AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ ÖNÜNDE “BÜYÜK DAİRE” SÜRECİ

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarının, temyiz olmamakla birlikte (benzetilecekse şayet) bir nevi yeniden incelenmesi olarak adlandırılabilecek başka bir formasyon önünde ele alınması, yani  kimi durumlarda  Büyük Daire (BD) önünde incelenmesi mümkündür. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) bu konuda hükümler ihtiva etmektedir. Aşağıda BD önündeki bu sürecin işleyişini açıklayacağız.

I. Başvurunun Büyük Daire Tarafından İncelenmesi

AİHM tarafından incelenmekte olan bir başvurunun BD tarafından incelenmesi iki durumda gündeme gelebilir.

• AİHS’in 30. maddesi gereğince bir Dairenin BD lehine yargı yetkisinden feragat etmesi hâlinde,
• AİHS’in 43. maddesi uyarınca davanın BD’ye gönderilmesi hâlinde

Bu iki durumun da ayrı ayrı incelenmeyi gerektiren farkları bulunmaktadır. Hakeza aşağıda detaylı olarak açıklanacağı üzere BD önündeki usul ve BD’nin esasa ve kabul edilebilirliğe ilişkin kararları bakımından da önemli farkların bulunduğunu belirtmeliyiz.

a. Büyük Daire Lehine Feragat

Bu durum AİHS’in 30. maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir:

 “Eğer Daire önünde görülmekte olan dava, Sözleşme ve Protokollerinin yorumu konusunda ciddi bir sorun doğuruyorsa ya da bir sorunun çözümü Mahkeme tarafından daha önceden verilmiş bir karar ile çelişme yaratabilecekse, Daire, daha karar vermemiş olmak kaydıyla, başvurudan el çekerek dosyayı Büyük Daireye gönderebilir.”

Bu maddeye göre Dairenin başvurudan el çekerek dosyayı BD’ye göndermesi için iki ihtimal mevcuttur:

• Davanın “Sözleşme’nin yorumlanmasına ilişkin önemli bir sorun içermesi”,
• Bir sorunun çözümünün içtihat bakımından bir çelişki yaratma riski taşıması.

Feragat kararı daire üyelerinin oy çokluğu ile kabul edilir. Dairenin bu kararı için bir gerekçe göstermesine gerek yoktur. Sadece, feragat kararı vermesi için Daire’nin konu hakkında henüz bir karar vermemiş olması lazımdır. Diğer bir anlatımla; Daire nihai kararını vermediği sürece feragat kararı alınabilir. BD lehine feragat uygulaması sık başvurulan bir yol değildir. Uygulamada BD lehine feragat kararları nadiren alınmakta olup, yeni meseleler içeren, hassas veya ses getirecek ve dairenin mevcut içtihatla çelişen sonuçlara ulaşma riskinin bulunduğu davaları konu alır.

Yargılama yetkisinin BD’ye bırakılmasının usulü konusunda ayrıntılı düzenlemeye AİHM İçtüzüğü’nün 72. maddesinde yer verilmiştir. Ek 15 no’lu Protokol’ün 3. maddesindeki; “Sözleşme’nin 30. maddesinden, ‘davanın taraflarından birinin itiraz etmemesi halinde’ ifadesi çıkarılmıştır” hükmü ile tarafların, Dairenin BD lehine yargı yetkisinden feragat konusundaki itiraz imkânı kaldırılmıştır.

72. maddenin 3. fıkrası gereğince; Dairenin yargı yetkisinden “feragat etme niyeti” (Chamber’s intention) taraflara Yazı İşleri Müdürü tarafından bildirilir. Taraflar, bu bildirimden itibaren iki hafta içinde konuyla ilgili görüşlerini bildirmeye (to submit any comments) davet edilir. Tarafların buradaki beyanları itiraz değil, “görüş sunma” niteliğindedir. Tarafların kendilerine tanınan 2 haftalık süre içinde görüşlerini sunmamaları hâlinde bunun nasıl bir sonuç doğuracağı maddede düzenlenmemiştir. Dolayısıyla, Yazı İşleri Müdürünün bu bildirimi ve tarafların görüşlerini sunmaları esasa etkili bir işlem olmayıp tarafları bilgilendirici niteliktedir.

b. Büyük Daireye Gönderme

Davanın BD önüne götürülebilmesinin bir başka yolu da Sözleşmenin 43. maddesinde düzenlenmiştir. BD’ye, yukarıda anlatıldığı üzere “yargı yetkisinden feragat” dışında, taraflardan birinin yaptığı gönderme (veya sevk) talebiyle de başvurmak mümkündür.

Bu durum Sözleşmenin 43/1 maddesinde şu şekilde kaleme alınmıştır:

“Bir Daire kararının verildiği tarihten itibaren üç ay içinde ve istisnai durumlarda, dava taraflarından her biri davanın Büyük Daireye gönderilmesini isteyebilir”.

Burada irdelenmesi gereken; “istisnai nitelikte” olmaktan anlaşılması gereken hususun ne olduğudur.

Madde metnin lafzından BD’ye gönderme talebinin “istisnai nitelikte” olduğunu anlıyoruz. Bilindiği üzere BD’nin özellikle Mahkeme içtihadının tutarlılığını sağlama ve ana hatlarını tanımlama görevi vardır. Buna rağmen, her bir müstakil davada öne sürülen olgusal hataları veya değerlendirme hatalarını düzeltmekle görevli bir temyiz mahkemesi işlevi taşımamaktadır. O halde BD’ye sevk talepleri daire kararının yeniden incelenmesi yönünde bir temyiz incelemesi olarak asla görülmemelidir.

Bu nedenle, ilgili tarafın “daire kararına katılmıyoruz” veya “daire kararı adil değildir”  şeklindeki beyanları tek başına yeterli değildir. Öncellikle taraflar taleplerini maddede öngörülen üç aylık sürede sunmak zorundadırlar. Süresi içinde sunulan BD’ye sevk talebinde, ilgili tarafın düşüncesine göre davanın uyandırdığı ve Sözleşme’nin yorumlanmasını veya uygulanmasını etkileyen önemli meselenin yahut BD incelemesini gerektiren genel nitelikteki ciddi meselenin ne olduğunun açıklanması ve net bir biçimde ortaya konulması gerekmektedir.

BD’ye gönderme talebi, dairenin sadece esasa ilişkin (ihlal bulduğu) bir karar ile ilgili olarak yapılması mümkündür. Yani , Dairelerin verdiği kabul edilemezlik kararlarının BD’ye sevki mümkün değildir. Bunun yanı sıra, tek hakim (single judge) tarafından verilen kabul edilemezlik kararları ile Komite tarafından verilen ihlal ve kabul edilemezlik kararları kesin oldukları için BD’ye gönderilmeleri talep edilemezler.

Maddede, BD’ye gönderilme taleplerinin istisnai olacak nitelikte kaleme alınmasındaki maksadın; BD’ye sevk taleplerinin sıradanlaşmasını ve çoğalmasını önlemek olduğu ve bu usulün istisnai niteliğini korumayı amaçladığı açıktır.

Öte yandan BD’ye sevk talepleri otomatik olarak dosyayı DB önüne götürmeye yetmemektedir. Başka bir anlatımla, sevk talepleri bir ön elemeye tabi tutulmaktadır.

Gerçekten de Sözleşmenin 43/2. maddesi bu hususta “Büyük Daire Paneli” isimli bir oluşumdan bahsetmektedir. BD’ye gönderim talebinin kabulü için öncelikle Büyük Daire Panelinin bir kararı öncelikle gereklidir.  Anılan maddeye göre “Büyük Daire bünyesinde beş hâkimden oluşan bir Panel istemi, eğer davada Sözleşme ve Protokollerinin yorumuna ya da uygulanmasına ilişkin ya da genel nitelikte ciddi bir sorun varsa, kabul eder”.

Panel, talebi sadece “mevcut dosya temelinde” inceler. Panel üyeleri, oy çokluğuyla karar verir. Talebin reddine ilişkin kararın gerekçeli olmasına gerek yoktur. Panel yukarıda belirtilen koşulları karşılaması halinde talebi kabul eder. Bu koşulların katı bir şekilde uygulanması gerekmektedir ve bu da BD’ye sevk usulünün istisnai niteliğine uygundur.

Panelin, talebi kabul etmesi için maddede yer verilmiş ihtimaller şunlardır:

• davada Sözleşme ve Protokollerinin yorumuna ilişkin sorun varsa,
• davada Sözleşme ve Protokollerinin uygulanmasına ilişkin sorun varsa,
• genel nitelikte ciddi bir sorun varsa

Şimdi bu ihtimalleri daha ayrıntılı belirtmek gerekirse, Sözleşme’nin yorumu ile ilgili önemli meseleler “Mahkemenin henüz karar vermediği önemli bir sorun var ise ya da kararın gelecek davalar ve Mahkeme içtihadının gelişimi açısından önemli olması” halinde ortaya çıkmaktadır.

Diğer bir deyişle, öncelikle, özgün niteliği ve toplum ve medya açısından uyandırdığı tartışma nedeniyle “yeni” sorunlara ilişkin olan ve daha dikkatli bir incelemeye konu edilmesi gereken davalar söz konusudur. Peki, bu davalar başka neler olabilir?

• İçtihadın tutarlılığını etkileyecek davalar,
• Sözleşme’nin günümüz koşullarına uyarlanması gereken “canlı bir belge” olması dolayısıyla içtihadın geliştirilmesini sağlayabilecek davalar,
• Mevcut içtihatta dile getirilen ilkelerin aydınlatılmasını sağlayan davalar,
• BD’nin, Daire tarafından kabul edilen içtihat gelişimini yeniden incelemeye davet edileceği davalar da bu kapsamda sayılabilir.

Sözleşme’nin uygulanmasına ilişkin önemli bir mesele, özellikle kararın iç hukukta veya idari uygulamada önemli bir değişiklik gerektirmesi halinde ortaya çıkar. Bu durum Mahkemenin bir dairesinin pilot karar usulünü uyguladığı ve başvurunun temelindeki olayların yapısal veya sistematik bir sorun yarattığını değerlendirdiği durumlarda ortaya çıkabilir.

Son olarak, siyasi veya kamusal menfaate ilişkin önemli bir sorun da “genel nitelikli önemli bir sorun” olarak değerlendirilebilir. Avrupa ölçeğinde veya daha küresel bir çapta önemli bir mesele yaratan ya da büyük yankı uyandıran davalar bu kapsamda kabul edilmelidir. Başvurucunun kimliğinin de bu bağlamda bir rol oynayabilmesi mümkündür.

Yukarıda da belirtiğimiz üzere, dairenin bir şikâyeti kabul edilemez bulduğu kararlarına itiraz eden sevk talepleri sistematik olarak reddedilmektedir. Aslında, AİHM’in yerleşik içtihadına göre, BD’ye gönderilen davanın içerik ve kapsamı dairenin “kabul edilebilirliğe ilişkin kararı” ile sınırlıdır. Kısacası bu, BD’nin, başvurunun dairenin kabul edilemez bulduğu kısımlarını inceleyemeyeceği anlamına gelmektedir.

Bu cümleden olmak üzere;

• Daire tarafından Sözleşme’nin 41. maddesi bağlamında verilen miktarlara itiraz eden,
• Daire tarafından olayların değerlendirilmesine itiraz eden
• Yerleşik bir içtihadın uygulanmasına ilişkin olan diğer gönderme talebi kategorilerinin prensip olarak reddedildiği uygulamada sıklıkla görülmektedir.

Büyük Daire Paneli’nin uygulamasından doğan kriterlerin tamamı sevk usulünün istisnai niteliğini tamamlamakta ve BD’nin “ilkesel sorunları çözmek, Mahkeme içtihadını yönlendirmek ve içtihadın bağlılık ve tutarlılığını sağlamak” amacı taşıyan görevini teyit etmektedir.

II. Davayı Büyük Daireye Göndermenin Etkileri 

Sözleşme’nin 43/3 maddesi, davanın BD’ye gönderilmesinin ne gibi sonuçlar doğuracağını düzenlemiştir. Buna göre “kurul talebi kabul ederse, Büyük Daire davayı karara bağlar.” Önemle vurgulamalıyız ki bu hiçbir zaman basit bir kabul edilemezlik kararı değildir. BD davayı kabul edilemez bularak reddetse dahi durum böyledir. Kabul edilebilir bulunan ve dairenin esas hakkında ihlal kararı vermiş olduğu bir davanın BD tarafından esası incelenmeksizin reddedilmesi de, ender rastlanmakla birlikte, ihtimal dışı değildir.

BD  kendisine sevk edilmiş bir dosya hakkında nasıl bir sonuca varırsa varsın her halükarda “karar” yoluyla hüküm kurar. Bu tür hükümlerin “karar” olarak nitelendirilmesi, AİHM yargıçlarının muhalefet şerhlerini (ayrık görüşlerini) sunmalarına imkan ve fırsat sağlamaktadır. Oysa bilindiği üzere “kabul edilebilirlik hakkında karar” verilmesi durumunda bu imkân söz konusu olmayacaktır.

III. “Büyük Daire Lehine Feragat” ile “Davayı Büyük Daireye Gönderme” Arasındaki Farklılıklar:

Hemen belirtelim ki Sözleşmenin hem 30.maddesi hem de 43. maddesi davanın BD önüne taşınmasına olanak tanıyorsa da bu iki sürecin kapsam ve sonuçları aynı değildir. BD lehine feragat (m.30) ile bir davanın BD’ye sevki (m.43) arasında birçok açıdan farklılık bulunur.

Öncelikle belirtilmelidir ki, ilk durumda gönderme re’sen yapılırken, ikincisinde taraflardan birinin talebi üzerine Panel tarafından karar verilmektedir. Bunun yanı sıra, feragat halinde, Daire, söz konusu davada esaslı bir rol oynamamaktadır. Daire, Sözleşme’nin 30. maddesi uyarınca, feragate ilişkin tamamen usulü bir karar almaktadır. Bu durumda Daire önündeki dosyada yer alan  ihtilafı karara bağlamamaktadır. Bu nedenle, feragat eden dairenin üyelerinin, Büyük Dairede yer almasına bir engel yoktur. Çünkü Daire üyeleri dava hakkında henüz bir görüş beyan etmiş durumda değildirler. Haliyle BD’ye katılmaları bir sorun teşkil etmeyecektir.

Bunun yanı sıra, feragat halinde BD, hükümetin olası ilk itirazları da dahil olmak üzere davanın tamamını inceler. Daha açık bir anlatımla dava ilk baştan itibaren BD önünde incelemeye konu olur. BD, bu incelemesi sonunda başvurunun kabul edilemez olduğuna kanaat getirirse, tıpkı bir dairenin yapacağı gibi kabul edilebilirlik hakkında bir karar verir. Keza BD’nin davayı “kayıttan düşürme kararı” vermesi halinde de durum aynıdır. Diğer bir deyişle, Sözleşme’nin 30. maddesine göre feragat halinde, başvurunun tamamı BD tarafından tek seferde incelenir.

O halde Daire önünde uygulanabilecek usul kuralları, gerekli değişikliklerle Büyük Daire önündeki usule de uygulanacaktır. Bununla birlikte, uygulamada daha sık rastlanan Sözleşmenin 43. maddesine dayalı sevk yolunun kendine özgü bazı nitelikleri vardır. Büyük Dairenin davayı yeniden incelemeye davet edilmesi halinde, “Daire Başkanı ve ilgili Sözleşmeci Taraf adına seçilen hakim yani ‘ulusal hakim’ dışında” ihlal kararını veren dairenin hiçbir hakimi oturumda yer alamaz.”

Yeri gelmişken AİHM hukukunda son zamanlarda gelişen yeni bir uygulamaya da değinmek gerekir. Yeni uygulamada; BD’ye gönderilen kararları kabul eden dairelerin başkanlarının BD’nin “objektif tarafsızlığını” arttırmak amacıyla sistemli şekilde Büyük Daire oluşumundan çekildiklerini görmekteyiz.

Sözleşmenin 43. maddesi gereğince sevk seçeneğinde, BD, davanın TAMAMINI DEĞİL, sadece daire tarafından kabul edilemez bulunmayan şikâyetleri incelemektedir. Böylece, BD önünde daire tarafından daha önceden kabul edilemez bulunan şikâyetler bakımından, uygulamada bazen rastlandığı gibi, yeniden savlar sunmakta ısrarcı olunması gereksizdir. Sözleşmenin 43. maddesine dayalı sevk durumunda davanın esası ikinci kez incelenebilir. Bununla birlikte, daha önceden de vurgulandığı gibi, bir “temyiz” söz konusu olmayıp AİHM’in farklı ve daha geniş bir oluşumu tarafından yeniden inceleme söz konusudur.

Hiç şüphesiz bahsedilen bu usul Mahkemeye davanın farklı unsurlarının incelenmesini genişletme, içtihadı sistematik hale getirme, açıklama ve geliştirme imkânı sunmaktadır. Son olarak, 43. madde gereğince sevk halinde, BD’nin davayı kabul edilemez bulması veya kayıttan düşürmeye karar vermesi durumunda bile bir “kararla” hüküm kurduğunu belirtmeliyiz.

IV. Büyük Daire Önündeki Usul, Kabul Edilemezlik ve İhlal Kararları

Yukarıda da değindiğimiz üzere, Mahkeme İçtüzüğü gereğince “Daireler önündeki yargılamayı düzenleyen hükümler, gerekli değişikliklerle birlikte Büyük Daire önündeki yargılamada da uygulanır.” Bu durum prensip olarak, duruşma yapılması bakımından da geçerlidir; sadece, duruşma yapılmasına aynı zamanda Büyük Daire Başkanı tarafından bireysel olarak da karar verebilir.

Zira BD önünde duruşma yapılması kuraldır ancak daireler önünde istisnai niteliktedir. Aynı zamanda, uygulamada BD önündeki davalara katılım (müdahillik) Dairelere göre daha sık vuku bulmaktadır. BD’ye sevk edilen meselelerin önemi dikkate alındığında bu durumun – özellikle Devletlerin ve sivil toplum kuruluşlarının müdahale isteklerinin- sebebi daha rahat anlaşılacaktır.

BD kararlarının açıklanması normalde BD Başkanı tarafından kamuya açık oturumlarda yapılırken, dairelerin esasa ve kabul edilebilirliğe ilişkin kararları yazılı olarak açıklanır.

BD tarafından incelenen şikâyetler bakımından yukarıdaki görüşler saklı kalmak kaydıyla, BD’nin ihlal ve kabul edilemezlik kararlarının yapısı ve farklı kısımları, ilke olarak, dairelerin esasa ve kabul edilebilirliğe ilişkin kararları ile aynıdır.

Buna karşın, BD’nin esasa ve kabul edilebilirliğe ilişkin kararları genellikle, daire kararlarına göre daha ayrıntılı ve uzun olmaktadır. Bu kararlar sıklıkla uluslararası hukuka ve gereğinde Avrupa Birliği hukuku ve karşılaştırmalı hukuka atıflar içerir ve ilgili içtihadın tümüyle olmasa da, derinlemesine hatta münhasır bir incelemesini kapsar.

Kısaca;

Uygulmada AİHM Daire kararlarına karşı itiraz olarak algılanan yol ile Daire kararlarının BD önüne taşınması mümkündür.

Büyük Daire, 17 yargıçtan oluşan bir yapıdır.

BD, ancak bazı özel durumların varlığı halinde yargılama sürecine dâhil olur ve uyuşmazlığı kesin olarak karara bağlar. Bu özel durumlar Sözleşmenin 30. ve 43. maddelerinde düzenlenmiştir.

43. maddeyi 30. maddeden ayıran, davanın Daire’de sonuca bağlanmasından sonraki bir aşamayı düzenliyor olmasıdır.

• 30. madde, Daire’nin yargılamasının sürdüğü bir aşamada alınan bir karardır ve bu kararı Daire’nin kendisi alır. Bu aşamada Daire davanın esasını hakkında bir karar vermiş değildir.
• 43. madde ise Daire’nin yargı faaliyetinin sona erdiği bir aşamada alınır ve davanın taraflarınca talep edilebilir.

Büyük Daire Sürecinin İşleyişi ise şöyledir:

Daire, 30. maddeye göre, henüz hüküm vermeden,  yargı yetkisinden Büyük Daire lehine vazgeçebilir/ feragat edebilir. (Daha önce ‘tarafların itiraz etmemesi koşulu’ bulunmakta iken 15. Nolu Ek Protokol ile tarafların itiraz hakkı kaldırılmıştır)

Daire’nin başvurunun esası hakkında verdiği karar, yargılama taraflarca 43. maddeye dayanarak Büyük Daire’ye gönderilmezse, kesinleşir.

Büyük Daire’nin, 30. ya da 43. madde hükümleri gereğince önüne gelen davaların esasına ilişkin verdiği hüküm, kesindir .

AİHM’nin yargılama süreci böylece kesin olarak sona ermiş olur.

V. Yalçınkaya Başvurusunun Büyük Daire’ye Gönderilmesine İlişkin Değerlendirme

AİHM sürecine ilişkin yukarıdaki açıklamalardan sonra AİHM İkinci Dairesinin, Büyük Daire lehine çekildiği ve güncel yargılamaları doğrudan ilgilendiren Yalçınkaya başvurusuna ilişkin akla gelebilecek sorular ve cevaplarının şunlar olduğu söylenebilir;

1. Başvurunun Büyük Daireye Gönderilmesi Ne Anlama Gelmektedir?

Yalçınkaya başvurusunun Daire tarafından Büyük Daire’ye gönderilmesi; AİHM’in, dosyanın Türkiye açısından taşıdığı önemin ve oluşturacağı etkinin farkında olduğu anlamına gelmektedir.

2. Büyük Daire Kararı ile Daire Kararı Arasında Ne Fark Vardır?

Daire tarafından verilen kararlara karşı itiraz edilebilir ve bu durumda başvurunun Büyük Daire tarafından yeniden incelenmesi söz konusu olabilir. Ancak, Büyük Daire AİHM sisteminde nihai karar merciidir ve verdiği kararlar kesin olup itiraza tabi değildir.

3. Güncel Yargılamalar Açısından Başvurunun Büyük Daireye Gönderilmesi Ne Anlama Gelmektedir?

Başvurunun Büyük Daireye gönderilmesi doğrudan ihlal çıkacağı anlamına gelmemekle birlikte; Yalçınkaya başvurusu kapsamında savunma istenirken sorulan detaylı sorular dikkate alındığında; güncel yargılamalarda verilen kararların ve AYM’nin kabul edilemezlik kararlarındaki yorumunun, AİHM tarafından hak ve özgürlükler açısından problemli görüldüğüne yönelik bir işaret olarak değerlendirilebilir.

4. Büyük Daire Kararı Pilot, Öncü Karar mıdır? Benzer Dosyalara Etkisi Nasıl Olur?

Büyük Daire kararları AİHM açısından bağlayıcı niteliktedir. Büyük Dairenin vereceği ihlal olduğu veya olmadığı tespitinin ardından Daire, benzer dosyaları aynı şekilde sonuçlandıracaktır. Dairenin, aynı konuda artık Büyük Daireden farklı bir karar vermesi mümkün değildir.
AİHM’in güncel yargılamalara ilişkin tutumu Büyük Daire tarafından belirlenmiş olacağından; diğer dosyalar, bu karara yapılacak atıflarla çok daha hızlı şekilde sonuçlandırılacaktır.

5. Büyük Daire Kararı Ne Kadar Sürede Açıklanır?

Büyük Daire muhtemelen, 5-6 ay içinde bir duruşma yapacaktır. Duruşmayı takiben yaklaşık 1 yıllık sürede karar yazımı tamamlanabilir. Dolayısıyla, 1,5 yıl içinde karar verilmesi beklenebilir.

6. Büyük Dairede Kararını Duruşmalı Olarak mı Verecektir ve Duruşma Yapılması Zorunlu mudur?

Büyük Daire, kural olarak duruşma yaptıktan sonra karar almaktadır. İstisnai durumlarda duruşmadan vazgeçebilirse de son yıllarda böyle bir durum hiç yaşanmamıştır.

7. AİHM’in Bu Zamana Kadarki Tutumu Dikkate Alındığında, Yalçınkaya Başvurusunda Nasıl Bir Karar Çıkabilir?

Savunma hakkına, bir yargılamaya ilişkin esaslı noktalara yönelik gerekçe gösterme yükümlülüğüne, özel hayat kapsamına giren verilerin ele geçirilmesi hususundaki ulusal kurallara uyulması gereğine, olağan ve hak kullanımı niteliğindeki eylemlerin tutuklamaya dahi gerekçe yapılamayacağına dair AİHM içtihatlarında ortaya konan ilkeler dikkate alındığında; usulü bir hata yapılmadıkça, Yalçınkaya başvurusundan ihlal çıkması çok yüksek ihtimaldir.

Burada önem taşıyan, AİHM’in ihlal iddialarından hangilerini inceleyip ihlal bulacağıdır. Zira AİHM, bazen temel bir konuda karar verip diğer hususları inceleme harici bırakabilmektedir. Turan ve Diğerleri/Türkiye kararı bu konudaki en kötü örnektir. Ancak, Yalçınkaya dosyası 17 yargıçlı Büyük Daire tarafından karara bağlanacağından; bazı şikayetlerin değerlendirme dışı kalması ihtimali, 7 yargıçlı Daireye göre daha az olacaktır.

6706 SAYILI YASA, TÜRKİYE’NİN TARAF OLDUĞU SÖZLEŞMELER VE BYLOCK

Ülkelerin yargı yetkisi coğrafi sınırlarla belirlendiğinden, bir ülkenin yargı mercileri başka bir ülkenin izni olmadıkça kendi mevzuatlarını o ülkede uygulayamazlar. Aksi durumun kabulü o ülkenin egemenlik hakkının ihlaline sebep olur. Bu nedenle, teknolojinin gelişmesiyle birlikte özellikle sınır aşan siber suçlarla mücadelede ülkeler arasındaki adli yardımlaşma çok önem arz etmektedir.

Adli yardımlaşma sonucu imzalanan ikili ya da çok taraflı anlaşmalar ulusal sınırlar bir nevi kaldırmakta, ülkeler yürüttükleri soruşturma ve kovuşturmalarda ulusal mevzuatlarını başka bir ülkede uygulama imkânı bulmakta ve bu sayede yabancı bir ülkede bulunan bilişim sisteminden elde edilen deliller yardım talep eden ülkenin mahkemelerinde kullanılabilmektedir.

Adli yardımlaşmaya sadece adli soruşturma ve kovuşturmalarda başvurulabildiğinden, istihbari ya da idari soruşturmalar bu kapsamında değerlendirilemez.

MİT’in hazırladığı teknik raporda, iddianamelerde ve Yargıtay kararlarında yer verildiği üzere, Bylock sunucusu Litvanya’dadır ve bu sunucu üzerinden elde edilecek delillerin bu ülke ile yapılacak adli yardımlaşma dışında temini mümkün değildir. Kaldı ki Litvanya da Türkiye gibi Avrupa Konseyi’ne üyedir ve Türkiye ile birlikte birçok uluslararası sözleşmeye taraftır. Bu sözleşmelerden bazıları şunlardır; Caza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesi (CİKAYAS), Siber Suçlar Sözleşmesi, Ceza Kovuşturmalarının Aktarılmasına Dair Avrupa Sözleşmesi, Ceza Yargılarının Uluslararası Değeri Konusunda Avrupa Sözleşmesi, Terörizmin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesi, Suçtan Kaynaklanan Gelirlerin Aklanması, Araştırılması, Ele Geçirilmesi ve El Konulmasına İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi, Yolsuzluğa Dair Ceza Hukuku Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Sınır Aşan Örgütlü Suçlarla Mücadele Sözleşmesi ve Birleşmiş Milletler Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi.^[1]

Bu sözleşmelerden Siber Suçlar Sözleşmesi bilişim sistemleri üzerinden delil elde etme yöntemlerinin ve milletlerarası adli yardımlaşma usulünün ayrıntılarıyla düzenlendiği uluslararası metindir. Taraf ülkeler, Sözleşme’nin 27 ila 35. maddeleri arasında yer alan adli yardımlaşmaya ilişkin hükümleri iç hukuklarına uyarlamak zorundadırlar ve bu maddelerden biri olan 32. madde de, başka bir ülkede bulunan bilişim sistemine ancak sahibinin rızasıyla ulaşılabileceği, böyle bir rızanın bulunmaması halinde erişimin mümkün olamayacağı düzenlenmiştir.

Bylock’un delilleri arasında yer aldığı iddianamelerde ve MİT’in hazırladığı teknik raporda, Bylock sunucusundan elde edildiği iddia edilen bilgilere Litvanya ile yapılan adli yardımlaşma kapsamında ulaşıldığına ve bu bağlamda yapılan işlemlere, Litvanya yargı mercilerinden talep edilen bilgilere, verilen cevaplara, Bylock sunucusundan imaj alındığına, özet değer çıkarıldığına, imajın ve özet değerin bir örneğinin aramada hazır olanlara verildiğine, veri tabanındaki bilgilerin nasıl saklandığına, ekleme, silme, değiştirme yapılmaması için ne gibi tedbirler alındığına, yapılan işlemlerin zaman damgası kullanılarak muhafaza altına alındığına ilişkin bir bilgiye yer verilmediği gibi iddianamelerde bu hususa “Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından, Bylock uygulamasına ilişkin olarak yapılan çalışma” şeklinde yer verilmiş, MİT’in yaptığı resmi açıklamada da bu bilgilerin “istihbari çalışmalar neticesinde elde edildiği” belirtilmiştir.

Ancak, Bylock sunucusu üzerinde arama, kopyalama ve el koyma işlemi yapılmasına ilişkin Türk yargı mercilerince bir karar verilmiş olsa dahi, bu karar üzerine doğrudan Litvanya’da bu işlemler gerçekleştirilemez. Zira 6706 sayılı Kanun’un 7., Siber Suçlar Sözleşmesi’nin 22. ve CİKAYAS’ın 3. ve 15. maddeleri gereğince Bylock bilgilerini talep eden bir talepnamenin Adalet Bakanlığının 69/2 sayılı genelgesi^[2] gereğince Dış İlişkiler ve Avrupa Birliği Genel Müdürlüğüne (DİABGM) gönderilmesi, talepnamenin Kanun ve Sözleşmelere uygunluğunun DİABGM tarafından denetlenmesi ve uygun görülmesi halinde Litvanya Adalet Bakanlığı’na, Bakanlığın talebi uygun görmesi halinde yerine getirilmek üzere yetkili ve görevli Litvanya adli merciine göndermesi, bu merciinin de talebi uygun bulup Litvanya Ceza Usul Kanununa göre bilgilerin temini için karar vermesi ve bu karar üzerine Bylock bilgilerinin temin edilerek Türkiye’ye verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesi için tekrar Litvanya Adalet Bakanlığına iletilmesi, Bakanlık tarafından uygun görülmesi halinde bu bilgilerin DİABGM’e, DİABGM tarafından da Türk adli merciine iletilmesi gerekirdi. Ancak, Bylock bilgileri elde edilirken bu usul hükümlerinin hiç birine riayet edilmemiştir.

Ayrıca, Bylock sunucusunun sahibi olarak görünen kişinin izniyle de bu bilgilere ulaşılabilmesi mümkün değildir. Çünkü sunucudaki bilgiler bu kişinin şahsi bilgileri olmayıp, Bylock kullanıcılarının özel hayatın korunması hakkı kapsamında korunan kişisel bilgileridir ve bu bilgilere ulaşılması ilgililerin rızalarına bağlıdır.

Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, Litvanya’da bulunan Bylock sunucusu bu ülkenin egemenlik hakkı ihlal edilerek ve 6706 sayılı Kanun ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler görmezden gelinerek elde edilmiştir. Bunun en önemli göstergesi de, sunucunun bir ceza soruşturması ve kovuşturması sırasında ve Litvanya ile gerçekleştirilen adli yardımlaşma kapsamında değil, resmi makamlarca da açıklandığı üzere istihbari çalışmalarla elde edilmesi, ancak istihbari çalışmalar kapsamında adli yardımlaşmanın mümkün olmaması ve MİT’in, 6706 sayılı Kanun’un 2/a maddesinde adli yardım talebinde bulunabilecek merciler arasında sayılmamasıdır. Ayrıca, başka bir ülkede bulunan delilin adli yardımlaşma yapılmadan ya da böyle bir talebe rağmen talebin reddi halinde başka yollardan elde edilmesi ve bu şekilde elde edilen delilin yargılamada kullanılması mümkün değildir. Güncel yargılamalarda kullanıldığı için de ilgililerin adil yargılama hakları ihlal edilmiştir.

Yine, bir soruşturma ve kovuşturmada kullanılacak deliller, yapılan ulusal ve uluslararası düzenlemelerin devre dışı bırakıldığı istihbari çalışmalarla elde edilebilecekse bu düzenlemelere ne gerek vardır? Pekâlâ, her ülke Bylock örneğinde olduğu gibi kendi istihbarat birimleri marifetiyle ve elde edilme yöntemini dahi açıklamadan her türlü bilgiyi elde edebilir ve hatta daha pratik ve hızlı olan bu yöntem sayesinde soruşturma ve kovuşturmalar daha çabuk bitirilebilir. Ancak, bu düzenlemelerin amacı soruşturma ve kovuşturmalar için gerekli olan delillerin her ne şekilde olursa olsun teminini değil, bu delillerin yasalara uygun şekilde elde edilmesini ve yargılamada kullanılmasını sağlamaktır.

Burada, Türk yargı mercilerinin Bylock bilgilerinin elde edilme yöntemiyle ilgili ileri sürülen iddialar karşısında neden Litvanya’dan adli yardım talebinde bulunmadıkları sorusu akla gelebilir. Bu sorunun cevabını Siber Suçlar Sözleşmesi’nin gerekçesinde ve CMK’da bulmak mümkündür. Zira Sözleşme’nin gerekçesinde, bilişim sistemlerinde başvurulabilecek tedbirlere somut bir ceza soruşturmasında, bu soruşturmaya konu olan belli eylem ve failler hakkında ve her bir şüpheli için ayrı ayrı başvurulabileceği, başka bir ifadeyle henüz öğrenilmemiş suçların keşfi umuduyla “denize olta atmak” suretiyle veya “veri madenciliği” amacıyla başvurulamayacağı, CMK’nın 134. maddesinde de bilişim sisteminden delil elde edilmesi yöntemine, yürütülmekte olan bir soruşturmada başka suretle delil elde edilememesi halinde “son çare” olarak başvurulabileceği belirtilmiştir. Ancak, Bylock kullandığı iddia edilen kişilerin durumu ne Sözleşme ne de CMK’da yer verilen hususlara uymamaktadır. Zira bu kişiler, delilden şüpheliye gidilmesi kuralına göre ve haklarında yeterli delil bulunmadığı için son çare olarak Bylock deliline başvurulmak suretiyle değil, nasıl oluşturulduğu belli olmayan MİT raporunda isimleri bulunduğu için şüpheli yapılmışlardır. Bunun en önemli göstergesi de, binlerce kişiyle ilgili dosyalardaki tek delilin MİT’in hazırladığı Bylock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın olmasıdır.

Ayrıca, şüpheli yapılan kişilerin Bylock sunucusuna bağlantı yapıp yapmadıklarının tespitinin, her biri için ayrı ayrı yapılacak istinabe talebi sonucu mümkün olması ve istem yapılırken hangi nedenlerle yardımlaşma talep edildiğinin belirtilmesinin zorunluluğu karşısında; haklarında başka hiçbir delil olmayan kişilerin bilgileri istenirken Litvanya yargı makamlarını ikna edecek gerekçelerin gösterilemeyeceği ve on binlerce kişinin bilgilerinin gelmesinin uzun süreceği bilindiğinden, Litvanya’dan adli yardım talebinde bulunulmamakta ve hukuka aykırı şekilde elde edilen Bylock bilgilerine dayanılarak kişiler cezalandırılmaktadır.

Kısaca, binlerce dosyanın ana suçlayıcı delili olan Bylock bilgileri ilk andan itibaren her aşamada hukuka aykırı şekilde ele geçirilmiş ve bu suretle Siber Suçlar Sözleşmesi’nde düzenlenen bilişim sistemine hukuka aykırı erişim (md. 2), yasa dışı müdahale (md. 3), verilere müdahale (md. 4) ve sisteme müdahale (md. 5) suçları ile TCK’da bilişim suçları başlığı altında düzenlenen bilişim sistemine girme (md. 243) ve sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme (md. 244) suçları işlenmiştir.

Dipnotlar:

[1]         https://diabgm.adalet.gov.tr/Home/BilgiDetay/3

[2]         https://diabgm.adalet.gov.tr/Home/BilgiDetay/3

AİHM’İN ADVANCE PHARMA SP. Z O.O V/POLONYA KARARININ ÖZET ÇEVİRİSİ

Madde 6

Medeni Hukuk Yargılaması

Madde 6-1

Kanunla Kurulmuş Mahkeme

Mevzuat reformunu takiben başvurucu şirketin hukuk itirazını inceleyen hâkimlerin Yüksek Mahkeme Hukuk Dairesine atanmasında açık ihlaller: ihlal.

Olaylar – Başvurucu şirketin açtığı hukuk (tazminat) davasındaki temyiz başvurusu, Yüksek Mahkeme Hukuk Dairesi’nin üç hâkiminden oluşan bir heyet tarafından incelenmiştir. Hâkimler, hükumet tarafından 2017 yılında başlatılan Polonya yargı sisteminin geniş çaplı yasama reformunun bir parçası olarak Ulusal Yargı Konseyi’ne (NCJ) İlişkin 2017 Değişiklik Yasası ile kurulan yeni Ulusal Yargı Konseyi’ni içeren prosedürle yeniden atanmıştı. NCJ’nin yargı üyeleri artık Sejm (Polonya Parlamentosunun alt kanadı) tarafından seçilmektedir. Bir bütün olarak ele alınınca ilgili iç hukuk hükümler uyarınca, hâkimler, Yüksek Mahkeme de dahil olmak üzere tüm mahkeme türlerine ve seviyelerine, Polonya Cumhurbaşkanı tarafından, NCJ’nin adayları değerlendirdiği ve belirlediği bir rekabetçi seçim prosedüründen sonra yayınlanan bir tavsiyeyi takiben atanmıştır.

Başvurucu şirket, davasını inceleyen Hukuk Dairesi hâkimlerinin, NCJ’nin tavsiyesi üzerine Polonya Cumhurbaşkanı tarafından iç hukuka ve hukukun üstünlüğü, kuvvetler ayrılığı ve yargının bağımsızlığı ilkelerine açıkça aykırı olarak atanmalarından şikâyetçi olmuştur.

Hukuki Değerlendirme – Madde 6 § 1: Daha önceki benzer davalarda olduğu gibi, mevcut davada Mahkemenin görevi, bir bütün olarak Polonya yargısının yeniden düzenlenmesinin meşruiyetini gözetmek değil; hâkimlerin Yüksek Mahkeme Hukuk Dairesine 2017 Değişiklik Yasasıyla oluşturulmuş olan NCJ’yi de içeren bir usulle atanmaları süreciyle alakalı koşulları değerlendirmektir. Mahkeme, Başvurucunun davasının – tümü ihtilaflı usule göre atanmış hâkimlerden oluşan bir yapıda – Yüksek Mahkeme Hukuk Dairesi tarafından görülmesinin, Başvurucunun “kanunla kurulmuş bir mahkeme” hakkının ihlaline yol açıp açmadığını Guðmundur Andri Ástráðsson/İzlanda [BD] davasında belirtilen kriterler ışığında ve Xero Flor w Polsce sp. z o.o. v. Polonya ve Reczkowicz/Polonya davasında uygulandığı üzere incelemiştir.  Mahkeme, bahse konu sonuçlara varırken, özellikle Polonya Yüksek Mahkemesi ve Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın kararlarının yanı sıra Avrupalı ve uluslararası kurumlar tarafından yapılan çok sayıda rapor ve değerlendirmeyi dikkate almıştır.

(a) İç hukukun açık bir ihlali olup olmadığı – İddia edilen ihlal iki yönlüydü:

(i) NCJ’nin yürütme ve yasama yetkilerinden bağımsız olmadığı iddiası

Mahkeme, iç hukukun aynı temel ihlalinden kaynaklandığı iddia edilen ihlal olan Reczkowicz davasında uygulanan muhakeme ve metodolojiyi izlemiştir. Hukuk Dairesi’nin yeni hâkimlerin aynı usulle atandığı göz önüne alındığında, Mahkeme’nin yukarıdaki davada Ulusal Yargı Konseyi’nin özelliklerine ilişkin tüm değerlendirmeleri ve bulguları ve atama prosedüründeki NCJ’in varlığının neden olduğu bir iç hukuk ihlali mevcut davada eşit derecede geçerliydi. 2017 Değişiklik Yasası uyarınca kurulan NCJ, yasama veya yürütme erklerinden yeterli bağımsızlık garantisi sağlamadığından, hâkimlerin atanmasına ilişkin temel usul kurallarını olumsuz yönde etkileyen iç hukukun açık bir ihlali olmuştur. Mahkeme ayrıca, Anayasa Mahkemesi’nin Sözleşme’nin 6 § 1 maddesine ve burada güvence altına alınan adil yargılanma hakkının Polonya Anayasasının çeşitli hükümleriyle bağdaşmadığına ilişkin 24 Kasım 2021 tarihli kararının, açık bir Mahkeme’nin Xero Flor w Polsce sp. z.o.o’oe Sözleşme’nin altındaki kararının 46. Madde uyarınca uygulanmasını önleme ve Mahkeme’nin Polonya ile ilgili olarak Sözleşme’nin 19. ve 32. Maddeleri altındaki yargı yetkisini kısıtlama çabasıyla verildiğini de not etmektedir.

(ii) 330/2018 sayılı NCJ kararının etkin bir yargı denetimine tabi olmaması ve bu kararın uygulanmasının durdurulmasına rağmen Polonya Cumhurbaşkanının Hukuk Dairesine hâkim ataması

27 Eylül 2018’de Yüksek İdare Mahkemesi, Yargıtay Hukuk Dairesi’nde Başvurucu şirketin davasına bakanların da dahil olduğu adayları yedi münhal yer için tavsiye eden 28 Ağustos 2018 tarih ve 330/2018 sayılı NCJ kararının uygulanmasını – kararın yasallığına itiraz eden ve görev için önerilmemiş birçok aday tarafından yapılan birçok itirazın incelenmesi süresince – durduran bir ara karar çıkarmıştı. Yürütmenin durdurulmasına ve itirazların beklemede olmasına rağmen, Polonya Cumhurbaşkanı adayların atanmasına devam etti. Ayrıca, yukarıdaki idari kararın yargı denetimi devam ederken, 26 Nisan 2019 Yasası ile getirilen yeni değişiklikler nedeniyle, Yüksek Mahkemeye atanmaya ilişkin NCJ kararlarına karşı şimdiye kadar mevcut olan bireysel olaylardaki mevcut itiraz hakkı sona erdirilmiş ve devam etmekte olan herhangi bir başvuru hakkı sona ermişti ve bu tür kararlara karşı devam eden itirazlar kanun gereği sonlandırılmıştı.

Yürütme erki, 330/2018 sayılı kararın beklemede olan yargı denetimine rağmen yukarıdaki atamaları sürdürerek ve yasama organı, yargı denetiminin herhangi bir hukuki veya fiili etkisini ortadan kaldırmak için devam eden adli süreçlere müdahale ederek, hukukun üstünlüğünü açıkça hiçe sayarak ve hukuk devleti ve 6 § 1 maddesi anlamında adil yargılanmanın gereklerini alenen ihlal ederek hareket etmişti. Yalnızca yargının otoritesini, bağımsızlığını ve rolünü tamamen hiçe sayan bir tavır olarak tanımlanabilecek bir tavır sergilemişlerdi. Tüm koşulları bir bütün olarak değerlendiren Mahkeme, bu eylemlerin iç hukukun açık bir ihlali anlamına geldiği sonucuna varmıştır. Hâkimlerin atanmasına ilişkin devam etmekte olan bir yargı denetimini geçersiz hale getirmek ve anlamsız kılmak için bağlayıcı bir yargı kararının kasıtlı olarak göz ardı edilmesi ve adaletin işleyişine müdahale edilmesi, ancak hukukun üstünlüğüne açık bir karşı koyma olarak nitelendirilebilir.

(b) İç hukuk ihlallerinin hâkim atama usulünün temel bir kuralıyla ilgili olup olmadığı – İç hukukun açık ihlali, hâkimlerin Yüksek Mahkeme Hukuk Dairesine atanmasına ilişkin temel usul kurallarını olumsuz etkilemişti. Bunun nedeni, Polonya Cumhurbaşkanı tarafından atanmak için olmazsa olmaz bir koşul olan atamalara ilişkin tavsiyenin, 2017 Değişiklik Yasası uyarınca kurulduğu şekliyle, yasama ve yürütmeden yeterli bağımsızlık teminatlarına sahip olmayan NCJ’ye verilmiş olmasıydı. Bu ihlal, yasama organının ve Polonya Cumhurbaşkanının, NCJ’nin adayları tavsiye eden kararının yargı denetimini anlamsız kılmak için hukukun üstünlüğünü açıkça hiçe sayarak aldığı eylemlerle daha da ağırlaştırılmış ve fiilen sürdürülmüştür.

Yargıyı, önceki mevzuatta tanınan ve uluslararası standartlar tarafından tanınan bir hak olan NCJ’nin yargı üyelerini aday gösterme ve seçme hakkından mahrum bırakan 2017 Değişiklik Yasası sayesinde, yasama ve yürütme erklerini elde etmişti. Yasa, yalnızca önceki temsil sistemini değil, aynı zamanda, yürütmenin ve yasama organının yargısal atama prosedürüne doğrudan veya dolaylı olarak müdahale etmesine, ki NCJ için yargı adaylarının onaylanmasını çevreleyen koşullar tarafından gösterildiği üzere, bu makamların yararlandığı bir olanaktır, imkân tanıyarak bu bakımdan yargının bağımsızlığına ilişkin güvenceleri de ortadan kaldırmıştır. Bu durum, daha sonra Polonya Cumhurbaşkanı tarafından Hukuk Dairesi’ne hâkimlerin atanmasıyla, ki adaylıklarını tavsiye eden 330/2018 sayılı NCJ kararının uygulanmasının durdurulduğu gerçeğini açıkça göz ardı etmekteydi, daha da ağırlaştı.

Mevcut davada olduğu gibi, hâkimlerin atanması üzerindeki yasama ve yürütme yetkilerinin usulsüz etkisini ortaya koyan hâkimlerin atanmasına ilişkin bir usulün kendisi, 6 § 1 maddesiyle bağdaşmaz ve bu itibarla, bu şekilde atanan hâkimlerden oluşan bir mahkemenin işleyişi ve meşruiyetinden ödün verilmesi bütünü olumsuz yönde etkileyen temel bir usulsüzlük teşkil eder

Bu nedenle, başvurucu şirketin davasına bakan üç hâkim da dahil olmak üzere yedi yargıcın Hukuk Dairesi’ne atanmasına ilişkin usuldeki ihlaller, Başvurucu şirketin “kanunla kurulmuş bir mahkeme” hakkının özünü zedeleyecek kadar ağırdı.

(c) “Kanunla kurulmuş mahkeme” hakkına ilişkin iddiaların ulusal mahkemeler tarafından etkili biçimde denetlenip denetlenmediği ve giderilip giderilmediği – NCJ’nin 330/2018 sayılı kararı, 6 Mayıs 2021 tarihinde bu kararı iptal eden bir hüküm kuracak olan Yüksek İdare Mahkemesinin yargısal denetimine tabi tutulmuştu. Ancak Polonya makamlarının ulusal hukuka açıkça aykırı biçimde yapılan eylemleri, bu yargısal incelemeyi anlamsız ve herhangi bir maksattan yoksun kılmıştı. Dahası, hükumetin tüketmeme itirazını, bu özel koşullarda atama usulüne uygulanan kurallara karşı çıkan bir anayasal şikâyet, yeterince gerçekçi başarı ihtimalinden yoksun bulunduğu için reddetme kararını dikkate alarak Mahkeme, başvurucu şirkete hiçbir giderim yolunun sunulmadığını tespit etmiştir.

Genel İtibariyle: Başvurucu şirketin davasını inceleyen Yüksek Mahkeme Hukuk Dairesinin oluşumu, “kanunla kurulmuş bir mahkeme” değildir.

Sonuç: İhlal (Oybirliği).

41. Madde: Manevi zararlar bakımından 15.000 EUR; maddi zararlar bakımından talebin reddi.

46. Madde: Mahkeme, durumu düzeltmek için alınabilecek bireysel ve/veya genel tedbirlerin türleri hakkında özel herhangi bir işarette bulunmaktan kaçınmıştır. NCJ’yi de içeren yargısal atama usulünün 6/1 madde altındaki “kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız mahkeme” gereklerine uyumsuzluğuna ilişkin kararları, diğer devam eden veya gelecekteki davalardaki benzer şikayetleri değerlendirmesi bakımından sonuç doğuracaktır. Mevcut davada belirlendiği şekliyle bu usulün Yüksek Mahkemenin Hukuk Dairesinin yeni atanan hâkimleri bakımından ve Reckowicz’de bu mahkemenin Disiplin Dairesi bakımından ve Dolińska-Ficek ve Ozimek/Polonya’da Olağanüstü İncelemeler ve Kamusal Meseleler Dairesi bakımından olan eksiklikler, halihazırda mevcut atamaları olumsuz etkilemişti ve sadece Yüksek Mahkemenin diğer dairelerine değil, ilk derece, askeri ve idari mahkemelere de hâkimlerin gelecekteki atamalarını sistematik şekilde etkileyebilecek niteliktedir.

Başvurucu şirketin haklarının ihlali, Polonya yargısın NCJ’nin yargısal üyelerini seçme hakkından yoksun kılan ve yasama ve yargının doğrudan veya dolaylı şekilde yargısal atama usulüne müdahale etmesine olanak tanıyan ve böylelikle bu yolla atanan hâkimlerden oluşan bir mahkemenin meşruiyetine sistematik biçimde halel getiren Polonya mevzuatındaki değişikliklerden kaynaklanmıştır. Bu durumda ve hukukun üstünlüğünün ve erkler ayrılığı ve yargının bağımsızlığı ilkeleri yararına, Polonya Devleti tarafından hızlı bir giderici eylem gerekli kılınmıştır.

Bu bakımdan çeşitli seçenekler davalı devlete açıktır; ancak, 2017 Değişiklik Yasasınca oluşturulduğu haliyle NCJ’nin işleyişinin devamı ve yargısal atama usulüne müdahil olması, Mahkeme tarafından saptandığı üzere sistematik işlevsizliği devamlı kılmıştır ve gelecekte “kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız mahkeme” hakkının muhtemelen çoklu ihlalleriyle sonuçlanabilir ve böylelikle Polonya’daki hukukun üstünlüğü krizinin daha da ağırlaşmasına yol açabilmesi kaçınılmaz bir sonuçtur. NCJ’nin tavsiyesi üzerine atanan hâkimlerden teşkil edilen oluşumlar tarafından halihazırda verilmiş nihai kararlar bakımından hukuki ve fiili sonuçlarına ve böyle kararların Polonya hukuk düzenindeki etkileri bakımından; Mahkeme bu aşamada, davalı devlet tarafından düşünülecek olasılıklardan birinin, Yüksek Mahkemenin 23 Ocak 2020 tarihli Yüksek Mahkeme ve diğer mahkemeler ile ilgili mahkeme oluşumları tarafından verilen kararlara ilişkin yorumlayıcı kararının uygulanmasına dair çıkarımlarını, gerekli genel tedbirlerin içine dâhil etmek olacağını kaydetmiştir.

Bununla birlikte karardan gerekli sonuçları çıkarmak ve Mahkeme tarafından bulunan ihlallerin temelindeki sorunları çözmek için uygun olan bireysel veya genel tedbirleri almak ve benzer ihlallerin gelecekte gerçekleşmesini önlemek davalı devlete düşmektedir.

(Ayrıca bkz. Guðmundur Andri Ástráðsson/İzland [BD], No. 26374/18, 1 Aralık 2020; Xero Flor w Polsce sp. z o.o./Polonya, No. 4907/18, 7 Mayıs 2021; Reczkowicz/Polonya, No. 43447/19, 22 Haziran 2021; Dolińska-Ficek and Ozimek/Polanya, No. 49868/19 ve 57511/19, 8 Kasım 2021).

  Makalenin Word Hali: BYLOCK’LA İLGİLİ MİLAT TARİHİNİN HUKUKA AYKIRILIĞI  

BYLOCK’LA İLGİLİ MİLAT TARİHİNİN HUKUKA AYKIRILIĞI

1. Giriş

Bu makalede; yargı mercilerince Bylock’la ilgili adli sürecin başlangıcı kabul edilen 09/12/2016 tarihinin neden “milat” olamayacağına ve bu bağlamda, Bylock verilerinin imajının alınması için “sonradan” verilen Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği kararının hukuka aykırılığına yer verilmiştir.

2. Bylock’la İlgili Adli Süreç Ne Zaman Başlamıştır?

Yargıtay’a göre göre Bylock ile ilgili hukuki süreç, Bylock verilerinin MİT tarafından Ankara C. Başsavcılığına teslim edildiği tarihte başlamıştır. Zira 16. Ceza Dairesi, Bylock ile ilgili verdiği ilk kararında; “Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının, yürütülen soruşturmalar kapsamında Mili İstihbarat Teşkilatı tarafından FETÖ/PDY silahlı terör örgüt üyeleri tarafından kullanılan kapalı devre iletişim programı olan ByLock ile ilgili dijital materyallerin teslim edilmesi üzerine adli süreci başlattığı” nı belirtmiştir.[1]

Kararda bu hususa yer verilse de, MİT’in bu verileri ne zaman Ankara C. Başsavcılığına teslim ettiği bilgisine yer verilmemiştir. Acaba, MİT Bylock’a ilişkin dijital materyalleri ne zaman savcılığa teslim etmiş ve dolayısıyla Bylock ile ilgili adli süreç ne zaman başlamıştır?

Bu sorunun cevabı, MİT’in Ankara C. Başsavcılığına yazdığı görseldeki yazıdan da anlaşılacağı üzere 09/12/2016’dır.

2. Bylock’la İlgili Milat Tarihi ve Sulh Ceza Hakimliği Kararı

Dijital materyallerin MİT tarafından teslimi üzerine, Ankara C. Başsavcılığı bu materyallerle ilgili CMK’nın 134. maddesi gereğince inceleme, kopyalama (imaj), çözümleme işlemini yapılması için 09/12/2016 tarihinde Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğine başvurmuş ve aynı gün aşağıdaki kararla talep kabul edilmiştir.

Bu karar, yüksek yargı mercileri için adeta “can simidi” görevi görmüş ve hukuka aykırı Bylock verilerinin hukuka uygun gösterilebilmesi için sürekli bu karara atıf yapılmıştır. Örneğin Ceza Genel Kurulu, 16. Ceza Dairesinin Bylock’la ilgili verdiği kararı onarken, Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği kararına sıkça yollama yapmış, CMK’da olmamasına ve arama kararı geleceğe etkili sonuç doğurmasına rağmen, bu kararı “geçmişe dönük arama!” olarak kabul etmiştir.[2]  

AYM’de, Bylock’un elde edilişinin hukukiliğini incelediği ilk başvuru olan Ferhat Kara dosyasında, beş kez Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği kararına atıf yapmıştır.[3] Ancak, Yargıtay 16. Ceza Dairesi Ceza Genel Kurulu’ndan farklı olarak AYM, CMK’nın kabul ediliş tarihi ve sayısına kadar kararında yer vermesine rağmen, 4. Sulh Ceza Hakimliğinin bu kararı hangi tarihte verdiğine hiç değinmemiştir.

3. Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği Kararının Önemi

Acaba, yüksek yargı kararlarında sürekli yer verilip ön plana çıkarılan 4. Sulh Ceza Mahkemesi kararı neden önemlidir ve niçin bu karara atıf yapılmaktadır?

Bu sorunun cevabı, Bylock verilerinin içinde bulunduğu dijital materyalin teslimine ilişkin MİT’in yazdığı yukarıdaki yazıda mevcuttur. Şöyle ki; MİT’in bu yazısı, tek başına Bylock’la ilgili sürecin CMK’ya uygun işlemediği ve Bylock verilerinin hukuka aykırı delil olduğunun itirafıdır. Zira MİT’in adli bir görevi olmadığı gibi adli kolluk görevi de yoktur. CMK’nın 134. maddesi gereğince, C. savcısının talimatı üzerine başlatılan soruşturma ve hakim kararı üzerine “adli kolluk” tarafından elde edilecek dijital materyal delil olarak kullanılabilir. Yani, öncelikle başlatılmış bir soruşturma olmalı ve bu soruşturma üzerine delil olabilecek dijital malzemeler ele geçirilmelidir.

Bylock’ta ise bu süreç tersten işlemiştir. Çünkü Bylock sunucusu adli bir soruşturma kapsamında değil, MİT’in istihbari çalışması sonucu ele geçirilmiş, MİT sunucu üzerinde aylarca çalışmış, abonelik listeleri oluşturmuş ve yaptığı çalışmayla ilgili 88 sayfalık bir rapor bile hazırlamıştır. Başka bir ifadeyle, adli süreç dahilinde yapılması gereken tüm işlemler MİT tarafından ve CMK’ya aykırı olarak gerçekleştirildikten aylar sonra Bylock verileri savcılığa teslim edilmiştir.

İşte yüksek yargı mercileri, bu durumu “perdelemek”, Bylock verilerini “hukuk kılıfına” sarmalamak ve Bylock verilerinin imajının hakim kararıyla alındığını söyleyebilmek için sürekli 4. Sulh Ceza Hakimliği kararına atıf yapmışlardır. Ancak, bu oyun acemice ve CMK’ya aykırı olarak kurgulanmıştır. Zira CMK’nın 134. maddesi, dijital veri ele geçirildikten “sonra değil”, ele geçirilmeden “önce” hakim kararının varlığını aramaktadır.

4. Bylock’la İlgili Usulsüzlüğü Görmezden Gelen Yüksek Mahkemeler

Yüksek mahkemelere göre CMK’nın 134. maddesinde öngörülen usulün bir önemi yoktur. Yani, dijital materyaller elde edilmeden başlatılmış bir soruşturmanın varlığına gerek olmadığı gibi bu materyalin elde edilmesinden “önce” verilmiş bir hakim kararına da ihtiyaç yoktur! Onlara göre; adli kolluk görevi olamayan ve elde ettiği bilgi ve belgeler “casusluk” suçları dışında adli mercilerce istenemeyen MİT’in ele geçirdiği Bylock verileriyle ilgili imaj alınması için aylar sonra verilmiş bir hakim kararının varlığı yeterlidir! Ne de olsa, CMK hakim kararı aramaktadır ve Bylock’la ilgili verilmiş bir hakim kararı vardır!

Ayrıca, CMK’nın 134. maddesi gereğince, dijital materyale “el konulabilmesi” için de hakim kararı gerekmesine ve bu karar olmadan Bylock verilerine MİT tarafından “el konulmasına” rağmen, bu hususun da hiç bir önemi yoktur! Zira yine onlara göre “sonradan” ve sadece “imaj alınması” için verilen hakim kararı “el koyma” işlemi için de yeterlidir!

Kısaca, CMK’da öngörülen usul hükümlerine uyulmadan Bylock verilerinin elde edilmesi yüksek mahkemeler için bir problem oluşturmamaktadır. Çünkü, bir insan grubunun şeytanlaştırılması için en kestirme yol Bylock’tur ve Bylock verilerinin hukuka uygun kabul edilmesinin önündeki engel olan usul hükümleri görmezden gelinebilir!

AYM’de, tam da bu nedenlerle 4. Sulh Ceza Hakimliği kararının veriliş tarihine hiç değinmemektedir. Zira AYM’de bilmektedir ki, bu tarihten önce Bylock verilerinin imajı alınmıştır, bireysel başvurularda başvurucular bu hususu sürekli vurgulamaktadır ve daha önemlisi, Ceza Genel Kurulu 20/12/2018 tarihli kararında “Bylock Kronoloji Raporu” isimli bilgi notuna yer vermiş ve bu suretle “bir çuval inciri” berbat etmiştir. Çünkü bu bilgi notuna göre, Bylock verilerinin imajı 4. Sulh Ceza Hakimliği kararından 10 gün önce, yani 01/12/2016’da alınmıştır.[4] Oysa ki, hakim kararı olmadan imaj alınamaz, alınması halinde o delil hukuka aykırı hale gelir.

5. Tüm Kurguyu Bozan Tutuklama Müzekkeresi

Yüksek mahkemeler 09/12/2016 tarihini Bylock için milat kabul edip, 4. Sulh Ceza Hakimliği kararını hukukilik kılıfına “kalkan” yapsalar da, dosyalara giren evraklar bunun tam tersini söylemekte ve bu tarihten çok daha önce Bylock’la ilgili sürecin başladığını göstermektedir.

Aşağıdaki evrak bunlardan sadece biridir. Evrakın düzenleme tarihi, “milat” tarihinden 4 ay öncesine aittir. İddiaya göre, şüphelilerin Bylock kullanıcısı oldukları ve kimlikleri aylar öncesinden belirlenmiş, kimlerle haberleştikleri tespit edilmiş ve tutuklanmaya bile sevk edilmişlerdir. Bu evrak benzerlerinden sadece biridir. Yani, yüksek mahkemelerin “koro” halinde söyledikleri “Bylock hukuka uygun delildir” tezi sadece bu evrakla çökmektedir.  

Sonuç

Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, Bylock’la ilgili adli süreç 09/12/2016 tarihinden çok daha önce başlamıştır ve Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği kararının hukuki bir karşılığı yoktur. Zira sulh ceza hakimliği kararına konu veriler; MİT’in CMK’ya aykırı ele geçirdiği, üzerinde aylarca çalıştığı ve bütünlüğünü bozduktan sonra savcılığa teslim ettiği verilerdir.  Ancak, yüksek mahkemeler sırf Bylock verilerinin imajının alınmasıyla ilgili hakim kararı var diyebilmek için bu karara atıf yapmaktadırlar. Savcılık, mahkemeler ve sonrasında da yüksek mahkemeler Bylock’un hukuka aykırı delil olduğunu söylemek yerine, Bylock’u aklama yarışına girdikleri için bu “hukuk garabetinin” doğmasına sebep olmuşlardır. Hep söylediğimiz gibi, güncel yargılamaların en güçlü delili kabul edilen Bylock, her yönden hukuka aykırıdır ve delil zincirinin en zayıf halkasıdır.

[1] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 26/9/2017 T., 2017/956 E, 2017/370 K.

[2]https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2018/15231?BasvuruAdi=FERHAT+KARA, Paragraf 26 ve devamı.

[3] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 20/12/2018 T, 2018/16-419 E., 2018/661 K.

[4] Yargıtay 16. Ceza Dairesi 24/4/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K.

Makalenin Word Hali: HİZB-UT TAHRİR KARARI BAĞLAMINDA, AYM’NİN UYGULADIĞI “AYRIMCI ADALET” VE “DÜŞMAN HUKUKU” ANLAYIŞI

HİZB-UT TAHRİR KARARI BAĞLAMINDA, AYM’NİN UYGULADIĞI “AYRIMCI ADALET” VE “DÜŞMAN HUKUKU” ANLAYIŞI

Giriş

Bu makale de; Anayasa Mahkemesi’nin (AYM), Yargıtay’ın yirmi yıldır terör örgütü olarak kabul ettiği Hizb-ut Tahrir örgütünün yöneticisi olduğu iddiasıyla cezalandırılan bir kişiyle ilgili verdiği iki farklı hak ihlali kararında değindiği hususlar bağlamında, güncel yargılamalarda uyguladığı “ayrımcı adalet” ve “düşman hukuku” anlayışına yer verilmiştir.

A. İlk İhlal Kararı

Anayasa Mahkemesi (AYM), 2003 yılında TMK’da yapılan değişikliğe rağmen Yargıtay’ın terör örgütü kabul etmeye devam ettiği Hizb-ut Tahrir üyesi olduğu iddiasıyla 07/4/2011 tarihinde Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi’nce cezalandırılan başvurucunun yaptığı bireysel başvuru da, yerel mahkemenin ve Yargıtay kararının gerekçelerini yeterli bulmayarak adil yargılanma hakkının ihlaline hükmetmiştir.[1] 

AYM, ihlal kararında şu hususlara yer vermiştir;

“…Eldeki başvuruya ilişkin mahkeme kararlarında da önceki mahkeme kararlarında da Hizb-ut Tahrir’in bir terör örgütü olarak kabul edilmesine ilişkin olarak ilgili ve yeterli bir değerlendirme yapılmamıştır (P.59).

Başvurucu tarafından derece mahkemeleri önünde savunulan argümanların davanın sonucuna etkili olmadığı da söylenemez. Söz konusu argümanlar derece mahkemelerince ya cevapsız bırakılmış ya da bunlara ilgili ve yeterli bir yanıt verilmemiştir. Özünde bazı şablon cümlelerin tekrarı görünümünde olan kararlarını hangi temele dayandırdıklarını yeterince açık olarak belirtmeyen derece mahkemelerinin başvurucunun ileri sürdüğü ve tartışılması için mahkemelerin önüne getirdiği hukuki görüşleri makul bir ölçüde değerlendirmediği anlaşılmaktadır (P.60).

Somut olayda başvurucu tarafından ileri sürülen ve yargılamanın sonucunu değiştirme ihtimali bulunan iddiaların dikkate alınmaması ve gereği gibi değerlendirilmemesi nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir (P.62).

B. İkinci İhlal Kararı

Aynı başvurucu hakkında, bu kez de İstanbul 21. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 11/7/2018 tarihinde örgüt yöneticiliğinden mahkumiyet kararı verilmiş, başvurucunun AYM’nin yukarıdaki ihlal kararına atıfla yaptığı temyiz başvurusu reddedilerek yerel mahkeme kararı Yargıtay tarafından onamıştır. Onama kararı üzerine başvurucu tekrar AYM’ye bireysel başvuruda bulunmuş ve AYM’de aşağıdaki gerekçelerle tekrar ihlal kararı vermiştir;[2]

Anayasa Mahkemesi aynı mahiyetteki şikâyetleri Yılmaz Çelik (aynı kararda bkz. §§ 45-62) kararında incelemiştir. Anayasa Mahkemesi, derece mahkemelerinin kararlarında Hizb-ut Tahrir’in bir terör örgütü olarak kabul edilmesine ilişkin olarak yeterli bir değerlendirme yapılmadığını ve derece mahkemelerinin bazı şablon cümlelerin tekrarı görünümünde olan kararlarını hangi temele dayandırdıklarını yeterince açık olarak belirtmediklerini tespit etmiştir. Anayasa Mahkemesi ilave olarak Hizb-ut Tahrir örgütünün bir terör örgütü olup olmadığına yönelik olarak derece mahkemelerinin ve Yargıtayın, başvurucunun temel iddiaları ile mahkemelerin resen tespit edecekleri ve yargılamanın doğasının gerektirdiği sorulara cevap verebilecek nitelikte gerekçe hazırlamaları gerekirken bunu yapmadıkları sonucuna ulaşmıştır. Bu gerekçeyle de Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir (P.20).

İlk derece mahkemesinin başvurucunun mahkûmiyetine ilişkin kararının gerekçesi ile Yargıtay ilamı incelendiğinde Hizb-ut Tahrir’in bir terör örgütü olarak kabul edilmesine ilişkin olarak yeterli bir değerlendirme yapmadığı, gerekçelerin başvurucunun temel iddialarını karşılamadığı, mevcut başvuruda da anılan Yılmaz Çelik kararından ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir (P.21).

C. İhlal Kararları Bağlamında Güncel Yargılamaların Değerlendirilmesi

İhlal karalarından da anlaşılacağı üzere, AYM yirmi yıldır terör örgütü olarak kabul edilen Hizb-ut Tahrir’in, terör örgütü kabulünün tekrar tartışılmasını ve bir nevi yerel mahkemeden bu kabulü kaldırmasını istemiştir. Acaba AYM, aynı cesareti Gülen Hareketi mensuplarının başvurularında neden hiç gösterememektedir? Zira Hizb-ut Tahrir örgütü için yazdığı aşağıdaki gerekçeleri Gülen Hareketi için bugüne kadar hiç yazamamıştır.

1. Başvurucunun; “nihai amacımız hilafet devleti kurmak olsa da bu oluşum bir terör örgütü değildir” şeklindeki savunmasının gerekçeli olarak karşılanmadığını söyleyen AYM;[3]

Yargıtay tarafından daha dört yıldır terör örgütü olarak kabul edilen Gülen Hareketiyle ilgili yargılamalardaki sanıkların “anayasal düzeni ortadan kaldırmak amaçlarının bulunmadığı, hizmet hareketinin bir terör örgütü olmadığına” ilişkin savunmalarının karşılanmadığını söyleyememiştir.

2. Yargıtay’ın 2001 yılında terör örgütü kabul edip yirmi yıldır istikrarlı şekilde bu kabulü sürdürdüğü Hizb-ut Tahrir ile ilgili bu kabulün yeniden tartışılmasını isteyen AYM,

Konu Gülen Hareketi olunca, Yargıtay’ın 4 yıl önce verdiği, ancak onlarca usul ve esas hatasıyla dolu hukuka aykırı örgüt kabulünün tekrar tartışılmasını isteyememiştir.

3. Mensupları hakkında yirmi yıldır çok sayıda terör örgütü üyeliğinden mahkumiyet kararları verilen Hizb-ut Tahrir ile ilgili başvuruda; başvurucu hakkındaki soruşturma ve yargılama süreçlerinde bahse konu örgütün ideolojisi, savunduğu fikirler ve eylem tipi değerlendirmeye tabi tutulmamış; önceki mahkeme kararlarında Hizb-ut Tahrir’in bir terör örgütü olarak kabul edildiği olgusundan hareket edilerek başvurucunun söz konusu örgütün üyesi olup olmadığı üzerine yoğunlaşılmıştır (P.36)” diyerek, yerel mahkemenin; Hizb-ut Tahrir’in terör örgütü olduğu olgusundan hareket etmesini ve Hizb-ut Tahrir’in terör örgütü olup olmadığı hususunu tekrar değerlendirmeden sadece sanığın bu örgütün üyesi olup olmadığı noktasına yoğunlaşmasını eksiklik olarak gören AYM;

Gülen Hareketiyle ilgili olarak; Yargıtay’ın üstelik ilk derece mahkemesi olarak verdiği tek bir kararla yapılan silahlı örgüt kabulünün esas alınıp, yalnızca Gülen Hareketine mensup olduğu için on binlerce kişinin mahkum edilmesine ve mahkumiyet kararlarında da, bu kişilerin sadece Gülen Hareketi mensubu olup olmadıklarına bakılmasına ses çıkarmamıştır.

4. Hizb-ut Tahrir’le ilgili ilk kararında, başvurucunun; “Hizb-ut Tahrir’in terör örgütü kabul edildiği emsal kararda, “somut eylemin” örgüt kabulüne esas alınması gerekirken, örgütün amacı gibi hususların esas alındığına” ilişkin savunmalarının karşılanmadığını kabul eden AYM,[4]

Gülen Hareketinin silahlı örgüt olarak kabul edildiği 16. Ceza Dairesinin kararında, somut eylem olarak iki hakimin verdiği kararlar yerine, bu yargılamayla ilgisi olmayan 15 Temmuz eylemlerinin örgüt kabulüne esas alınmasına acaba neden göz yummaktadır?

5. 2009’da Hizb-ut Tahrir’e ait 1 adet uzun namlulu silah, 2 adet tabanca, 5 adet tüfek ve 6 adet kuru sıkı tabanca ele geçirildiğini, örgüt üyesi şahısların silahlı faaliyet yürütmeye psikolojik olarak hazır oldukları ve uygun bir zemin bulmaları hâlinde silahlanabileceklerini değerlendiren Emniyet Genel Müdürlüğü raporuna itibar etmeyen AYM,[5]

Gülen Hareketi ile ilgili yargılamalarda, MİT veya Emniyet Genel Müdürlüğünden gelen her raporu ve değerlendirmeyi mahkemelerin mutlak hakikat ve kesin delil olarak kabul etmelerine neden sessiz kalmaktadır?

6. Hizb-ut Tahrir’e ait evlerde silah ele geçirildiğini kabul eden, ancak ele geçen silahların somutlaştırılmadığını ve mevcut yargılamayla ilgisinin kurulmadığını, silahlara ilişkin soruşturma ve kovuşturmanın akıbetinin araştırılmadığını ve silahların Hizb-ut Tahrir yargılamalarıyla bir ilgisinin olup olmadığının tartışılmamasını eksiklik olarak gören AYM,[6]

2015 yılında başlayan ve esas olarak iki hakimin görevi kötüye kullanma suçundan yargılandığı bir davada, iddianame konusu olmayan ve olması da mümkün bulunmayan 15 Temmuz 2016 tarihli olaylar ve bu olaylarda kullanılan silahlar ile mevcut yargılamanın ilgisinin nasıl kurulduğunu, bu silahlara ilişkin soruşturma ve kovuşturmaların akıbeti belli değilken ve 15 Temmuz yargılamaları devam ederken, bu silahlarla Gülen Hareketinin bağlantısının nasıl kurulabildiğini sorgulamamış ve bu durumu eksiklik olarak görmemiştir.

7. Hizb-ut Tahrir’in nihai amacının hilafet devleti kurmak yani, anayasal düzeni değiştirmek olduğunu bildiğini, bu amacı bilerek ve isteyerek Hizb-ut Tahrir’e katıldığını ve bu amaca erişmek için faaliyet yürüttüğünü kabul eden başvurucu hakkındaki mahkumiyet gerekçesini yeterli bulmayan AYM,

Gülen Hareketi ile ilgili yargılamalarda; anayasal düzeni değiştirmek gibi bir nihai amaçlarının olmadığını, böyle gizli bir amaç varsa dahi bilmediklerini ve Gülen Hareketi olarak adlandıran sivil toplum kuruluşuna mensup olduklarını belirten sanıkların mahkumiyet gerekçelerini hiç sorgulamadığı gibi bu gerekçeleri gayet makul ve yeterli bulmuştur.

8. Yargıtay’ın, Hizb-ut Tahrir’i yirmi yıldır terör örgütü kabul ettiğini bildiğini, bu kabulü bilerek ve anayasal düzeni değiştirmek amacıyla bu oluşuma girdiğini ve “Hizb-ut Tahrir’in İslam’ın bütün kurum ve kurallarıyla yeryüzünde egemen olması için hilafet devletini kurma amacını taşıyan, kökten değişimci (radikal) bir örgüt olduğu konusunda bir itirazı bulunmadığını (P.46)” belirten başvurucu hakkındaki mahkumiyet gerekçelerini yeterli bulmayan AYM,

Yargıtay’ın (yanlış ve hukuka aykırı kararıyla) 26/9/2017’de Gülen Hareketini terör örgütü kabul etmesine rağmen, Gülen Hareketi mensuplarının bu tarihten önceki yasal ve rutin faaliyetleri nedeniyle yargılanmalarını görmezden geldiği gibi; Yargıtay’ın kabulünden önce de bu oluşumun terör örgütü olduğunu ve yargının bile çok gizli olduğunu ve çok az sayıda kişinin bildiğini söylediği nihai amaçtan bu kişilerin haberdar olduklarını kabul eden yerel mahkeme gerekçelerini yeterli bulmuştur.

9. Hizb-ut Tahrir Türkiye Vilayeti Resmî Sözcüsü olan ve Anayasa’nın Cumhuriyete ilişkin değiştirilemez maddelerine rağmen hilafet devleti getirmek amacıyla örgüt adına bildiri hazırlayarak internete koyduğunu kabul eden sanığın faaliyetlerini terör örgütü üyeliği için yeterli bulmayan AYM,[7]

Gülen Hareketiyle ilgili yargılamalarda; bankaya para yatırma, çocuğunu özel okula gönderme, Bylock kullanma, burs verme, sendikaya üye olma, gazete aboneliği gibi yasal faaliyetlerin terör örgütü üyeliğine gerekçe yapılmasına sessiz kalmıştır.

10. 2009 yılında çok sayıda silah ele geçirilse de, kurulduğu 1967 yılından 2016 tarihli son Emniyet Genel Müdürlüğü raporuna kadar silahlı eyleme karışmadıkları için Hizb-ut Tahrir ile ilgili terör örgütü kabulünü gerekçesiz bulan AYM,[8]

Gülen Hareketinin 1966’dan 15/7/2016’ya kadar silahlı hiçbir eyleme karışmadığı Yargıtay tarafından da kabul edilmesine rağmen, 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu’nun bu tarihten önceki MİT krizi, 17/25 operasyonları ve MİT tırları gibi olaylar ile MGK, Devlet ve Hükümet yetkililerince yapılan açıklamaları Gülen Hareketinin silahlı örgüt kabulünde esas almasına ses çıkarmamıştır.[9]

11. Nihai amacı hilafet devleti kurmak olan Hizb-ut Tahrir için; “iktidarın meşru yollarla değiştirilebildiği bir demokratik düzende zora ve şiddete başvurmak gayrimeşrudur. Ancak terör örgütü olmaya bağlanan ağır hukuksal sonuçlar gözetildiğinde kamu makamlarının bu konudaki değerlendirmelerini daha özenli yapmaları beklenir” diyerek çok ince hassasiyet gösteren AYM,[10]

Gülen Hareketinin yargı tarafından terör örgütü kabul edilmesinden önce bazı kamu makamları (MGK, EGM, MİT), devlet ve hükümet yetkililerince yapılan özensiz açıklamalara ve bu açıklamaların başta kendisi olmak üzere, 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu tarafından da dikkate alınmasına karşı aynı hassasiyeti hiçbir şekilde göstermemiştir.

12. Hizb-ut Tahrir’in silahlı bir örgüt olmadığını, dünyanın hiçbir yerinde herhangi bir şiddet eylemi gerçekleştirmediğini ve 1967 yılından beri silahlı eyleme karışmadığını belirten başvurucunun bu savunmalarının karşılanmadığını kabul eden AYM,[11]

Gülen Hareketi mensuplarının, “FETÖ/PDY” adı verilen bir terör örgütüne değil, Gülen Hareketi adlı sivil toplum kuruluşuna mensup olduklarına, bu oluşumun da şiddet yanlısı olmadığına ve 1966’dan beri Türkiye’de ve Dünya’da hiçbir şiddet eylemine karışmadıklarına ilişkin savunmalarının karşılandığını kabul etmiştir.

13. Hizb-ut Tahrir’in terör örgütü kabulünde; örgütün çok sayıda silaha sahip olmasının değil; “silahlı eyleme karışıp karışmadığı ve şiddet yöntemlerine başvurup başvurmadığı” olgusunun değerlendirilmesi gerektiğini belirten AYM,[12]

Gülen Hareketinin terör örgütü kabulünde; “cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin bir ihtimalin” yeterli olduğunu kabul ederek; “Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuk” ile “silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması” şeklindeki 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu’nun gerekçelerini makul ve yeterli bulmuştur.[13]

14. Hizb-ut Tahrir kararında; suçun hukuka aykırılık, maddi ve manevi unsurlarına ilişkin iddiaların uygun bir şekilde değerlendirilmemesini ve bazı şablon ifadelere yer verilmesini gerekçeli karar hakkının ihlali kabul eden AYM,[14]

Gülen Hareketi söz konusu olunca;

–Suçun manevi unsurunun hiç değerlendirilmemesini veya “bilmesi gerekir” gibi varsayımlarla bu unsurun varlığını kabul eden gerekçeleri,

–15 Temmuz olaylarına ilişkin şablon değerlendirmeleri kopyala yapıştır şeklinde yazarak Gülen Hareketinin tüm mensuplarına mal eden gerekçeleri,

–Suçun maddi unsuru olan hiyerarşik yapıya dahil olmayı; “Bylock kullanıyorsa dahildir, Bank Asya’ya para yatırmışsa dahildir, dernek üyesiyse dahildir” gibi basmakalıp ifadeler bağlayan gerekçeleri ve

–Tatbikata gittiğini sanarak hareket eden askeri öğrencilerin içinde bulunduğu hukuka uygunluk nedenlerini göz ardı eden gerekçelerini yeterli görmektedir.

15. Hizb-ut Tahrir kararında; ilk derece mahkemelerinden terör örgütünün varlığını veya sanıkların örgütle olan ilişkilerini ikna edici biçimde değerlendirmelerini isteyen AYM;

Gülen Hareketi söz konusu olunca; “ankesörle aranmayı, çocuklarını okula göndermeyi ya da cüzdanında 1 dolar bulunmasını” örgütle ilişki kabul eden mahkeme gerekçelerini ikna edici bulmuştur.

16. Hizb-ut Tahrir kararında; yargılamanın sonucunu değiştirme ihtimali bulunan iddiaların dikkate alınmaması ve gereği gibi değerlendirilmemesini adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkının ihlali olarak kabul eden AYM,[15]

Hukuka aykırı olarak elde edildiği Ceza Genel Kurulu’nun 20/12/2018 tarihli kararıyla[16] da itiraf(!) edilen Bylock ve TCK’nın 138. maddesi gereğince suç oluşturacak şekilde saklanan iletişim bilgilerinin hukuka aykırı delil olduğuna ilişkin iddiaları hiç dikkate almamıştır. Acaba, “hukuka aykırı delillerin hükme esas alınması, yargılamanın sonucunu değiştirmez” şeklinde hukuka aykırı bir düşünceye mi sahiptir?

17. Hizb-ut Tahrir ile ilgili başvuruda; “adil bir muhakeme bakımından asıl önemli hususlardan biri tarafların adaletin işleyişine olan güveni (P.61)”dir diyen AYM,

Gülen Hareketi söz konusu olunca; dünyada eşi benzeri görülmemiş şekilde 1 milyon kişiye “FETÖ/PDY” soruşturma ve kovuşturması açarak hukuka ve adalete olan güveni sıfırlayan yargıya ses çıkarmamıştır.

18. Hizb-ut Tahrir’e ait yayınlarda zor ve şiddet kullanmaya yönelik kışkırtıcı düşüncelere ve yasalara aykırı olan ve dış dünyaya yansıyan suç teşkil eden bir davranışa rastlanmadığını belirterek, yirmi yıldır Yargıtay’ın terör örgütü kabul ettiği bu yapının örgüt olup olmadığının yeniden araştırılmasını isteyen AYM,[17]

İlahiyat camiasının zamanında referans gösterdiği ve insanların kütüphanelerinde bulundurdukları tefsir, hadis ve dua kitapları, hiçbir şiddet içermemelerine rağmen, emniyet müdürlüklerince örgütsel doküman olarak basına servis edilmesiyle ilgili her hangi bir hak ihlali bulmamıştır.

19. Hizb-ut Tahrir’in; “Türkiye’de ve diğer ülkelerde kendilerine karşı silahlı bir baskı olması durumunda bile silaha başvurmayacaklarını ve şiddeti bir yöntem olarak benimsemedikleri (P.53)” şeklindeki açıklamasını dikkate alarak, terör örgütü üyeliğinin yeniden tartışılmasını isteyen AYM,

Hayatları boyunca hiçbir şiddet eylemine karışmamış ve ellerine bir kez bile silah almamış kişilere ters kelepçe takılarak TV ekranlarına ve basına silahlı örgüt üyesi olarak servis edilmelerinde de, örgüt ve örgüt üyeliği kavramlarının yeniden tartışılmasını isteyebilecek midir?

Sonuç

AYM’nin bu kararından anlaşılması gereken şudur; her şey konjonktüre bağlıdır ve AYM daha önce verdiği kararlarının tam zıddını her zaman verebilir. Zira yirmi yıldır terör örgütü kabul edilen Hizb-ut Tahrir için örgüt kabulünü tekrar tartış ve gerekirse kaldır demiştir ve Gülen Hareketi için de aynı şeyleri söylemesi pekala mümkündür. Bu nedenle, ümitsizliğe düşmeden hukuki mücadele devam ettirilmelidir. Çünkü ortada hukuken verilmiş bir silahlı örgüt kararı olmadığı gibi bu örgütün mensubiyeti olma suçu da yoktur. Şeklen verilen, ancak için de onlarca usul ve esasa ilişkin hata barındıran örgüt kabul kararı ise hukuk geri geldiğinde ilk önce çöp olacaktır.

Burada bir konunun izahın da fayda vardır. TMK’da 2003’te yapılan değişikliklerden sonrası Hizb-ut Tahrir’in “terör örgütü” olarak kabulü doğru değildir ve bu konuya ilişkin geniş açıklama kitabımızda mevcuttur. AYM’nin Hizb-ut Tahrir konusundaki ihlal kararı ve gerekçeleri ise doğrudur. Yanlış olan Yargıtay’ın bu konuda verdiği karardır. Eleştirdiğimiz husus; AYM’nin Hizb-ut Tahrir için hukukun gereğini yaparak Yargıtay kararını dikkate almayıp, konu Gülen Hareketi olunca Yargıtay’ın bir tane tartışmalı kararına mutlak doğru muamelesi yapmasıdır. Doğru olan, AYM’nin Hizb-ut Tahrir kararında ortaya koyduğu ilke ve gerekçelere tüm dosyalarda yer vermesidir.

DİPNOTLAR:

[1] AYM’nin Yılmaz Çelik kararı, B.No: 2014/13117, 19/7/2018; https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2014/13117?BasvuruAdi=y%C4%B1lmaz+%C3%A7elik

[2] AYM’nin Yılmaz Çelik kararı, B.No: 2020/5280, 08/9/2021; https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2020/5280?BasvuruAdi=y%C4%B1lmaz+%C3%A7elik

[3]        “Başvurucu; yargılamanın aşamalarında Hizb-ut Tahrir örgütünün üyesi ve sözcüsü olduğunu, örgüt adına bildiri hazırlayarak internete koyduğunu kabul etmiştir. Başvurucu, örgüte isnat edilen dokümanların sorumluluğunu kabul etmemiştir. Hizb-ut Tahrir örgütünün silahlı bir örgüt olmadığını, dünyanın hiçbir yerinde herhangi bir şiddet eylemi gerçekleştirmediğini, cebir, şiddet veya baskı yöntemini benimsemediğini, resmî kurumların da bunu bildiğini ifade etmiştir. Başvurucu, savunmasında Hizb-ut Tahrir örgütünün amacının İslam coğrafyasında hilafetin tekrar tesisini sağlamak olduğunu belirtmiştir. Başvurucu, düşüncelerini şiddete başvurmadan ve bilhassa basın yolu ile yaymaya çalıştıklarını ifade etmiştir.” (İlk ihlal kararı P.11)

[4]          “Başvurucu; Hizb-ut Tahrir’e üye olduğu gerekçesiyle cezalandırıldığını, anılan oluşumun şiddet yanlısı bir örgüt olmadığı için terör örgütü sayılamayacağını ileri sürmüştür. Başvurucunun iddiaları şu şekilde özetlenebilir:

Başvurucu; Hizb-ut Tahrir hakkında pek çok bilimsel çalışma yapıldığını, örgütün hiçbir şiddet ve terör eyleminde bulunmadığını ve cihat kavramını silahlı mücadele olarak değerlendirmediğini belirtmiştir. Başvurucuya göre açılan kamu davalarında örgütün zor ve şiddet kullandığına ilişkin herhangi bir somut kanıt elde edilememiştir. Hizb-ut Tahrir hakkındaki ilk karar olan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 19/4/2004 tarihli kararı daha sonraki kararlara emsal oluşturmuş ise de bu kararda Yargıtay, somut eylemi değil örgütün amacını gözeterek sonuca ulaşmıştır.” (İlk ihlal kararı P.33)

[5]          “Emniyet Genel Müdürlüğünden Hizb-ut Tahrir örgütünün silahlı terör örgütü olarak kabul edilmesine dayanak olan bilgi ve belgeler ile mahkeme kararları Anayasa Mahkemesince istenmiştir. 24/2/2017 tarihli kapsamlı raporda özetle aşağıdaki hususlara değinilmiştir:

vii. Örgüte yönelik ilk operasyonun yapıldığı 1967 yılından raporun hazırlandığı tarihe kadar geçen süre içinde örgüt, silahlı eyleme karışmamıştır. Örgüte yönelik gerçekleştirilen soruşturma ve kovuşturmaların tamamının örgüt propagandası yapma, örgüte eleman kazandırmak için çalışma, örgütsel dokümanları basma ve dağıtma, örgüt adına internet üzerinden yayın yapma, örgütsel toplantılar yapma suçlamaları nedeniyle yürütüldüğü anlaşılmaktadır. 2009 yılında yapılan bir operasyonda 1 adet uzun namlulu silah, 2 adet tabanca, 5 adet tüfek ve 6 adet kuru sıkı tabanca ele geçirilmiştir.

viii. Örgüt üyesi şahısların silahlı faaliyet yürütmeye psikolojik olarak hazır oldukları ve uygun bir zemin bulmaları hâlinde silahlanabilecekleri değerlendirilmektedir. (İlk ihlal kararı P.23)

[6]          “Bununla birlikte yukarıda alıntılanan kararda “müstakar içtihatların” hangileri olduğu açıklanmadığı gibi örgüte yapılan operasyonda silah ele geçirildiği şeklindeki gerekçe de somutlaştırılabilmiş ve mevcut yargılamayla ilgisi kurulabilmiş değildir. Emniyet raporlarında 2009 yılında yapılan bir operasyonda bazı silahların ele geçirildiği bildirilmiş ise de söz konusu silahlara ilişkin soruşturma ve kovuşturmanın akıbeti, silahların Hizb-ut Tahrir yargılamalarıyla bir ilgisinin olup olmadığı, ilgisi varsa söz konusu silahların örgütü bir terör örgütü olarak nitelendirmeye ve başvurucuyu terör örgütü üyesi olarak kabul etmeye elverişli olup olmadığı yönünden tartışılmamış; başka bir mahkeme kararında tartışılmış ise o karar da gösterilmemiştir.” (İlk ihlal kararı P.56)

[7]          “Başvurucu; yargılamanın aşamalarında Hizb-ut Tahrir örgütünün üyesi ve sözcüsü olduğunu, örgüt adına bildiri hazırlayarak internete koyduğunu kabul etmiştir.” (İlk ihlal kararı P.11)

[8]          “Bu kapsamda emniyet raporlarına göre örgüte yönelik ilk operasyonun yapıldığı 1967 yılından Anayasa Mahkemesine sunulan son raporun hazırlandığı 2016 yılına kadar geçen süre içinde anılan örgütün silahlı eyleme karışmadığı anlaşılmaktadır. Örgüte yönelik soruşturma ve kovuşturmaların tamamında yöneltilen isnat; örgüt propagandası yapmak, örgüte eleman kazandırmak için çalışmak, örgütsel dokümanları basmak ve dağıtmak, örgüt adına internet üzerinden yayın yapmak, örgütsel toplantılar yapmaktır.” (İlk ihlal kararı P.51)

[9]          16 Ceza Dairesi Kararı: “…Ancak bu değerlendirme yapılırken, 2012 yılı ve sonrasında örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından yapılan operasyonlar gibi, örgütün nihai amacını açıkça ortaya koymaya başladığı sansasyonel olaylar sonrasında; Milli Güvenlik Kurulu’nun, 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda sözde “hizmet hareketi” adlı, legal görünümlü illegal yapının, paralel bir devlet kurma amacında olan, devletin varlığına ve anayasal düzenine karşı ciddi tehdit oluşturan bir örgüt olarak kabul edilmesi, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükümet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip, kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da göz ardı edilmemesi gerekir.” Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/4/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararı: “…Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.”

“Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulunun 30.10.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyuyla paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleriyle işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütüyle devletin tüm kurum ve birimleriyle birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükümet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyuyla paylaşılması gibi olguların da göz ardı edilmemesi gerekir.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 T., 2017/16. MD-956 E., 2017/370 K. sayılı kararı.

[10]   “…İktidarın meşru yollarla değiştirilebildiği bir demokratik düzende zora ve şiddete başvurmak gayrimeşrudur. Ancak terör örgütü olmaya bağlanan ağır hukuksal sonuçlar gözetildiğinde kamu makamlarının bu konudaki değerlendirmelerini daha özenli yapmaları beklenir.” (İlk ihlal kararı P.57)

[11]       “…Örgüte yönelik ilk operasyonun yapıldığı 1967 yılından Anayasa Mahkemesine sunulan son raporun hazırlandığı 2016 yılına kadar geçen süre içinde anılan örgütün silahlı eyleme karışmadığı anlaşılmaktadır.” (İlk ihlal kararı P.57)

[12]       “…Terör örgütlerinin söz konusu olduğu durumlarda ilk olarak değerlendirilmesi gereken, örgütün temel haklar kapsamında kaldığı iddia edilen fikirleri değil amaçlarına ulaşmak için anayasal bakımdan korunması mümkün olmayan şiddet yöntemlerine başvurup başvurmadığıdır.” (İlk ihlal kararı P.35)

[13]       Ceza Genel Kurulu Kararı: “a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir.”

“Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK’da yapılanan FETÖ/PDY/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkânının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte;”

“…Tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK’nın 314’üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütü olduğu izahtan varestedir.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 T., 2017/16. MD-956 E., 2017/370 K. sayılı kararı

Ceza Dairesi Kararı: “Örgütün, silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez. Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkânının olması gerekli ve yeterlidir. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/4/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı.

[14]       “Suçun hukuka aykırılık unsuru ile maddi ve manevi unsurlarına, suça etki eden nedenler ile özel görünüş biçimlerine ilişkin iddiaların mahkemece dikkate alınması ve uygun bir şekilde değerlendirilmesi gerekebilir. Sanıklar tarafından ileri sürülen ve yargılamanın sonucunu etkileme ihtimali bulunan bu tür iddiaların dikkate alınmaması veya gereği gibi değerlendirilmemesi gerekçeli karar hakkını zedeleyebilir. Mahkemenin sanığın hükmün sonucunu değiştirebilecek iddialarını dikkate aldığından söz edilebilmesi, önemli ölçüde gerekçenin bu iddialara cevap verebilecek nitelikte hazırlanması ile mümkündür.” (İlk ihlal kararı P.42)

“Başvurucu tarafından derece mahkemeleri önünde savunulan argümanların davanın sonucuna etkili olmadığı da söylenemez. Söz konusu argümanlar derece mahkemelerince ya cevapsız bırakılmış ya da bunlara ilgili ve yeterli bir yanıt verilmemiştir. Özünde bazı şablon cümlelerin tekrarı görünümünde olan kararlarını hangi temele dayandırdıklarını yeterince açık olarak belirtmeyen derece mahkemelerinin başvurucunun ileri sürdüğü ve tartışılması için mahkemelerin önüne getirdiği hukuki görüşleri makul bir ölçüde değerlendirmediği anlaşılmaktadır.” (İlk ihlal kararı P.60)

[15]       “Somut olayda başvurucu tarafından ileri sürülen ve yargılamanın sonucunu değiştirme ihtimali bulunan iddiaların dikkate alınmaması ve gereği gibi değerlendirilmemesi nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.” (İlk ihlal kararı P.62)

[16]       Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20/12/2018 T., 2018/16-419 E., 2018/661 K. sayılı kararı.

[17]       “Hizb-ut Tahrir bilgi notlarında, örgüte ait yayınların hiçbirinde zor ve şiddet kullanmaya yönelik kışkırtıcı düşüncelere ve yasalara aykırı, dış dünyaya yansıtılan suç oluşturucu bir davranışa rastlanmadığı ifade edilmektedir. Üstelik başvurucunun iddiasına göre örgüt; Türkiye’de ve diğer ülkelerde kendilerine karşı silahlı bir baskı olması durumunda bile silaha başvurmayacaklarını, şiddeti bir yöntem olarak benimsemediklerini açıklamıştır. Buna rağmen önceki kararları veren mahkemeler de eldeki başvuruya ilişkin kararları veren mahkemeler de bu hususları gözeterek bu örgütün 5237 sayılı Kanun anlamında bir örgüt olup olmadığını ve eylemlerinin başka bir suçu oluşturup oluşturmadığını değerlendirmemişlerdir.” (İlk ihlal kararı P.53)

AİHM’İN NAZLI ILICAK KARARINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

1. Başvuruya İlişkin Süreç

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), 14/12/2021 tarihinde gazeteci Nazlı Ilıcak ile ilgili verdiği kararında Türkiye’yi bir kez daha mahkûm etmiştir.[1]

Gazeteci Nazlı Ilıcak ile ilgili süreç şu şekilde gerçekleşmiştir:

15/7/2016 tarihinde gerçekleşen darbe teşebbüsünden önce Bugün Gazetesi’nde yazdığı yazılar ve attığı twitler gerekçe gösterilerek 26/7/2016 tarihinde gözaltına alınan N. Ilıcak, 29/7/2016 tarihinde silahlı terör örgütü üyeliği ve silahlı terör örgütüne yardım suçlamalarıyla tutuklanmıştır. 

14/4/2017 tarihinde tamamlanan “FETÖ’nün darbe girişimine iştirak eden medya yapılanması soruşturması” kapsamında, Ilıcak hakkında; “Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme”, “Hükümeti ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme” ve “Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme” suçlarından dava açılmış ve üçer kez ağırlaştırılmış müebbet cezasıyla cezalandırılması istenmiştir.

 Ilıcak hakkında Şubat 2018’de hükmedilen ağırlaştırılmış  müebbet hapis cezası, 03/10/2018 tarihinde istinaf mahkemesince onanmış, ancak bu karar 05/7/2019 tarihinde Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından bozulmuştur. Bozma üzerine tekrar yapılan yargılama sonucu İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesi, 4/11/2019 tarihinde “örgüte üye olmamakla birlikte bilerek ve isteyerek yardım etmek” suçundan Ilıcak’ı 8 yıl 9 ay hapis cezasına çarptırmıştır.

Ilıcak, haksız tutuklandığı ve ifade hürriyetinin ihlal edildiği iddiasıyla 14/11/2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine (AYM) bireysel başvuruda bulunmuş, bu tür davalarda siyasal iktidarın arzu ve isteklerine aykırı karar verebilecek kadar bağımsız ve tarafsız olmadığı açık olan AYM, Ilıcak’ın ileri sürdüğü şikâyetlerle ilgili herhangi bir hak ihlali bulmamış ve başvuruyu reddetmiştir. Bu karar üzerine konu AİHM’e taşınmıştır. 

2. Başvuruya İlişkin AİHM Süreci

AİHM, Ilıcak tarafından 19/12/2016 tarihinde yapılan başvuruyla ilgili olarak, Ilıcak’ın terör örgütü üyesi olduğuna veya hükümeti devirmeye çalıştığına ilişkin hiçbir somut delil bulunmadığına karar vermiştir.

AİHM; “Ilıcak’ın bazı medya organlarındaki gazetecilik faaliyetleri ve sosyal medya üzerinden mesajları aracılığıyla darbe girişiminin olası faillerinin kimliklerini sorgulamasını bir terör örgütü ile ilişkilendirmeye dayalı hükümetin kurduğu mantık kabul edilemez” demiştir. Bu tespitten yola çıkan Mahkeme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) özgürlük ve güvenlik hakkını düzenleyen 5 ve ifade hürriyetini düzenleyen 10. maddelerinin ihlaline ve 16 bin Euro manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir.

3. Kararın Anlamı ve Güncel Yargılamalara Bakan Yönü

Karar, AİHM’in yıllardır uyguladığı içtihatlarının somut olaya uygulanmış halidir ve bu yönüyle beklenen bir karardır. Bununla birlikte, kararda güncel yargılamaları da doğrudan ilgilendiren hususlara yer verilmiştir.

Öncelikle AİHM, 15 Temmuz sonrası verdiği kararlarında evrensel hukuk ilkelerini, Sözleşmenin koruma altına aldığı hak ve hürriyetlerin kapsam ve uygulamasını hatırlatarak şu hususlara yer vermektedir;

-Uygulanan tedbirler kanunla öngörülmeli, yargılamalar mevzuata uygun yapılmalıdır,

– Deliller somut ve her türlü şüpheden uzak olmalıdır,

-Hukuki kavramlar öngörülemez biçimde yorumlanmamalıdır,

-Hukukun evrensel ilkeleri zedelenmeksizin uygulanmalı, Sözleşme’de öngörülmüş hak ve hürriyetler AİHM içtihatları doğrultusunda yorumlanmalıdır.

a. İçeriğinde Suç Tespiti Yapılamayan Görüşmeler Suçlamaya Dayanak Teşkil Etmez

AİHM; “içeriği belli olmayan ve konuşma tarihinden sonra cezai takibata uğrayan kişilerle yapılan telefon görüşmelerinin suçlamaya dayanak yapılamaz (P.152)” demiştir. Mahkemeye göre, isnat edilen suçun işlendiğine ilişkin somut delil bulunmayan görüşme içerikleri olmadan tutuklama kararı verilemez. Tutuklama kararı dahi verilemeyen bir gerekçeyle mahkumiyet kararı verilemeyeceği izahtan varestedir.

Karardaki bu ifadeden hareketle; bir kişinin meslektaşlarıyla, komşularıyla, yakınlarıyla ya da başka insanlarla görüşmesi, telefonlaşması ya da başka türlü iletişim araçlarıyla iletişim kurması kişiyi bir suçun şüphelisi yapmaz. Şu halde, suç şüphesi ancak kişinin iddia edilen suçu işlediğini gösteren somut delillerin bu görüşme içeriklerinden elde edildiği durumlarda var olabilir.

Mevcut yargılamalarda arayanı dahi belli olmayan HTS kayıtlarının, aynı baz istasyonundan sinyal alma/vermenin ve haklarında soruşturma veya kovuşturma olan kişilerle geçmişte yapılan telefon görüşmelerinin suç delili kabul edildiği düşünüldüğünde, AİHM kararı daha anlamlı hale gelmektedir. Bu yargılamalar, özel kastla işlenebilen örgüt üyeliği suçunu taksirin dahi aranmadığı şekli bir suça dönüştürmüş ve insanların tamamen masum eylemlerinden terör suçu üretmiştir. AİHM’in benzer yaklaşımı tüm meslek mensupları için geliştireceğini söylemek yanlış olmayacaktır.

b. Yasal Bir Kuruluşta Çalışmak Suçlamaya Dayanak Teşkil Etmez

Kararda, çalıştıkları kurum dolayısıyla örgüt üyeliğiyle suçlanan on binlerce kişiyi doğrudan ilgilendiren hususlara da yer verilmiştir. Öncelikle AİHM, “medya yapılanması” olarak iddianame ve kararlarda yer verilen Bugün, Özgür Bugün, Özgür Düşünce, Zaman, Millet, Eylem veya Yeni Hayat gibi gazete ve dergiler ile Samanyolu TV, Kanaltürk ve Bugün TV’nin suçlamaya konu zamanda tamamen yasal kitle iletişim organizasyonları olduklarını ortaya koymuş (P.137) ve çalıştığı medya kuruluşları tarafından başvurucunun ücretlerinin ödenmesine dair mali belgelerin, bunların miktarlarının olağan ve normal niteliği itibariyle profesyonel bir gazeteciyi işverenleriyle bağlaması dışında bir bağlantının mevcudiyetini kanıtlamayacağını belirtmiştir (P.153).

Bu paragraflardan çıkan sonuç; yasal bir kurum ve kuruluşta (dernek, sendika, medya kuruluşu, okul, dershane vb.) çalışan ve aldığı maaş dışında işvereni ile arasında başka bir bağ tespit edilemeyen kişilere örgüt üyeliği suçlaması yöneltilemeyeceğidir.

c. Gazeteci ya da Siyasi Bir Muhalifin Meşru Faaliyeti Suçlamaya Dayanak Teşkil Etmez

AİHM; “başvuranın tutuklanmasına karar veren makamların ve bazı kitle iletişim kuruluşlarındaki yalnızca gazeteci olarak çalışmasını ve kamuyu ilgilendiren meseleler hakkındaki yalnızca makale ve röportajlarını terör örgütü kapsamındaki faaliyetler ile özdeşleştirmek için bu olayda izledikleri mantığın, olguların kabul edilebilir bir değerlendirmesi olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır (P.143)”  dedikten sonra, araştırmacı bir gazetecinin veya siyasi bir muhalifin meşru faaliyetleri niteliğindeki olguların, ulusal hukuk ve Sözleşme ile güvence altına alınan “ifade ve basın özgürlüğünün başvurucu tarafından kullanılması” kapsamına girdiğini ve hiçbir şekilde bu özgürlüklere getirilen meşru kısıtlamaların ötesine geçen bir amaca yönelik bütünlük oluşturmadığını belirtmiştir (P. 158).

Bu paragraflardan da anlaşılacağı üzere, Türkiye’de genel bir yargı pratiğine dönüşen muhalif her söylem ve gazetecilik faaliyeti kapsamındaki meşru eylemlerin cezalandırmaya gerekçe yapılmasının hukuki bir karşılığı yoktur.   

d. Başvurucu Hakkında Uygulanan Tedbirler AİHS’in 15. Maddesinin Gerektirdiği Şartlara Uygun Değildir

AİHM; suçun işlendiğine ilişkin güçlü şüphelerin varlığını gerektiren CMK’nın 100. maddesinin OHAL döneminde herhangi bir değişikliğe uğramadığını, mevcut başvuruda uygulanan tedbirlerin OHAL ilanından önce ve sonra geçerli olan mevzuata dayanılarak alındığını ve mevcut davada şikayet edilen tedbirlerin Sözleşme’nin 15. maddesinin gerektirdiği koşullara uymadığını belirtmiştir. AİHM’e göre, duruma muafiyet tanıyacak hiçbir önlem uygulanamaz ve aksi bir sonuca varmak, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinin asgari koşullarını geçersiz kılar (P.162).

e. Bylock Yazışmalarında İsminin Geçmesi Suçlamaya Dayanak Teşkil Etmez

AİHM; savcılığın esas hakkındaki mütalaasında, üçüncü şahıslar arasında geçen Bylock yazışmalarında başvurucunun basın hürriyeti kapsamındaki bir mesajı “halka iletebilecek nüfuz sahibi kişi” olarak tanımlanmasının, başvurucunun yasa dışı bir örgüte mensup olduğunun göstergesi olamayacağını belirtmiştir (P.156).

4. Olayların Arka Planın AİHM Tarafından İncelenmesi (Back Ground Assessment of the Facts)

AİHM, başvurunun ifade hürriyeti kapsamında yapılması nedeniyle de, 15 Temmuz sonrası başvurularda ilk kez bu açıklıkta bir yaklaşım ortaya koymuştur.

Bilindiği üzere AİHM, kurulduğu ilk yıllarda­ Avrupa İnsan Hakları Komisyonu olarak çalışmaktaydı. 01/11/1998 tarihinde yürürlüğe giren 11 No’lu Protokol, tüm zamanlı faaliyet gösteren tek bir Mahkeme oluşturulmasını ve İnsan Hakları Komisyonu’nun kaldırılmasını sağlamıştır. Bu değişiklikten önce Komisyona yapılan müracaatlarda, başvurucunun iddiaları ile hükümet savunmalarının gerçekliğini tespit bakımından ilgili ülkede incelemelerde bulunmak olanaklıydı. Bir nevi keşif ve olay yeri incelemesi olarak da nitelendirilebilecek bu tür yerinde (in situ) incelemeler ile aslında hükümetlerin savları denetlenmekteydi. Ancak, AİHM’in yeni yapısı ve artan iş  yükü nedeniyle günümüzde “yerinde inceleme” usulü uygulanmamaktadır. Yine de bu durum, AİHM tarafından hükümetlerin sunduğu argümanların, “aksi kanıtlanamaz mutlak gerçekler” olarak kabul edileceği anlamına gelmez.

AİHM, hükümetlerin sunduğu olay ve olguların gerçekliğini; bunların arka planını incelemek, bunlar hakkında bağımsız ve tarafsız birimlerden teyit almak ve meselenin gerçek mahiyetini irdelemek suretiyle de gerçekleştirebilir. Dolayısıyla, AİHM’in ihlalin gerçekleştiği ülkeye gitmeksizin, yerinde (in situ) incelemeleri yapmaya devam ettiğini söylemek yanlış olmayacaktır.

AİHM’i, olguların arka plan incelemesini yapmaya sevk eden hususun şu olduğu söylenebilir; sistematik ve yaygın insan hakları ihlalleri yapan devletler, çoğunlukla hukuku o denli kötüye kullanıp yargıyı araçsallaştırırlar ki, ihlal mağdurlarının kendilerini hukuk içinde savunmaları ve insan hakkı ihlallerini bütün yönleriyle ortaya koymaları neredeyse imkansız hale gelir.

Zira bu tür otoriter ve baskıcı yönetimlerde, muhalif kabul edilen yurttaşlara yöneltilen (terör örgütü üyeliği, siyasal ve askeri casusluk gibi) suçlamalar son derece ciddidir ve anılan suçların sabit görülmesi halinde maruz kalınacak cezalar da çok ağırdır. Hal böyle olunca, kişilerin kendilerine yönelik suçlamalara hukuki yanıt vermek yerine, devletlerin argümanları paralelinde ya da kırmızı çizgilerini geçmeden savunma yapmak ve normal hukuktan bilerek sapmak zorunda kaldıkları görülür. Örneğin, mensubu olduğu yapının terör örgütü olmadığını savunmanın ve ispat etmenin neredeyse imkansız olduğunu fark eden mağdurlar, artık bu yönde bir savunmadan vazgeçer ve deyim yerindeyse hukuksuzluk sürecinden en az hasarla çıkmak adına, “terör örgütünün gerçek yüzünü göremediklerini ve yaptıklarından pişman olduklarını” söylerler.

Bu nedenle; AİHM den, sistematik ve yaygın insan hakları ihlalleri yapan hükümetlere karşı arka plan incelemesi yapması, kendilerine yönelik ağır suçlamaların etkisi ve baskısı altında savunma yapmak zorunda kalan mağdurların bütün yönleriyle değerlendirmesi beklenir. Bu beklenti, şekli adalete ulaşmaktan ziyade gerçek adalete erişim amacının da zorunlu bir sonucudur. Aksi takdirde, hükümetlerin sunduğu olay ve olgularla bağlı kalındığında iç hukukta “hukuksuzluğun büyüklüğünün karşısında aciz kalmış” mağdurun şikâyetleri bütünüyle anlamını yitirecektir.

Ilıcak dosyasında da AİHM, Türk Hükümetinin sunduğu olay ve olguları peşinen doğru kabul etmemiş, Hükümetin argümanları ile bağlı olmadığını göstermiş ve olay ve olguları nitelendirme biçimini denetlemiştir.  Şöyle ki;

Bu kararda, 17-25 Aralık soruşturmaları nedir, bu soruşturmalar gerçekten hükümete karşı bir yargı darbesi midir, yoksa içinde hükümet üyesi birden çok bakan ve bakan akrabalarının yer aldığı devasa bir yolsuzluk operasyonu mudur? şeklindeki sorulara yanıt aranmıştır. Gelinen nokta itibariyle AİHM, 17-25 Aralık operasyonlarını Türk Hükümetinin sunduğu gibi görmemiş ve bu operasyonların yargı darbesinden ziyade, büyük ve önemli yolsuzluk iddiasına ilişkin adli süreçler olduğunu kabul etmiştir. Bu sonuca ulaşırken de; Mecliste kurulan Komisyona ve ilgili bakanların Yüce Divana sevk edilmesinin reddedildiği karar oylamasındaki çokluk ve azlık oylarına atıf yapmış ve Komisyonda görev yapan muhalefet milletvekillerinin aksi yönde oy kullandıklarını hatırlatmıştır (P.7, 140).

Yine, 17-25 Aralık yolsuzluk operasyonunu Hükümetin kabul ettiği şekliyle (hükümete karşı bir yargı darbesi şeklinde) değerlendirmediği içindir ki, bir gazetecinin bunları tartışmasının terör örgütü üyeliğinin delili olarak kabulünü ilgisiz ve mantık dışı bulmuştur.

Ilıcak kararından hareketle, AİHM önüne gelecek “örgüt mensubiyeti” başvurularında da olay ve olguları Hükümetin sunduğu şekliyle “doğru ve tartışmasız gerçek” olarak kabul etmemesi beklenmektedir. Zira Türkiye’nin 17/25 Aralık yolsuzluk operasyonlarını müteakip hukuk devleti ilkesinde hızla uzaklaştığını ve 15 Temmuz sonrası da tam anlamıyla otoriter bir rejime geçtiğini uluslararası bir yargı merciinin görmesi zaruridir.

Kendisini tamamen şiddet karşıtı olarak tanımlamış bir hareketi silahlı terör örgütü ilan eden bir hükümetin, ana muhalefet de dahil başka siyasi partileri terör örgütü ilan etmesi ve muhaliflerini bu şekilde sindirmesi öngörülebilir bir durumdur. Çünkü, “FETÖ/PDY” olarak adlandırılan güncel yargılamalara, muhalif yazarları ve dünya görüşü taban tabana zıt kişileri bile dahil edebilen bir rejimin yapabileceklerinin sınırı bulunmamaktadır.

Aynı şekilde, yasal olarak faaliyet gösteren bir bankaya para yatırmayı, yasal bir okulda öğretmenlik yapmayı, bir iletişim programını kullanmayı ya da yasal bir gazetede çalışmayı örgüt üyeliği için yeterli gören bir rejimin elbette yapabileceklerinin sınırı yoktur.

AİHM’in varlık nedeni olan Sözleşmenin akdediliş amacı, özellikle totaliter ve otoriter rejimlerin Avrupa kıtasında bir daha hayat bulmasını ve bu rejimlerin yapabileceği ağır insan hakları ihlallerini engellemektir. Mahkeme, Ilıcak kararıyla bu görevini bir kez daha muhataplarına hatırlatmıştır.

5. Türk Yargıç Saadet Yüksel’in Kısmi Muhalefet Şerhi

Bu denli açık ve ağır insan hakları ihlallerine rağmen muhalefet şerhi yazan Türk Yargıç Saadet Yüksel’in durumu ise maalesef AYM hakimlerinden farksızdır. Elbette bir yargıcın muhalefet şerhi yazması normaldir ve hatta pek çok durumda bu şerhler kararı zenginleştirmektedir. Ancak Yüksel’in yazmış olduğu şerhler, bu tür davalarda her zaman insan hakları ihlalinin bulunmadığı yönünde olmuştur. Yasal olarak faaliyet gösteren bir gazetede salt çalıştığı, yazılarında ve paylaşımlarında hükümeti eleştiren ifadeler kullandığı için bir gazetecinin uzun yıllar cezaevinde tutulması ve bir işkence olarak görülebilecek ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına çarptırılmasında (bu karar yıllar sonra bozulsa bile) hakkı ihlali görmeyen bir yargıcın tavrı elbette takdir edilmeyecektir.

DİPNOTLAR:

[1] B. No: 1210/17, 14/12/2021; https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-213900

CEZA GENEL KURULUNUN GÜLEN HAREKETİYLE İLGİLİ İLK KARARININ “SİLAHLI ÖRGÜT KABULÜ” BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

1. Kararla İlgili Süreç

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin MİT Tırları ile ilgili kararında yer verdiği (2015/1 E., 2019/4 K.) 11/5/2016 tarihli MİT sunumundan[1] sonra yargı mercileri adeta silahlı örgüt kabul yarışına girmiş ve bunun neticesinde; hiçbir somut delil ve vahim nitelikli eylem olmasa da, önce Erzincan mahkemesi[2] Gülen Hareketinin silahlı örgüt olduğuna karar vermiş, ardından Ankara C. Başsavcılığı “çatı” adını verdiği iddianameyi hazırlamıştır. Bu sayede, silahlı bir örgütün varlığına ilişkin yargı eliyle hazırlanan ortam 15 Temmuzda ete kemiğe büründürülmüştür. Silahlı örgüt olduğuna halkın inandırılması için tüm imkanların seferber edilen Gülen Hareketi de, alt yapısı hazırlanan bu senaryonun gereği olarak, daha olayların başında suçlu ilan edilmiştir.

Kurgulanan senaryo çok iyi işlese de, ortada “teknik!” bir sorun vardır. O da, 15 Temmuz olaylarının Gülen Hareketi tarafından gerçekleştirildiğine ilişkin bir mahkeme kararının olmamasıdır. Daha önce Erzincan mahkemesi  böyle bir karar verse de, o kararda vahim nitelikli bir eylem olmadığından yanlış bir karar olduğu bilinmektedir. Zira 100 yıllık Yargıtay içtihatları bunu söylemektedir. Yapılması gereken, 15 Temmuz olaylarının da içine katıldığı bir dosyadan mahkumiyet kararı çıkarılmasıdır ve bu çok hızlı yapılmalıdır. Çünkü, bu sayede hukuk kılıfına sarılmış “şeytanlaştırma” faaliyeti rahatlıkla yapılabilecektir. Ancak, karar vericiler de bilmektedirler ki, doğrudan 15 Temmuz olaylarının yargılandığı davaların bitmesi yıllar alacaktır ve bugün bile bu olaylarla ilgili kesinleşmiş bir mahkeme kararı yoktur. Ayrıca, bu iş ağır ceza mahkemelerine de bırakılmamalıdır. Zira bu mahkemelerin karar vermesi, karın istinaf incelemesi ve en son da Yargıtay’a gelip kesinleşmesi de çok uzun sürecektir ve bu kadar beklemeye tahammül yoktur.

Peki ne yapılmalıdır? En kısa sürede bir kararın verilip, bu kararı kesinleştirmenin yolu Yargıtay’ın doğrudan yargılama yaptığı bir dosya 15 Temmuz olaylarının yamanmasıdır. Ancak, Yargıtay’ın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yaptığı dosya da çok azdır. Bu nedenle, bu nitelikte bir dosyanın bulunması halinde hedefe giden yol çok kısalacaktır. Tesadüf o ya, Allah’ın “lütuflarını” çifter çifter göndermesi midir, yoksa gösterime sunulan tiyatronun hatasız devamı mıdır bilinmez, tam da bu sırada, şeytanlaştırılmasına çoktan karar verilmiş Gülen Hareketine mensup oldukları iddiasıyla iki hakim; görevi kötüye kullanma, gizliliğin ihlali ve şartları oluşmasa da silahlı örgüt üyeliği suçlarından 16. CD’de yargılanmaktadırlar. Bu yargılamanın başlangıç tarihi de 18/11/2015’dir. Yani, Yargıtay 15 Temmuzdan 8 ay “önce” başlayan bir yargılamaya 15 Temmuz olaylarını monte etmiştir.

2. Silahlı Örgüt Kabulüne İlişkin Yargıtay Uygulaması

Türk Ceza mevzuatında silahlı örgüt TCK’nın 314. maddesinde düzenlenmiş, fakat tanımı açıkça yapılmamıştır. Silahlı örgüt; aynı zamanda bir terör örgütü olduğundan, TMK’nın 7/1. ve TCK 314/3. maddelerindeki atıf nedeniyle suç örgütüne ilişkin TCK’nın 220. maddesindeki unsurlarla birlikte TCK’nın 314. maddesinde belirtilen unsurların bir araya gelmesiyle oluşan yapıdır. Söz konusu unsurların içeriği yıllar içinde Yargıtay içtihatlarıyla ortaya konulmuştur.

Silahlı örgütler, Devletin güvenliğine, ülke bütünlüğüne ve Anayasal düzene karşı ağır ve yakın zarar tehlikesi yaratan oluşumlar olup eylemleri bir tehlike suçu olarak kabul edilmiştir. Ancak, bu tehlikenin “maddi bir fiil” ile ve “ciddi” olarak ortaya çıkması gerekir. Yargı bu unsurların oluştuğunu “matuf eylem” ile tespit eder. Bir yapılanmanın amacının ne olduğuna, “amaç suça” yönelip yönelmediğine, bu amaca ulaşmaya elverişli olup olmadığına, ağır ve yakın bir zarar tehlikesi yaratıp yaratmadığına ve dolayısıyla bu yapılanmanın “silahlı örgüt” olarak kabul edilip edilmeyeceğine “matuf eylem” ile karar verilir. Matuf eylem, silahlı mücadelenin başladığının da göstergesidir. Yani matuf eylem gerçekleştiren yapılanmalar silahlı örgüt (çete) haline gelmiştir.

Yargıtay, suç teşkil eden ve vahamet arz eden eylemleri “matuf eylem” olarak kabul etmektedir. Uygulamada, özellikle kişilerin güvenliğine, hürriyetine veya hayatına yönelik eylemler matuf eylem olarak kabul edilir. Örneğin, güvenlik güçleriyle silahlı çatışma, karakol baskını, silahlı gasp, asker, polis veya sivil vatandaş öldürme veya öldürmeye teşebbüs ve hürriyeti tahdit bu tür eylemlerdendir.

2003 yılında TMK’da yapılan değişiklik sonucu gerek terör örgütlerinin ve gerekse silahlı örgütlerin nihai amaçlarına yönelik bir “suç” işlemeleri zorunlu hale gelmiştir. Silahlı örgütün ise terör örgütlerine oranla biraz daha ağır bir suç işlemesi gerekir. Bu suç ise matuf eylemin karşılığı olan matuf (vahim) suçtur. Yargıtay, 2003 değişikliğinden önce de matuf eylemin suç teşkil eden bir fiil olmasını ararken, 2003 değişikliği ile bu husus yasal bir zorunluluk haline gelmiştir. Bu nedenle, bir örgütün TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı örgüt olarak kabulü için mutlaka matuf eylem (matuf suç) gerçekleştirdiğinin kesinleşmiş bir yargı kararıyla tespiti gerekir. Bunun sonucu olarak silahlı örgüt kabulü, ancak matuf eylem yargılamasında verilecek bir mahkumiyet kararıyla yapılabilir.

Terör suçlarına bakmak üzere kurulan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin silahlı örgüt kabulüne ilişkin pek çok kararında görüleceği üzere,[3] silahlı örgüt tespiti ve kabulü ilk matuf eylemden verilen mahkûmiyet hükümlerinin temyiz incelemesinde yapılmıştır. Yargıtay, bu kararlarında matuf suçtan verilen mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına karar verirken, yerel mahkemenin “silahlı çete” kabulünü tasdik ettiğini ve bu tasdiki yaparken de örgütün “amaca yöneldiğinin ve ciddi tehlike doğurduğunun, vahim nitelikte eylemler gerçekleştirmesi nedeniyle anlaşıldığını” belirtmiştir. Yine, kararlarda bu yapılanmaların gerçekleştirdiği matuf (vahim) eylemler tek tek yazılmış, tarih, mağdur, maktul ve sanıklar belirtilerek, bu eylemleri gerçekleştiren örgütün “silahlı örgüt olarak kabulü isabetlidir” denilmiştir.

3. Kararın Silahlı Örgüt Kabulüne İlişkin Kısmının Değerlendirmesi

Ceza Genel Kurulu (CGK) kararında; “FETÖ/PDY’nin “Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan bir silahlı terör örgütü” olduğu belirtilmiş ve bu kabul yapılırken şöyle denilmiştir; “Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK’da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatlarıyla hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.

“…amacının Anayasada öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları, Emniyet Genel Müdürlüğünün örgüt hakkındaki raporu gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;”

“…tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK’nun 314 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütü olduğu izahtan varestedir.”

a. Silahlı Örgüt Kabulü İçin Cebir, Şiddet Kullanma “İhtimali” Yeterli Görülmüştür

CGK, silahlı örgütün varlığı için cebir ve şiddet kullanımı zorunlu olmasına rağmen; “Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuk” diyerek cebir ve şiddet olmasa bile böyle bir ihtimalin varlığını yeterli görmüştür. Aynı şekilde, silahlı örgütün “baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini” uygulaması zorunlu iken, asker ve polisin var olan yetkisinin bu sonucu doğurduğunu belirterek yasanın hükmüne açıkça aykırı bir değerlendirmede bulunmuştur.

b. Silahlı Örgüt Kabulü İçin Silah Kullanma “İhtimali” Yeterli Görülmüştür

Yine, silahlı örgüt için zorunlu olan silah kullanımı için “örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması yeterli” denilerek, silah kullanım zorunluluğu göz ardı edilmiş ve silah kullanma ihtimalinin bulunması yeterli görmüştür. Yani silahlı örgüt olarak kabulünde, bu yapılanma tarafından cebir ve şiddet, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birinin ve silah kullanılması yasal zorunluluk olmasına rağmen, kullanılma ihtimalinin varlığı yeterli görmüştür.

Ayrıca, Gülen Hareketinin Emniyet ve TSK’da yapılandığı ve zorunlu olan bu üç unsurun asker ve polisin doğasında var olan cebir ve şiddet ve silah kullanma yetkisinden kaynaklandığı kabul edilmiştir. Oysa ki karar tarihi itibarıyla “bu örgütün üyesi olduğu kabul edilen ve cebir şiddet ya da silah kullanarak eylem yapan ve hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunan Emniyet veya Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu” bulunmamaktadır.

c. 15 Temmuz Olaylarının Karara Esas Alınabilmesi Mümkün Değildir

Aslında zorunlu olan bu üç unsurun gerçekleşmediğinin farkında olan CGK “15.07.2016 tarihinde örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir” ifadesini karara ekleyerek, 15/7/2016 tarihli olayları da esas aldığını açıkça ortaya koymuştur. Ancak, CGK’nın silahlı örgüt kabulünde 15/7/2016 tarihinde gerçekleşen eylemleri esas alması hukuken mümkün değildir. Zira ceza yargılaması suç tarihi esas alınarak yapılır ve iddia edilen suçun oluşup oluşmadığı suç tarihi itibarıyla değerlendirilir. Karara konu silahlı örgüt üyeliği suçu bakımından suç tarihleri 30/04/2015 ve 01/05/2015’dir. Dava tarihi ise 18/11/2015’dir ve bu tarihlerden sonra gerçekleşen olaylar hükme esas alınamaz.

CMK’nın kabul ettiği sisteme göre mahkemece ilk oturumda hüküm verilmesi esastır. Mahkemece ilk oturumda karar verilmiş olsaydı 15/7/2016 tarihli olaylar hükme esas alınamayacaktı. Aynı şekilde, yargılamanın uzaması nedeniyle suç tarihinden sonra gerçekleşen olayların da hükme esas alınması mümkün değildir.

d. 15 Temmuz Olayları Kapsamında Yargılananların Masumiyet Karineleri İhlal Edilmiştir

CGK’nın karar tarihinde 15/7/2016 tarihli “matuf eylem yargılamalarının” bir kısmı devam etmektedir ve bir kısmı hakkında hüküm verilse bile bunlar kesinleşmemiştir. CGK, derdest olan davaları sanki kesinleşmiş gibi kararına esas alarak “15 Temmuz vahim eylemlerinin” bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiğini kabul etmiş ve yine “15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünü gerçekleştiren, pek çok insanın ölümüne ve yaralanmasına sebebiyet verip, bir çok ağır suçu organize şekilde işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü” diyerek 15/7/2016 tarihli vahim eylem yargılamalarındaki sanıkları ve bu yapılanmayı peşinen mahkum etmiştir. CGK gibi bir merciinin hukukun en temel ilkesi olan masumiyet karinesi ihlal ederek varsayım ve önyargıyla karar vermesi büyük bir talihsizliktir. Kaldı ki 16. Ceza Dairesi bile kararında bu hususu açıkça kabul eden ifadelerden kaçınmıştır.

e. Silahlı Örgüt Kabulü İçin Zorunlu Unsurlar Mevcut Değildir

Gerek 16. Ceza Dairesi ve gerek CGK kararında 15/7/2016 tarihli eylemler dışında bu yapılanma tarafından gerçekleştirilen “matuf”, “silahlı” veya “cebir şiddet içeren” hiç bir eylem gösterilmediği gibi söz konusu yapının “hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemler” kullandığı belirtilmiştir. Ancak, silahlı örgütler aynı zamanda suç örgütü ve terör örgütü olduklarından, her ikisinin zorunlu unsurlarını bünyesinde barındırmalıdır. Yani silahlı örgüt kabulünde; suç tarihi itibarıyla TCK’nın 220. maddesindeki suç örgütü ve TMK’nın 7/1. maddesindeki terör örgütünün unsurları ile birlikte TCK’nın 314. maddesindeki unsurların bir arada bulunduğunun kararda gösterilmesi gerekir. Başka bir ifadeyle, örgütün amacı ve amaç suçu, dolayısıyla TCK’nın 302, 309, 311 ve 312. maddelerindeki suçlardan birini işlemek üzere bir araya gelindiği, en az üç kişiden oluştuğu, hiyerarşik yapısı, elverişli olduğu, temadi ettiği, cebir ve şiddet kullandığı, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini uyguladığı, suç işlediği, silahlı olduğu, vahim eylemi ve matuf suçu, kısaca tüm unsurları tamamlanmış bir yapılanma olduğu kararda tespit edilmelidir.

Ancak CGK kararında, silahlı örgüt için cebir-şiddet ve silah kullanılması zorunlu olmasına rağmen, kullanılma “ihtimali” yeterli kabul edilmiş, bu yapılanma tarafından “suç işlendiğine” dair kesinleşmiş bir yargı kararına ve örgütün “silah-suç-elverişlilik” unsurlarını gösteren “matuf” herhangi bir eylemine yer verilmemiştir.

CGK aslında bu zorunlu unsurların suç tarihi itibarıyla bu yapılanmada bulunmadığının farkındadır. Zira kararda, suç tarihi itibariyle mevcut delillerin yeterli olduğu belirtilmesine rağmen, sık sık 15/7/2016 tarihli olayların da bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiğine ve “yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir” gibi ifadelere yer verilmiştir. Yine, CGK bu yapılanmanın amacı gerçekleştirmeye elverişli olduğunu ve amaca yönelik matuf eylem gerçekleştirdiğini kabul etmesine rağmen, “halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği” şeklindeki ifadelere yer vererek 15/7/2016 tarihli olayları esas aldığını ortaya koymuştur. 

Tüm bunlar, suç tarihi itibariyle mevcut delillerin silahlı örgüt bakımından yetersizliğini CGK’nın da kabul ettiğini ve bu nedenle de silahlı örgüt kabulünde 15/7/2016 tarihli olayları esas aldığını göstermektedir. Oysaki bu eylemler, suç tarihinden sonra gerçekleştiği gibi yargılamaları da halen devam etmektedir. Başka bir deyişle, 15/7/2016 tarihli “matuf eylemlerin” bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı CGK’nın karar tarihi itibarıyla yoktur. Buna rağmen, CGK 15/7/2016 tarihli olayların Gülen Hareketi tarafından gerçekleştirildiğini kararına yazabilmiştir.  

f. Matuf Eylemden Beraat Verilmesine Rağmen Silahlı Örgüt Kabulü Yapılmıştır

Silahlı örgüt kabulü bir “matuf eylem” yargılamasında verilecek mahkumiyet hükmü ile yapılabilir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi bu dosyada matuf eylem yargılaması (Hükümete karşı suç-TCK md. 312) yapıp bu suçtan beraat kararı vermesine rağmen, silahlı örgüt kabulü yapmıştır. Ancak, yasa ve yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince, matuf eylem yargılaması yapılmayan ve matuf suçtan mahkumiyet kararı verilmeyen yargılamalarda silahlı örgüt kabulü yapılamaz. Zira matuf eylem gerçekleştirildiği tespit edilemeyen yargılamalarda “silahlı örgüt olduğu iddia edilen” yapılanmanın “amaca yöneldiği”, “elverişli” olduğu ve “yakın ve ciddi tehlike oluşturduğu” hususları da tespit edilemez.

CGK, silahlı örgüt kabulünde matuf eyleme dayanıp dayanmadığını açıkça belirtmemiştir. Kararda “matuf” sayılabilecek türden gösterilen tek eylem 15/7/2016 tarihli olaylardır. Eğer, CGK silahlı örgüt kabulü için matuf eylemin gerekli olmadığını düşünüyorsa bu düşünce yasal değildir. Eğer, matuf eylem gereklidir ve 15/7/2016 tarihli eylemleri esas aldım derse bu da hukuken bu mümkün değildir.  

Sonuç

Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; karara gerekçe yapılan tespitlerin, suç tarihinden sonra meydana gelen olaylar, devam eden idari soruşturmalar, kesinleşmeyen mahkeme kararları, kaynağı gösterilmeyen iddialar ve varsayımsal kabuller ile yapıldığı görülmektedir. Bu karar, tüm yargı mercilerince emsal kabul edilse de, hukuki bir karşılığı yoktur ve yüz yıllık Yargıtay uygulamasına aykırı bir karardır.

DİPNOTLAR:

[1]          Ayrıntılar için bkz. https://twitter.com/GkhanGnes8/status/1467200074975428611

[2]          Ayrıntılar için bkz. https://twitter.com/GkhanGnes8/status/1467916571951734785

[3]     Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 05/7/1996 T., 1996/1935 E., 1996/4324 K., (Devrimci Halk Kurtuluş Partisi Cephesi (DHKP/C);  27/10/1999T., 1999/245 E., 1999/3449 K., (THKP/C – DEV-SOL Silahlı Devrimci Birlikler (SDB); 28/02/2002 T., 2001/2696 E., 2002/431 K. (İslami Hareket) sayılı kararları.