farksızdır. Ancak, boğazına kadar suça batan bu kişileri bu saatten sonra kurtarabilecek bir kanun ve kişi yoktur!

Açık şekilde keyfiliğe davet eden yöntemlerle sorumluluğu kaldıran düzenlemeler, devletin insan hakları mekanizmaları karşısında sorumluluğunu ortadan kaldıramayacak ve devlet mülkiyet hakkı başta olmak üzere doğacak tüm zararları karşılamak zorunda kalacaktır. Kaldı ki, bu koruma kanunları mülkiyet hakkı ihlalleriyle ilgili AYM ve sonrasında AİHM’e yapılacak başvurulara engel değildir. Ayrıca, ileride geçmişe etkili olarak çıkarılacak yasalarla malvarlıklarındaki artışlara izah edemeyen başta kayyumlar olmak üzere tüm kamu görevlilerinin mal varlıklarına el konulması da uluslararası hukukun iliklerine kadar uygun olacaktır. Tabi, bu denetimsiz yetki verilen kayyımların sebep olduğu zararlar, fakirlikle boğuşan ve kendisini daha da zor günler bekleyen halk tarafından ödenecektir.

DİPNOTLAR:

[1] B. No: 37201/97, T. 22.03.2001.

[2] B. No: 23052/4, K.T. 17.1.2006.

[3] B. No: 36376/4, K.T. 24.7.2008, § 147-148.