AİHM’İN YÜKSEL YALÇINKAYA/TÜRKİYE KARARINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

1. Genel Olarak

AİHM Büyük Dairesi tarafından Yüksel Yalçınkaya başvurusu karara bağlanmıştır.[1] Bu kararda Mahkeme başvurucunun adil yargılanma hakkının (m. 6), kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin (m. 7), ve Toplanma ve Dernek-Sendika Özgürlüğü hakkının (m. 11) ihlal edildiğine karar vermiştir. Hükümet, AİHM önündeki savunmasında başvurucunun mahkumiyetinin Bylock üzerine kurulmuş olduğunu ve Bank Asya hesabı ve Dernek-Sendika üyeliklerinin ikincil-takdiri delil olarak dosyada yer aldığını ileri sürmüştür.

AİHM, hükümetin bu iddiası doğru bile olsa, bu faaliyetlerin başvurucunun silahlı terör örgütü üyeliği suçundan mahkum edilmesine gerekçe olarak kararlarda yer aldığına dikkat çekmiş m. 7 ve m. 11 altında güvence altına alınmış hakların ihlal edildiğine karar vermiştir. Burada özellikle Bylock delilinin kesin delil mahiyetinde olduğu iddiasından dolayı Mahkeme incelemesini Bylock üzerine yoğunlaştırmıştır. İlk olarak, Bylock’un kategorik olarak başvurucunun atfedilen suçu işlediğine ilişkin kesin bir delil olarak kabul edildiğini not eden Mahkeme, bir iletişim aracını kullanmanın yasallık karinesinde yararlanacağını ve aksi kanıtlanıncaya kadar salt bir iletişi aracını kullanmanın suç olarak kabul edilemeyeceğini belirtmektedir. Böyle bir kabul, öncelikle başvuranın m. 7 altında düzenlenen kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlalinin oluşturmaktadır.

Öte yandan, Bylock’un örgüt üyeliği suçunun kesin delili olarak kabul edilmesi ve bu iddianın geçerliliğine ilişkin başvurucu tarafından yargılama boyunca yapılan itirazlara tatmin edici hiçbir yanıt verilmemiş olması, çekişmeli yargılama ilkelerini ve özellikle silahların eşitliği ilkesini ihlal etmektedir. Dolayısıyla başvuranın adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir. Nihayet Mahkeme, Hükümetin başvurucunun dernek-sendika üyeliklerinin mahkumiyetinde sadece takdiri delil olarak kullanıldığı ve dolayısıyla başvurucunun bu delillerden dolayı mahkum edilmemiş olduğu iddiasını ikna edici bulmamıştır.

Mahkemeye göre takdiri delil olarak dahi dosyada bu iddiaların yer alması ve kullanılmasının başvurucunun 11.madde altında güvence altına alınmış olan Toplantı ve Dernek-Sendika Özgürlüğü hakkının ihlalini oluşturacağına karar vermiştir. Nihayet Mahkeme, başvurucunun maruz kaldığı hak ihlallerinin Türkiye’de sistemik olduğunu not etmekte ve Hükümeti bu durumu düzeltmek ve benzer vakalardaki hak ihlallerini ortadan kaldırmaya yönelik tedbirler almaya davet etmektedir. Mahkeme, Anayasa’nın 90. maddesini hatırlatmakta ve bu kararın iç hukukta bütün merciler tarafından doğrudan uygulanabilirliğinin altını çizmektedir.

2. Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz İlkesi İhlal Edilmiştir

Başvurucu Yüksel Yalçınkaya, mahkumiyetine gerekçe gösterilen eylemlerinin, bu eylemleri gerçekleştirdiği tarihte herhangi bir suç teşkil etmediğini, dolayısıyla da Sözleşmenin 7. maddesinde güvence altına alınan “kanunsuz suç ve ceza olmaz -ne bis in idem ve nullum crimen, nulla poena sine lege-” ilkelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Hükümet ise, başvurucunun sözkonusu eylemlerinin bizzat suç teşkil etmesinin gerekmediğini, bu eylemlerinin başvurucunun “silahlı terör örgütü üyeliğinin delili”olduğunu ileri sürmüştür. Bu bağlamda Hükümet AİHM önündeki savunmasında, Bylock dışında kalan, Bank Asya, dernek üyeliği gibi konuların mahkemeler tarafından kesin delil olarak kabul edilmediğini, bunların sadece takdiri delil olarak dosyada bulunduğunu ileri sürmüştür. Hükümete göre, mahkemeler bir kişinin cemaat üyeliğine hükmederken bylock dışındaki delilleri belirleyici olarak kabul etmemektedir. Kısacası, Hükümete göre Bylock, bir kişinin silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkumiyeti için yeterli (kesin) delildir (§ 232).

AİHM, hukukun (özellikle ceza hukukunun) temel ilkelerini hatırlatmaktadır. Mahkeme öncelikle, madde 7 altında düzenlenen ilkenin taraf devletler tarafından 15 madde (olağanüstü hal rejimi) bağlamından askıya alınamayacağının altını çizmiştir (§ 237). Mahkemeye göre, bir yasal düzenlemenin açık ve öngörülebilir olması yeterli değildir; aynı zamanda bu düzenlemenin yargı makamları tarafından yorumlanma şeklinin de açık ve öngörülebilir olması gerekir (par. 239). Mahkemenin şu cümlesi özellikle Bylock bağlamında dikkat çekicidir: “[…kişinin suçluluğuna ilişkin bir] karine, kişinin suçlamalara karşı masumiyetini savunmasına engel olabilecek bir etkiye sahip olmamalıdır” (§ 242). Mahkemenin bu konudaki diğer önemli bir ifadesi de, burada başvurucunun gerçekten Bylock kullanmış olup olmadığını araştırmayacağını vurgulamasıdır; zira böyle bir olayın varlığının kanıtlanması yerel mahkemelerin işidir.

Mahkeme, Türk hukukunda silahlı terör örgütü üyeliği suçunun nasıl düzenlenmiş olduğunu (TCK m. 220 Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu; 314/2 Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu) ve Terörle Mücadele Kanunu m. 1 vs.) ve Yargıtay’ın bu konudaki içtihadına gönderme yapmaktadır. Mahkeme, aslında bu maddeler altında düzenlenen hükümlerin ve bu konudaki Yargıtay’ın klasik içtihadının açık ve öngörülebilir olduğunun altını çizmektedir (§ 249).

Bu durumda Mahkeme, başvuruya konu olay bakımından başvuran Yüksel Yalçınkaya’nın mahkumiyetinin sözkonusu hükümlere ve yerleşik içtihada uygun olup olmadığını araştırmaktadır. Mahkemeye göre, FETÖ/PDY’nin başvuranın eylemleri gerçekleştirdiği tarihte bir terör örgütü olarak kabul edilmiş olup olmaması bir önem taşımamaktadır. Önemli olan, başvuran bakımından suçlanmasına delil olarak gösterilen eylemlerinin belirtilen maddeler altındaki suçlamalar bakımından öngörülebilir olup olmadığıdır (§ 254).

Mahkeme başvuranın silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkum edilmiş olduğunu; bu nedenle de atfedilen suçun unsurlarının özellikle m. 7 altında incelenmesi gereken öngörülebilirlik kriterini sağlayıp sağlamadığını değerlendirmektedir. Hükümete göre Bylock kullanmak, başlı başına suçun maddi unsuru değildir; fakat kişinin örgüt hiyerarşisine girdiğini kanıtlayan kesin delildir. Mahkeme bu bağlamda, sadece Bylock iletişim programını kullanmanın, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun bütün unsurlarını sağlayan kesin delil niteliğinde kabul edilmiş olduğunu hatırlatmaktadır. Hatta bunun için, mesaj içeriklerinin, kişinin kimlerle irtibat kurmuş olduğunun bile tespitine ihtiyaç bulunmadığının altını çizmektedir.

Mahkeme, kişinin sırf Bylock programını kullanmak suretiyle terör örgütünün yasal düzenlemelerde yer alan örgütün şiddet ve güç kullanmak suretiyle iddia edilen amaçlarını gerçekleştirmeyi hedeflediğini nasıl bildiği, bilmesi gerektiği ve bu amaçla kendisini örgütün emrine tahsis ettiği konusunda yerel mahkemeler tarafından makul bir açıklama ortaya konulamadığını belirtmektedir. Bu noktada Mahkemenin özellikle kişinin, örgütün suçun tanımlamasında mevcut olan amaçlarını bilmesini, yani suçun manevi unsurunu ön plana çıkarmış olduğu görülmektedir (§ § 263, 264). Örgüt üyeliği suçunun iç hukuka göre ancak özel kastla işlenebilen bir suç olduğunun altını çizmektedir; yerel mahkemelerin Bylock yorumunun, silahlı terör örgütü üyeliği suçunu bir kusursuz sorumluluk suçu haline getirmiş olduğunu hatırlatmaktadır Mahkeme.

Kısaca, Mahkeme başvuranın suç teşkil etmeyen eylemleri dolayısıyla mahkum edilmiş olduğuna ve dolayısıyla da Sözleşmenin 7. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

3. Adil Yargılanma Hakkı İhlal Edilmiştir

Başvurucu Yüksel Yalçınkaya Bylock iletişim programını kullandığı iddiasıyla yargılandığını ve yargılama sürecinde bu delilin hukuka aykırı olarak elde edilmiş olduğuna ve güvenilir olmadığına ilişkin savunmasının dikkate alınmadığını dolayısıyla adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca, Bylock kullandığına ilişkin MİT raporunun silahlı terör örgütü üyeliğinin kesin delili olarak kabul edildiğini ve bu karineye karşı yargılama boyunca hiçbir argüman sunmasına izin verilmediğini ileri sürmüştür. Buna karşı Hükümet, başvuranın yargılama süreci içerisinde MİT tarafından yargısal makamlara teslim edilmeden önce güvenilir biçimde saklanmadığına ilişkin bir iddiada bulunmamış olduğunu, Bylock verilerinin bağımsız bir uzman tarafından incelenmesi talebinin reddine ilişkin yargısal makamlar nezdinde bir şikayetinin bulunmadığını, dolayısıyla Mahkemenin başvurunan bu iddiasını kabuledilemez bulmasını talep etmiştir.

Mahkeme hükümetin bu argümanına karşı, başvuranın derece mahkemeleri önünde Bylock verilerinin hukuka aykırı biçimde elde edildiğini açıkça ileri sürmüş olduğunu ve buna karşı hükümetin de herhangi bir itirazının bulunmadığını belirtmektedir. Dolayısıyla hükümetin başvurunun bu yönüyle kabuledilemez bulunmasına ilişkin ilkitirazını reddetmektedir.

Mahkeme ilkesel olarak bir delilin hukuka uygun elde edilip edilmediği ile ilgili tartışmaların ve sözkonusu delilin hükme nasıl esas teşkil edeceği konusunun derece mahkemeleri tarafından kararlaştırılacak bir konu olduğunu, başvurucu bakımından açıkça adaletsiz bir netice hasıl etmediği sürece the AİHM tarafından değerlendirilecek bir konu olmadığının altını çizmektedir. Ne var ki, yargılama süreci içerisinde aleyhine sunulmuş olan bir delile karşı sanığınö silahların eşitliği ilkesi çerçevesinde bir savunma yapabilmesi çekişmeli yargı ilkesinin ve dolayısıyla da adil yargılanma hakkının bir gereğidir.

Kural olarak, derece mahkemelerinin bir delilin delil niteliği konusundaki takdir yetkisine Mahkeme müdahale etmez. Zira AİHM bir temyiz mahkemesi değildir. Ne var ki, bu takdir ya da maddi gerçekliğe ya da hukuka ilişkin hata açıkça adaletin inkar edilmesine yol açmış ise, Mahkeme bunu adil yargılanma hakkı kapsamında dikkate alacaktır.

Mahkeme, başvuran tarafından Bylock ham verilerin güvenilir olmadığına, hukuka aykırı elde edilmiş olduğuna ilişkin argümanlarını, başvuran bakımından HTS ve CGNAT kayıtlarıyla ID tespitinin yapılmış olduğu gerekçesiyle kabul etmemiştir. Mahkeme, Bylock verilerinin özellikle morbeyin olayından dolayı güvenilir olmayabileceğini kabul etse de, başvurucu bakımından bunun geçerli olmadığı sonucuna varmıştır.

Mahkemeye göre, başvurunanın yargılama süreci boyunca Bylock delili ile ilgili yapmış olduğu itirazlara hiçbir yanıt verilmemiştir. Yargıtay da dahil olmak üzere tüm yargılama mercileri Bylock’u tartışmasız kesin delil olarak kabul etmişler ve başvurana bu delilin güvenilirliği ile ilgili hiçbir itiraz hakkı tanımamışlardır. Dahası, başvuranın Bylock ile ilgili verilere erişimi hiçbir şekilde mümkün olmamıştır. Örneğin, başvuranın Bylock iletişim programının kamuya açık websitelerinden indirilebildiğine ilişkin iddiaları ya da bu programı örgütsel bir amaç için kullanmadığına ilişkin olası itirazları kategorik olarak reddedilmiştir.

Mahkeme, bu programın 500,000 ila 1000,000 kez Google Play store’dan indirilmiş olduğuna dikkat çekmekte ve hükümetin münhasırlık iddiasının derece mahkemeleri tarafından ikna edici biçimde ortaya konulamamış olduğunu not etmektedir.

Kısacası Mahkeme, MİT ve KOM tarafından hazırlanan Bylock listesine göre yargılama makamları tarafından kişinin terör örgütü üyesi olduğuna ilişkin kesin delil olarak kabul edilmesini adil yargılanma hakkı ihlali olarak görmektedir. Mahkemeye göre, kişinin Bylock kullandığına ilişkin HTS ve CGNAT kayıtlarının bulunması; hatta ID tespitinin yapılmış olması bu durumu değiştirmemektedir. Böyle bir kullanımının başvurucuya atfedilen suçu işlemiş olduğuna ilişkin kesin delil olarak kabul edilmesi ve başvurucuya hiçbir itiraz hakkının tanınmaması başlı başına bir adil yargılanma hakkı ihlali teşkil etmektedir.  Başvurucunun AİHS m. 6’da düzenlenmiş olan adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.

4. Toplantı ve Dernek Kurma Özgürlüğü İhlal Edilmiştir

Başvurucu Yüksel Yalçınkaya’nın mahkumiyetinde, kendisinin Aktif Eğitim-Sen üyesi olması gerekçelerden birisi olarak anılmıştır. Hükümete göre, başvurucu Bylock kullandığı için mahkum edilmiş; Bank Asya hesabı, Dernek üyeliği sadece takdiri delil olarak dosyada yer almıştır; dolayısıyla başvurucunun 11.maddede güvence altına alınmış olan “Dernek Üyeliği” hakkına yönelik bir müdahale yoktur. Hükümet, böyle bir müdahalenin varlığı kabul edilse bile, bunun yasal olarak tanımlanmış hukuka uygun (m. 11/2’de tanımlanan meşru) bir müdahele olduğunu savunmuştur.

Mahkeme öncelikle Bylock ile ilgili değerlendirmesini özellikle 7. madde bağlamında yapmış olduğunu belirttikten sonra, başvurucunun dernek-sendika üyeliğinin kesin delil değil de takdiri delil olarak dosyada bulunmasının başvurucunun 11. maddede güvence altına alınmış olan haklarına yönelik bir müdahalenin varlığının kabulü için yeterli olduğuna hükmektedir.

Bu durumda müdahalenin yasal bir temelinin olup olmadığını (hukuki bir düzenlemeye dayanıp dayanmadığını) tayin etmek önem taşımaktadır. Mahkemeye göre yerel mahkemelerin kararlarında, başvurucunun ilgili sendika ve dernek faaliyetleri içerisinde atfedilen suçun işlenmesine yönelik ne tür eylemlerde bulunduğuna ilişkin hiçbir bilgi bulunmamaktadır. Bütün bu eylemler de tamamen yasal faaliyetler olup, bunun aksini kanıtlayan hiçbir delil sunulmamıştır başvurucunun dosyasına. Mahkeme Selahattin Demirtaş vakasına atıfta bulunmuş; özellikle TCK m. 314/2’de düzenlenen hükmün başvurucunun yasal faaliyetlerini ve temel haklarını kullanmasını suç faaliyetleri olarak kabul edecek biçimde geniş ve keyfi olarak yorumlandığına hükmetmektedir. Mahkeme’ye göre, sözkonusu hükümlerin yorumlanması öylesine keyfidir ki, başvurucunun m. 11 altında güvence altına alınmış olan haklarını koruman için gerekli asgari güvencelerden dahi yoksundur. Bu durumda müdahalenin yasal bir temelinin olduğu dahi kabul edilemeyeceği için, bu müdahalenin meşuru olup olmadığını araştırmaya dahi gerek bulunmamaktadır.

Kısacası, yerel mahkemeler tarafından başvuranın sendika ve dernek üyeliklerinin mahkumiyetinde takdiri delil olarak dahi dikkate alınmış olması nedeniyle, kendisinin AİHS m.11 altında güvence altına alınmış olan “Toplantı ve Dernek Kurma Özgürlüğü” hakkı ihlal edilmiştir.

5. Kararın İcra Süreci (AİHS m. 46) 

Büyük Daire, öncü karar niteliğinde olan bu karar ile sadece Yüksel Yalçınkaya’nın söz konusu başvuruya konu yargılanmasıyla AİHS’in 6, 7 ve 11. Maddelerinin ihlaline karar vermekle kalmayıp aynı zamanda sistematik sorundan kaynaklı ve önünde derdest bulunan ve önüne gelmesi olası bulunan binlerce başvuruyu da ilgilendirecek şekilde sistematik ihlalleri önlemeye matuf alınması gereken önlemlere işaret etmiştir.

AİHM’in bu verdiği karar teknik olarak bir pilot karar değildir. pilot karar İçtüzüğün 61. maddesinde öngörülen usul izlenerek verilen bir karardır. Ancak bu karar sistematik bir problemi ortaya koyan öncü bir karardır. Esasen her pilot karar bir öncü karardır ama her öncü karar pilot karar değildir. Öncü kararlar pilot kararları da içine alan karalardır. AİHM teknik olarak pilot karar olarak adlandırmasa da AİHS’in 46. maddesi hakkında başlık açarak bu dosyada karar vermiş, bu kararı verirken sistematik sorunların varlığına işaret etmiş, ilk pilot kararı olan Broniowski v. Poland kararına atıfta bulunmuş ve ayrıca Bakanlar Komitesi’nin pilot kararlara ilişkin Res (2004) 3 sayılı kararına atıf yapmıştır. Kararın 416 ve 417. paragraflarında ise her ne kadar pilot kararını uygulamamış olsa da Mahkemenin daha önce pilot kararı uygulamamakla beraber sistematik sorunların ortadan kaldırılması için gerekli olan genel tedbirlere atıfta bulunduğu kararlarına yer vererek Mahkemenin daha önce yaptığı gibi bu dosyada da genel tedbirler konusunda yol göstermesinin yetkisi dahilinde olduğunu belirtmiştir.

AİHM bu bölümde AİHS’in 46. maddesi uyarınca Türkiye’nin AİHM’in ihlal verdiği kararları icra yükümlülüğüne ve özellikle ihlalden önceki durumu sağlamakla yükümlü olduğunu; bununla beraber kararı nasıl icra edeceği seçiminin Bakanlar Komitesinin denetimi altında ve kararın vardığı sonuçlara ve ruhuna uygun olarak Türkiye’ye ait olduğunu belirtmiş (§ 404), ancak belli durumlarda Mahkemenin sistematik nitelikte ihlallerin nasıl giderileceğine dair taraf devletlere yol gösterebileceğini ancak her durumda nihai yetkinin Bakanlar Komitesinde olduğunu hatırlatmıştır (§ 405) Mahkeme devamla yargılamanın yenilenmesine hükmetme yetkisinin olmadığını belirtmekle beraber belli durumlarda yargılamanın yenilenmesinin en uygun ve tek seçenek olduğunu belirterek bunun 7. madde ihlallerini de kapsayabileceğine değinmiştir (§§ 406-407). Mahkeme bilahare kararların icrasıyla ilgili genel yaklaşımını kaydettikten sonra e kararın gerek başvuranın spesifik hak ihlalini ortadan kaldırmaya matuf bireysel önlemler gerekse diğer benzer davalar bakımından gerekli olabilecek önlemleri belirtmiştir.

a. Başvuran özelinde Hükümetin Alması Gereken İcrai Tedbirler

Mahkeme, tespit edilen 6 ve 7. madde ihlallerinin başvuran özelinde tedbirler alınması zorunluluğunu hatırlattıktan sonra, Avrupa ülkelerinde yeknesak olmamakla birlikte genellikle benzer ihlaller sonrasında yargılamanın yenilenmesi yolunun kullanıldığını ve Türkiye uygulaması açısından ise CMK’nın 311/1 (f) maddesinin AİHM’in 6 ve 7. maddelerinden verdiği ihlal kararı sonrasında ihlalin giderilmesi için yeniden yargılamaya yasal temel teşkil ettiğini hatırlatmıştır (§§ 410-411).

Bu düzenlemelerden hareketle Mahkeme, talep etmesi durumunda, başvuranın yeniden yargılamasının kararda tespit edilen ihlallerin giderilmesi ve başvurana tatmin sağlaması için en uygun yol olacağını kaydetmiştir. Mahkeme Türkiye’nin yeniden yargılamayı hangi usulde gerçekleştireceği konusunda yol göstermesinin kendi işi olmadığını bunun, kararın sonuçları ve ruhuyla uyumlu olmak kaydıyla Hükümetin takdirinde olduğunu belirtmiştir ( § 412).

b. Benzer Davalar Bakımından Alınması Gereken Önlemler

Mahkeme 6 ve 7. madde ihlallerinin özünün ulusal yargı makamlarının Bylock’u nitelendirmesinden kaynaklandığını vurguladıktan sonra, 6 ve 7. madde ihlallerine sebep olan durumun izole bir olaydan değil sistematik problemden kaynaklandığını ve bu sorunun çok fazla sayıda kişiyi etkilediği ve etkileme potansiyelinde olduğunu, önünde 8,000’den fazla bu konuda derdest dosya olduğunu, Hükümetin Bylock kullandığını tespit ettiği insan sayısı dikkate alındığında önüne gelebilecek dosya sayısının 100,000 civarında olabileceğini belirtmiştir (§§ 114-115).

AİHM’e göre bu kadar fazla sayıda insanı ilgilendiren bir sistematik sorun, böyle bir kararın icrası için ulusal düzeyde genel önlemler alınmasını zorunlu kılar (§ 416). AİHM kararın 417. paragrafında, Mahkeme tarafından tespit edilen sistematik ve yapısal sorundan kaynaklanan bir insan hakları probleminin nihai kararların tam, etkin ve hızlı bir biçimde icrasıyla çözülebileceğine dair geçen düzenlenen Reykjavík Devlet ve Hükümet Başkanları Zirvesinde varılan mutabakatı da not ederek, devletlerin gerektiğinde geçmişe de etkili olarak ikincillik ilkesi bağlamında ve Bakanlar Komitesinin denetimi altında ihlallerini giderilmesine yönelik gerekli adımları atmakla yükümlü olduğunun altını çizmiştir.

Mahkemenin bu konudaki en can alıcı ve en güçlü paragrafı 418. paragrafıdır:

“418.  Bu nedenle Mahkeme, gelecekte çok sayıda davada benzer ihlalleri tespit etmek zorunda kalmamak için, mevcut kararda tespit edilen kusurların, ilgili ve mümkün olduğu ölçüde, Türk makamları tarafından daha geniş bir ölçekte – yani mevcut başvuranın özel davasının ötesinde – ele alınması gerektiği görüşündedir. Dolayısıyla, davalı Devlet’in Sözleşme’nin 46. maddesi kapsamındaki yükümlülükleri uyarınca, yetkili makamlara düşen, özellikle yerel mahkemelerde görülmekte olan davalarla sınırlı olmamak üzere, mevcut karardan gerekli sonuçları çıkarmak ve burada ihlal bulgularına yol açan yukarıda tespit edilen sorunu çözmek için uygun olan diğer genel tedbirleri almaktır (bkz. yukarıdaki 414. paragraf; ayrıca bkz. mutatis mutandis, Guðmundur Andri Ástráðsson v. İzlanda [GC], no. 26374/18, § 314, 1 Aralık 2020). Daha spesifik olarak, yerel mahkemelerin, mevcut kararda yorumlandığı ve uygulandığı şekliyle ilgili Sözleşme standartlarını gerekli şekilde dikkate almaları gerekmektedir. Mahkeme bu bağlamda, Sözleşme’nin 46. maddesinin, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası anlaşmaların kanun hükmünde olduğu ve bunların anayasaya uygunluğuna itiraz etmek için Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı şeklindeki Türk Anayasasının 90 § 5 maddesi uyarınca Türkiye’de anayasal bir kural hükmünde olduğunun altını çizmektedir (bkz. yukarıdaki 141. paragraf).”

Türkiye taraf olduğu bu davada AİHM’in verdiği kesinleşmiş karara uymakla yükümlüdür. Söz konusu kararın denetimi Bakanlar Komitesince yapılacaktır. AİHM kararının hüküm fıkrasında işaret edilen hususlarla uyumlu olmak şartıyla ve elbette Bakanlar Komitesinin denetimine tabi olmakla birlikte Türkiye, AİHS’in 46. maddesinde öngörülen hukuksal yükümlülüğünü yerine getirirken seçeceği yöntemde serbest olmakla beraber Mahkeme, bu kararda 6 ve 7. maddelerin ihlalinin tespit edilmesine yol açan ve sistematik hal almış olan duruma son vermek için alınabilecek tedbirlerin tipini ve taşıması gereken özellikleri kararında belirtmiştir. Bu durumda devlet yine serbest ancak bu dosyada ve bu dosyada ihlale sebep olan sistematik sorunların ihlalin niteliği, alınacak tedbirler konusunda Hükümete herhangi bir seçenek bırakmamaktadır. Böyle bir durumda ise Türkiye’nin hareket serbestiyeti bulunmayıp AİHM’in işaret ettiği önlemleri almaktan başka çaresi yoktur.  

Bundan sonra karar kesin olduğu için Bakanlar Komitesine gidecek ve kararın icrası süreci başlayacaktır. Karar Bakanlar Komitesinin serbestisini hatırlatmakla beraber icra süreci için ona önemli sınırlar da çizmektedir. Komite sadece başvuranın davasında de Türkiye’de derdest olan ve kesinleşmiş davalar bakımından hangi genel önlemlerin ne şekilde alındığına ve bu önlemlerin sistematik sorunu ortadan kaldırmaya yeterli olup olmadığına bakacaktır.  

Bu nedenle gerek ulusal yargı makamları gerekse Bakanlar Komitesi önünde bu kararın vardığı sonuçlar bağlamında yeni bir insan hakları mücadelesi süreci başlamıştır.

Karar normal pilot kararların aksine alınması gereken genel tedbirler bakımından bir süre vermemiştir. Yine Mahkeme önünde derdest olan davaların bu aşamada ne olacağı ve bunlarda nasıl bir yol izleneceğine dair bir açıklama yapmamıştır. Mahkeme önünde Bylock kullanım iddiası yanında sohbetlere katılma, evde kitap bulundurma vs temel hakların kullanımı niteliğinde olan diğer bazı hususlardan kaynaklı ihlal iddialarını içeren ve Hükümet savunması ve karşı görüş alışverişinin tamamlandığı dosyalar olduğu bilinmektedir. Yakın zamanda 2. Daire tarafından bu dosyalarda Yalçınkaya’daki ilkeler bağlamında verilecek kararlarla bu kararda müphem olan bazı noktaların da açıklığa kavuşturulması ve önündeki derdest ve gelecek dosyaların da bu grup kararlar bağlamında listeler halinde ihlal verilerek sonuçlandırılması bir seçenek olarak akla gelmektedir. Bu arada Hükümet tarafından Yalçınkaya kararı doğrultusunda adım atılması durumunda ise AİHM elindeki dosyaları bu kararlar temelinde düşme kararları ile eritebilecektir.

DİPNOTLAR

[1] https://hudoc.echr.coe.int/?i=001-227636; Kararın Türkçe metni için bkz. https://justicesquare.org/case-of-yuksel-yalcinkaya-v-turkiye-turkce-tercumesi/

AİHM’İN YÜKSEL YALÇINKAYA/ TÜRKİYE DAVASI KARAR ÖZÜ

(Büyük Daire – Başvuru No. 15669/20; 26 Eylül 2023)

1. Başvurucu ve Mahkumiyeti: Kayseri’de bir devlet okulunda öğretmen olan başvuran Yüksel Yalçınkaya, Türk makamları tarafından “FETÖ/PDY” olarak tanımlanan silahlı terör örgütüne üyelikten 21 Mart 2017 tarihinde Kayseri Ağır Ceza Mahkemesince altı yıl üç ay hapis cezasına mahkum edilmiştir (§ 63).
2. Mahkumiyet gerekçesi: Mahkûmiyet kararı, başvuranın, “ByLock” adlı şifreli bir mesajlaşma uygulamasını kullanmasına, Bank Asya’da bir hesap sahibi olmasına, bir sendika (Aktif Eğitimciler Sendikası) ve derneğe (Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği) üye olmasına dayandırılmıştır (§1, § 24, § 27).
3. Başvuru nedenleri: Başvuran, yargılanmasının ve mahkûmiyetinin Sözleşme’nin 6, 7, 8 ve 11. maddelerinin ihlali anlamına geldiğinden bahisle 17 Mart 2020 tarihinde AİHM’e başvurmuştur (§ § 1, 2).
4. Başvurunun gelecek davalara örnek olması / Leading case: Başvuru, Mahkeme’nin İkinci Bölümü’ne havale edilmiş ve Bölüm, başvuruyu benzer vakalar açısından “leading case” (önde gelen ve diğerlerine örnek olacak) olarak (02/03/2021) seçmiştir. 3 Mayıs 2022 tarihinde, İkinci Bölüm, Büyük Daire lehine yargı yetkisinden feragat etmeye karar vermiştir (§ 6).
5. Başvurunun incelenmesi süreci: Büyük Daire, başvuru ile ilgili duruşmayı, 18 Ocak 2023 tarihinde kamuya açık olarak gerçekleştirmiştir ( 9). Büyük Daire halinde toplanan AİHM, 18 Ocak ve 28 Haziran 2023 tarihlerinde gerçekleştirilen kapalı müzakerelerin ardından daha sonraki bir tarihte kabul edilen kararını 26 Eylül 2023 tarihinde açıklamıştır.
6. Sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin askıya alınması: Türk makamları 21 Temmuz 2016 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne 15. Madde kapsamında (olağanüstü hal nedeniyle) Sözleşme’den kaynaklanan yükümlülüklerini askıya alma bildiriminde bulunmuştur (§ 15, § 205).
7. AİHM, Türkiye’nin, Sözleşme’nin hangi maddelerinin askıya almaya konu olacağını açıkça belirtilmediğini, Başvurana karşı alınan özel önlemlerin durumun zorunluluklarını kesinlikle gerektirip gerektirmediği ve uluslararası hukuk kapsamındaki diğer yükümlülükler ile tutarlı olup olmadığını inceleyeceğini belirterek Türkiye’nin Sözleşme’nin 15. Maddesinden yararlanma talebini reddetmiştir (§§ 211-213, §§ 347-355, §§ 398-401).
8. Terör örgütü varlığına ancak mahkeme karar verebilir: AİHM, Türk hukuku uyarınca, bir yapının resmi olarak “terör örgütü” olarak tanımlanmasının mahkemeler tarafından verilecek bir karara bağlı olduğunu referans kararlarla tespit etmiştir ( 251). Bu da, mahkemelerin 17/25 Aralık ve sonrasındaki olaylar ve MGK kararlarında çıkan görüşler gereği kişilerin Hizmet Hareketi’nin bir suç örgütü olduğunu bildikleri kabulünü çürütmüştür.

AİHM’in Sözleşme’nin 7. Maddesi ile İlgili Tespitleri ve İhlal Gerekçesi

9. AİHS’nin 7/1. Maddesi şöyledir: “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.”
10. AİHM’e göre, hukukun üstünlüğünün temel bir unsuru olan Sözleşme’nin 7. maddesinde yer alan güvence, Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca savaş veya diğer olağanüstü hallerde bu güvenceden herhangi bir sapmaya izin verilmemesinin de altını çizdiği gibi, Sözleşme’nin koruma sisteminde önemli bir yere sahiptir. Sözleşme, amacı ve hedefi doğrultusunda, keyfi kovuşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmaya karşı etkili güvenceler sağlayacak şekilde yorumlanmalı ve uygulanmalıdır (§ 237).
11. Sözleşme’nin 7. maddesi, ceza hukukunun geriye dönük olarak sanığın aleyhine uygulanmasını yasaklamakla sınırlı değildir. Aynı zamanda, daha genel olarak, sadece yasanın bir suçu tanımlayabileceği ve bir ceza öngörebileceği ilkesini (nullum crimen, nulla poena sine lege) ve ceza hukukunun, örneğin kıyas yoluyla, bir sanığın aleyhine olacak şekilde geniş yorumlanmaması gerektiği ilkesini de içerir. Bu ilkelerden, bir suçun kanunda açıkça tanımlanmış olması gerektiği sonucu çıkmaktadır. Bu gereklilik, bireyin ilgili hükmün lafzından ve gerekirse mahkemelerin yorumundan, hangi eylem ve ihmallerin kendisini cezai olarak sorumlu kılacağını bilebildiği durumlarda yerine getirilmiş olur. 7. Madde, özellikle erişilebilirlik ve öngörülebilirlik gibi niteliksel gereklilikleri ima etmektedir (§ 238).
12. AİHM, Terör örgütü kurmak suçundan Fetullah Gülen’in daha önce beraat etmesi, 2017 yılından önce kesinleşen bir mahkeme kararı olmaması karşısında, bir örgüt üyeliği suçundan mahkumiyet için “bilme ve isteme” manevi unsurunun özel olarak incelenmesine dikkat çekmiştir (§ 253).
13. AİHM, ilgili ulusal mahkeme kararlarında, ByLock kullanımının, başvuranın FETÖ/PDY’nin cebir ve şiddet kullanarak ulaşmayı amaçladığı terörist amaçlar taşıdığını bildiği sonucuna doğrudan nasıl yol açtığının anlamlı bir açıklama ile ortaya konulmadığını, özel kastın saptanmadığını ve hiyerarşisinin bir parçası olarak faaliyetlerine katılımın veya ulusal hukukun gerektirdiği şekilde örgütün fiili varlığına veya güçlenmesine başka herhangi bir somut maddi veya zihinsel katkıda bulunulduğunun izah edilmediğini saptamıştır (§ 263).
14. AİHM, yerel mahkemeler ve Hükümetin, ByLock kullanım tespitini mahkumiyet için tek başına yeterli olarak gördüğünü tespit etmiştir (§ 257).
15. AİHM, bu durumun silahlı terör örgütü üyeliği için aranan süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluğa dayalı organik bir bağın kanıtlanması, manevi unsurun saptanması unsurları ile uyuşmadığını belirlemiştir. AİHM, silahlı terör örgütü üyeliğinin tüm gerekliliklerinin (gerekli kasıt dahil) yerine getirildiğini tespit etmeden, bu uygulamanın kullanıcısına etkili bir şekilde cezai sorumluluk yüklemenin Sözleşme’nin 7. Maddesine uymadığını, bu durumun, kişisel sorumluluk unsurunun tesis edilebileceği zihinsel bir bağ olmaksızın cezalandırılmama hakkıyla da bağdaşmadığını vurgulamıştır (§ 264).
16. AİHM’e göre, ByLock uygulaması hakkında, belirli bir sanığa ilişkin somut içerik veya diğer ilgili bilgiler olmaksızın, tüm kullanıcı tabanı için belirleyici sonuçlar çıkarmak sadece öngörülemez değil, aynı zamanda yasallık ilkesine ve bireysel cezai sorumluluğa da aykırıdır (§ 265).
17. AİHM, başvuran gibi ByLock kullanıcısı olduğu iddia edilen tüm kişilerin, yerel mahkemeler tarafından daha önce yorumlandığı ve uygulandığı şekliyle iç hukuk anlamında geçerli bir şekilde “silahlı terör örgütü üyesi” olarak değerlendirilebilecek kişiler olduğunun nasıl bu kadar kesin ve otomatik bir şekilde tespit edilebileceğini anlamakta zorlandığını belirtmiştir (§ 266).
18. AİHM, ByLock kullanımının teknik olarak isnat edilen suçun fiili unsurunun bir parçası olmamasına rağmen, yerel mahkemelerin yorumunun uygulamada sadece ByLock kullanımını bilerek ve isteyerek silahlı bir terör örgütüne üye olmakla eşdeğer tutma etkisi yarattığına dikkat çekmiştir (§ 267).
19. AİHM, ByLock kullanımının adeta suçun (TCK 314/2) unsuru haline getirilerek, usulünce bireyselleştirme yapılmadan verilen mahkumiyetin iç hukukun gerekliliklerine ve 7. madde kapsamındaki korumanın özünde yer alan yasallık ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırı olduğuna karar vermiştir (§ 267).
20. AİHM, ByLock kullanımına ilişkin olgusal bulgunun tek başına silahlı terör örgütüne üyelik suçunun kurucu unsurlarını oluşturduğunun düşünülmesini hak ihlali olarak değerlendirmiştir (§ 268).
21. AİHM, Ayrıca, yerel mahkeme kararlarından ve Hükümet’in görüşlerinden, başvurana atfedilen diğer eylemlerin (Bank Asya’da hesap sahibi olması, dernek üyeliği) sonuç üzerinde çok sınırlı bir etkisi olduğunu, asıl mahkumiyet nedeninin ByLock olduğu değerlendirmesine dikkat çekmiştir (§ 268).
22. AİHM, Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesi ve Terörle Mücadele Kanunu hükümlerinin nasıl uygulanması gerektiğine ilişkin bu öngörülemeyen ve geniş yorumun etkisinin, yalnızca ByLock kullanımına dayalı neredeyse otomatik bir suç karinesi oluşturmak ve başvuranın kendisini suçlamalardan aklamasını neredeyse imkansız hale getirmek sonucunu doğurduğunu söylemiştir (§ 242, § 268).
23. AİHM, Sözleşme’nin 7. Maddesinin, hiç kimsenin keyfi kovuşturmaya, mahkûmiyete veya cezalandırmaya maruz kalmamasını sağlamayı amaçladığını, suçun olgusal temeli ne olursa olsun, bu maddenin amaç ve hedefine uygun olarak hukuki kesinliğe ilişkin maddi güvencelerin karşılanması gerektiğini vurgulamıştır (§ 268).
24. AİHM, hukukun üstünlüğü ilkesinin özünde yer alan ve sınırlandırılamaz bir hak olan Sözleşme’nin 7. maddesinde düzenlenen temel güvencelerin, ulusun yaşamını tehdit eden koşullarda işlendiği iddia edilse bile, terör suçlarının kovuşturulması ve cezalandırılması söz konusu olduğunda daha az katı bir şekilde uygulanabileceği anlamına gelmediğini vurgulamıştır (§ 270).
25. AİHM’e göre, Sözleşme, en zor koşullar da dahil olmak üzere, 7. madde güvencelerine riayet edilmesini gerektirmektedir (§ 270).
26. AİHM, ulusal mahkemeler tarafından, Ceza Kanunu ve Terörle Mücadele Kanunu’nun ilgili hükümlerinin geniş yorumlandığını, bu nedenle ByLock kullanımının silahlı terör örgütü üyeliği anlamına geldiğinin tespit edildiğini, başvuranın özel durumunda iç hukuktaki suçun yasal tanımı kapsamında gerekli olan bilgi ve kastın varlığının tespit edilmediğini, sadece ByLock kullanımına etkili bir şekilde objektif sorumluluk yüklendiğini belirlemiştir. Mahkeme, ulusal mahkemeler tarafından kanunun bu şekilde geniş ve öngörülemez bir şekilde yorumlanmasının, suçun kurucu unsurlarını – özellikle de zihinsel unsurları – bir kenara bırakma ve bu suçu katı bir sorumluluk suçuna benzetme ve böylece iç hukukta açıkça belirtilen gerekliliklerden ayrılma etkisi yarattığı görüşündedir. Dolayısıyla, suçun kapsamı, 7. maddenin amaç ve hedefine aykırı olarak, öngörülemeyen bir şekilde başvuranın aleyhine genişletilmiştir (§ 271).
27. Mahkeme, yukarıda belirtilenler ışığında, Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır (§ 272).

AİHM’in Sözleşme’nin 6. Maddesi ile İlgili Tespitleri ve İhlal Gerekçesi

28. Sözleşme’nin 6 § 1 maddesinin ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“Herkes, kendisine yöneltilen herhangi bir suç isnadının … karara bağlanmasında, … yasayla kurulmuş bir mahkeme tarafından … adil bir … duruşma yapılmasını isteme hakkına sahiptir. …” (§ 274).

29. AİHM, 6. madde kapsamındaki mevcut incelemesinin amaçları doğrultusunda, itiraz edilen delilin (ByLock) gerçekten iç hukuk açısından yasal olarak elde edilip edilmediğini ve kabul edilebilir olup olmadığını ya da ulusal mahkemelerin ilgili delili değerlendirirken herhangi bir maddi hata yapıp yapmadığını belirlemenin gerekli olmadığını, görevinin, daha ziyade yargılamanın bir bütün olarak adilliğini değerlendirmek olduğunu vurgulamıştır (§ 310).
30. AİHM, dava dosyasındaki bilgilerden, ulusal mahkemeler ve Hükümet tarafından MİT’in faaliyetlerinin yasal dayanağı olarak ileri sürülen İstihbarat Hizmetleri Kanunu’nun 4 (1) ve 6 (1) maddelerinin, bağımsız yetkilendirme veya gözetim de dahil olmak üzere, elektronik delillerin toplanmasıyla ilgili olarak CMK’nın 134. maddesinde belirtilenlere benzer usuli güvenceler öngörmediğine eleştiri getirmiştir. Ayrıca, dava dosyasındaki hiçbir şey, Ankara Dördüncü Sulh Ceza Mahkemesi’nin ByLock verilerinin CMK’nın 134. maddesi uyarınca incelenmesine yönelik müteakip kararının, MİT’in veri toplama faaliyetinin post factum yargısal denetimini içerdiğini göstermemektedir. Bu temelde ve MİT’in ilgili verileri adli makamlara sunmadan önce aylarca tuttuğu göz önüne alındığında, Mahkeme, başvuranın ByLock verilerinin güvenilirliğine ilişkin şüphelerinin soyut veya temelsiz olarak kolayca göz ardı edilebileceği konusunda Hükümet ile aynı fikirde değildir. Mahkeme, MİT veya adli makamlar tarafından bu şüpheleri gidermek için herhangi bir önlem alınıp alınmadığını incelemeye karar vermiştir (§ 317).
31. AİHM, ByLock verilerinin MİT tarafından alındığı koşulların, adli makamlara teslim edilene kadar bütünlüklerini sağlamaya yönelik özel usuli güvencelerin yokluğunda “kaliteleri” konusunda ilk bakışta şüphe uyandırdığı kabul etmekle beraber, bu verilerin doğruluğunu sorgulamak için yeterli unsurlara sahip olmadığını belirtmiştir (§ 323).
32. AİHM, Hükümet’in ByLock ile ilgili verilerin başvurana verilmemesini haklı çıkarmak için neden göstermediğini, başvurana ulusal mahkemeler tarafından ham verilerin – özellikle de kendisini ilgilendirdiği ölçüde – neden ve kimin kararıyla kendisinden saklandığına dair hiçbir açıklama yapılmadığını, başvuranın verilerin dava dosyasına kabul edilmesi talebinin basitçe cevapsız kaldığını, ByLock kullanıcı listelerinin nasıl oluşturulduğu ve bireysel ByLock kullanıcılarına ilişkin ham verilerin neden izole edilemediği ve ilgili kullanıcılarla paylaşılamadığı konusunda daha fazla bilgi sağlayan tamamlayıcı analiz raporunun aleyhindeki ceza yargılamaları sırasında başvurana sunulmadığını not etmiştir. Mahkemeye göre başvuran, bu gerekçelerin geçerliliğine itiraz etmek ya da çatışan menfaatler arasında adil bir denge kurmak ve savunma haklarını güvence altına almak için her türlü çabanın gösterildiğine itiraz etmek gibi herhangi bir karşı argüman sunma fırsatından mahrum bırakılmıştır (§ 331).
33. AİHM, başvuranın ham verilerin içeriğinin ve bütünlüğünün doğrulanması için bağımsız bir incelemeye sunulması talebinin de ulusal mahkemeler tarafından dikkate alınmadığını kaydetmiştir (§ 332).
34. AİHM, ByLock kanıtlarının güvenilirliğine ilişkin başvuranın endişelerine aşağıdaki tespitler ile katılmıştır: Mahkeme, MİT tarafından yayınlanan farklı ByLock kullanıcı listeleri arasındaki tutarsızlığın yanı sıra tespit edilen ve nihayetinde kovuşturulan kullanıcı sayısı ile indirme sayısı arasındaki tutarsızlık gibi hususların ulusal mahkemeler tarafından cevapsız bırakıldığını saptamıştır. Mahkeme, ilke olarak, savunmanın delillere doğrudan erişememesi ve bunların doğruluğunu ve güvenilirliğini ilk elden test edememesinin, ulusal mahkemelere bu konuları en kapsamlı incelemeye tabi tutma konusunda daha fazla sorumluluk yüklediğini düşünmektedir. Bu bağlamda, başvuran, ulusal mahkemeler önünde sürekli olarak, verilerin doğruluğunu ve bütünlüğünü sağlamak için çeşitli güvenceler öngören CMK’nın 134. maddesi uyarınca ByLock verilerinin toplanmadığını veya kendisiyle paylaşılmadığını savunmuş ve böylece bu delillerin yalnızca hukuka uygunluğuna değil aynı zamanda güvenilirliğine de itiraz etmek durumunda kalmıştır. Ancak Mahkeme, veri toplama prosedürünün hukuka uygunluğunu teyit etmek ve başvuranın ByLock sunucusuyla bağlantı kurduğunu doğrulamak dışında, ulusal mahkemelerin sunucudan elde edilen verilerin bütünlüğünün her açıdan – yani başvuranın bireysel kullanımı meselesinin ötesinde – özellikle 9 Aralık 2016 tarihinde adli makamlara iletilmeden önceki dönemde nasıl sağlandığı konusuna değinmediklerini belirtmektedir. Bu konunun ele alındığı başka herhangi bir karara veya prosedüre de atıfta bulunmamışlardır. Daha spesifik olarak, ByLock verilerinin MİT tarafından toplanması ile sulh ceza mahkemesinin bunların incelenmesine yönelik müteakip kararı arasında, ByLock verilerinin zaten işlenmiş olduğu ve yalnızca istihbarat amacıyla değil, aynı zamanda başvuran da dahil olmak üzere şüphelilerin soruşturulması ve tutuklanması için suç delili olarak kullanıldığı gerçeğini hesaba katmamışlardır. MİT’in ceza yargılamalarında delil olarak kullanılmak üzere veri toplama yetkisinin bulunmadığı ve 9 Aralık 2016 tarihinde verilen mahkeme kararının bu şekilde toplanan delilleri geriye dönük olarak “hukuka uygun” ve güvenilir kılamayacağı yönündeki iddiaları ne Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ne de Yargıtay tarafından incelenmiştir (§ 334).
35. AİHM’e göre ham verilerin başvuranla paylaşılması mümkün olmasa da, taraflar arasındaki “adil denge” gerekliliği, en azından yargılamanın, başvuranın, özellikle bu uygulama üzerindeki faaliyetlerinin niteliği ve içeriği de dahil olmak üzere, kendisiyle ilgili deşifre edilen materyalin tamamı hakkında yorum yapmasına olanak tanıyacak şekilde yürütülmelidir. Ancak, başvuranın mahkumiyetinden sonra dosyaya veriler dahil edilmiş ve başvuranın bu verilerin yokluğuna ilişkin itirazları da Yargıtay tarafından reddedilmiştir (§ 335).
36. Mahkeme, savunmanın maruz kaldığı önyargının, ulusal mahkemelerin ByLock delillerine ilişkin gerekçelerindeki eksikliklerle daha da arttığı kanaatindedir. Başvuranın, savcılığın elindeki ByLock verilerine dayanarak bu iddialara doğrudan itiraz edemediği ölçüde, ulusal mahkemelerin bunları yeterli ve ilgili gerekçelerle desteklemesi ve başvuranın bunların doğruluğuna ilişkin itirazlarını ele alması birincil öneme sahip olduğu halde, mahkemeler bunu yapmadılar (§ 337).
37. Mahkeme, başvuranın iç hukuk yargılamaları sırasında, ByLock uygulamasının 2016 yılının başlarına kadar – yani yaklaşık iki yıl boyunca – herhangi bir kontrol mekanizması olmaksızın halka açık uygulama mağazalarından veya sitelerinden indirilebildiğine dikkat çektiğini ve bunun münhasırlık argümanını zayıflattığını ve iddia edildiği gibi “örgütsel amaçlar” için kullanılıp kullanılmadığını doğrulamak için iddia edilen her kullanıcı için bu uygulama üzerinden gerçekleştirilen belirli faaliyetlerin incelenmesi gerektirdiğini not etmiştir (§ 338).
38. AİHM, ByLock kullanımının yalnızca belirli bir grupla sınırlandıracak nitelikte olmadığı, aslında yaygın olarak kullanılan birçok uygulamada bulunduğu, başvuranın ulusal mahkemeler önünde de dile getirdiği bir nokta olduğunu dosyadaki raporlarla kabul etmiştir (§ 339).
39. Mahkeme, dönüm noktası niteliğindeki kararlarında Yargıtay da dâhil olmak üzere ulusal mahkemelerin, ByLock’un münhasır ve örgütsel olduğu iddiasına ilişkin olarak öncelikle MİT tarafından yapılan tespitleri yargılama dışı bir bağlamda kabul ettiklerini ve bu tespitleri derinlemesine incelemediklerini kaydetmiştir (§ 340).
40. Mahkeme, yukarıda belirtilenler ışığında, başvuranın aleyhindeki delillere itiraz etme ve savunmasını etkili bir şekilde ve iddia makamıyla eşit bir şekilde yürütme fırsatına sahip olmasını sağlamak için yeterli güvencelerin bulunmadığı kanaatine varmıştır. Ayrıca, ulusal mahkemelerin başvuranın özel ve ilgili taleplerine ve itirazlarına cevap vermemesi, savunma argümanlarına karşı duyarsız oldukları ve başvuranın gerçekten “dinlenmediği” konusunda meşru bir şüphe uyandırmıştır. Usulüne uygun olarak gerekçelendirilmiş kararların adaletin düzgün bir şekilde yerine getirilmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurulduğunda, ulusal mahkemelerin davanın özüne ilişkin hayati konularda sessiz kalması, başvuranın, mahkemelerin bulgularına ve ceza yargılamasının “sadece şekil yönünden” yürütülmesine ilişkin haklı endişeler duymasına yol açmıştır (§ 341).
41. AİHM’e göre, adaletin adil bir şekilde yerine getirilmesi hakkı, demokratik bir toplumda, yarar uğruna feda edilemeyecek kadar önemli bir yere sahiptir ve elde edilen deliller, elektronik olsun ya da olmasın, ulusal mahkemeler tarafından adil yargılamanın temel ilkelerini zedeleyecek şekilde kullanılamaz (§ 344).
42. Mahkeme, başvuranın Bank Asya’da hesap açması, sendika ve dernek üyeliği delillerinin, ByLock’u destekleyici delil olması ve sınırlı öneme sahip olması nedeniyle incelemeye gerek görmemiştir ( 242). Bununla birlikte, Mahkeme, ulusal mahkemelerin kararlarında, bu eylemlerin, tali bir şekilde bile olsa, nasıl suç teşkil eden bir davranışa delil olabileceğine dair anlamlı bir tartışmanın eksikliğine dikkat çekmiştir. Bu bağlamda, söz konusu eylemlerin, gerçekleştirildikleri tarihte, yasallık karinesinden yararlanan görünüşte yasal eylemler olduğunu (bkz. Taner Kılıç, § 105) ve dahası, bir sendikaya ve bir derneğe üyelik söz konusu olduğunda, başvuranın Sözleşme’deki haklarını kullanmasıyla ilgili olduğunu gözlemlemiştir. Dolayısıyla ulusal mahkemelerin, bu eylemlerin başvuranın silahlı bir terör örgütüne üye olduğuna ilişkin bulguyu nasıl güçlendirdiğini açıklığa kavuşturması gerekmektedir. Mahkeme, özellikle, başvuranın Bank Asya işlemlerini açıklamak için sunduğu açıklamanın ulusal mahkemeler tarafından hiçbir zaman doğrulanmadığını veya başka bir şekilde ele alınmadığını not etmiştir (§ 243).
43. AİHM’e göre söz konusu ceza yargılamalarının kendine has özelliklerine rağmen – hem yürütüldükleri bağlam hem de binlerce başka kişiyle ilgili yüksek miktarda şifrelenmiş elektronik veri içeren ana delillerin niteliği ve kapsamı açısından – ulusal mahkemelerin, başvuran aleyhindeki yargılamaların genel olarak adil olmasını sağlamak için yeterli önlemleri almaları gerekiyordu. Yukarıda belirtildiği gibi bunu yapmamışlardır. Mahkeme’nin görüşüne göre, ulusal mahkemelerin, başvuranın söz konusu delile etkili bir şekilde itiraz edebilmesi, davanın özünde yatan önemli meseleleri ele alabilmesi ve kararlarını gerekçelendirebilmesi için söz konusu delile karşı- karşılıklı olarak- uygun güvenceleri tesis etmemesi, başvuranın 6/1. maddesi kapsamındaki usuli haklarının özüyle bağdaşmamaktadır. Bu eksiklikler, demokratik bir toplumda mahkemelerin kamuoyunda uyandırması gereken güveni zedeleyici ve yargılamanın adilliğini ihlal edici etkilere sahiptir (§ 345).
44. Mahkeme’nin görüşüne göre, yukarıda belirtilen hususlar, başvuran aleyhindeki ceza yargılamasının Sözleşme’nin 6/1. maddesini ihlal ederek adil yargılanma gerekliliklerini karşılamadığı sonucuna varmak için yeterlidir ( 346). Mahkeme, yukarıdaki mülahazalar ışığında, mevcut davada Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıştır (§ 356).
45. Mahkeme, hakimlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgili genel yapısal soruna dikkat çekmekle beraber, dava özelinde görev yapan hakimlerin durumu ile ilgili bir şikayet olmadığını ifade ederek bu konuyu inceleme dışı bırakmıştır. Ayrıca Mahkeme, mevcut davanın temelinde yatan daha acil meselenin, Türk yargısının FETÖ/PDY üyeliğinden mahkûmiyet kararlarında ByLock delillerine ilişkin benimsediği ve Sözleşme’nin ve 6/1 maddelerinin ihlal edildiğine dair bulgulara yol açan tek tip ve genelleyici yaklaşım olduğu kanaatindedir (§ 364).

AİHM’in Sözleşme’nin 8. Maddesi ile İlgili Görüşü

46. Mahkeme, başvuranın hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkum edilmesine ilişkin olarak 8. Madde kapsamında dile getirdiği temel meselelerin 6/1. madde kapsamında ele alınmış olduğunu göz önünde bulundurarak, mevcut davanın özel koşullarında 8. madde açısından bu şikayetlerin kabul edilebilirliği ve esası hakkında ayrı bir karar vermeye gerek olmadığı kanaatine varmıştır (§ 373).

AİHM’in Sözleşme’nin 11. Maddesi ile İlgili Tespitleri ve İhlal Gerekçesi

47. Sözleşme’nin 11/1. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Herkes, çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikalara üye olma hakkı da dahil olmak üzere, barışçıl olarak toplanma ve başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkına sahiptir.”

48. AİHM’e göre, 11. maddede belirtilen örgütlenme özgürlüğü hakkı, dernek kurma hakkını da içermektedir. Ortak bir menfaat alanında kolektif olarak hareket etmek amacıyla tüzel kişilik kurabilme, örgütlenme özgürlüğünün en önemli unsurlarından biridir ve bu hak olmaksızın herhangi bir anlam ifade etmeyecektir (§ 385).
49. AİHM, mahkumiyete konu sendika ve derneğin, darbe girişiminin ardından FETÖ/PDY ile bağlantılı oldukları gerekçesiyle 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılmadan önce yasal olarak kuruldukları ve faaliyet gösterdikleri, görünüşte Sözleşme’nin 11. maddesi kapsamına giren ve şiddeti teşvik etmeyen veya demokratik bir toplumun temellerini başka bir şekilde reddetmeyen eylemlerin yasallık karinesinden yararlanması gerektiğini vurgulamıştır ( 390). Yerel Mahkeme kararında, başvuranın bu yapılar içerisinde herhangi bir eylemde bulunup bulunmadığına ve eğer bulunmuşsa, bu eylemlerin niteliğinin ne olduğuna ilişkin herhangi bir açıklama da yer almamıştır (§ 391). Hükümet, başvuranın sendika ve dernek üyeliklerine ilişkin yasallık karinesini çürütmek için herhangi bir özel kanıt sunmamıştır (§ 392).
50. AİHM, Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin kapsamının, bu hükmü yorumlayan içtihatlarda gerekli olan ve silahlı bir terör örgütüne üyeliği gösteren süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk kriterlerini yerine getirecek somut unsurlar olmaksızın, suç teşkil eden bir davranış göstergesi olarak, her ikisi de o dönemde yasal olarak faaliyet gösteren bir sendikaya ve bir derneğe üyeliği içerecek şekilde öngörülemeyen bir şekilde genişletildiği gerçeğine vurgu yapmıştır (§ 394).
51. Yukarıda belirtilen hususlar ışığında Mahkeme, mevcut davada Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesinin başvuranın Aktif Eğitim-Sen ve Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği üyeliğiyle ilgili olarak yorumlanma şeklinin, bu hükmün kapsamını öngörülemeyen bir şekilde genişlettiğini, keyfi müdahalelere karşı gerekli asgari korumayı sağlamadığını ve bu nedenle Sözleşme’nin 11/2. maddesinin gerektirdiği şekilde “kanunla öngörülmüş” olarak kabul edilemeyeceğini tespit etmiştir (§ 396)
52. AİHM sonuç olarak, mevcut davada Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (§ 402).

AİHM’in Sözleşme’nin 46. Maddesini Uygulaması

53. Sözleşme’nin 46. maddesi aşağıdaki gibidir:

         “Yüksek Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları her davada Mahkeme’nin nihai kararına uymayı taahhüt ederler. Mahkeme’nin nihai kararı, kararın uygulanmasını denetleyecek olan Bakanlar Komitesi’ne iletilir.” (§ 403).

54. Sözleşme’nin 46. maddesi uyarınca kararların icrası bağlamında, Mahkeme’nin Sözleşme’nin ihlal edildiğini tespit ettiği bir karar, davalı Devlet’e, tespit edilen ihlale son verme ve ihlalden önceki durumu mümkün olduğunca eski haline getirecek şekilde sonuçlarını telafi etme yükümlülüğü getirmektedir (§ 404).

55. Mahkeme, bir kişinin Sözleşme’nin 6. ve 7. maddesinin ihlal edildiği yargılamalar sonucunda mahkum edildiği durumlarda, talep edilmesi halinde, yeniden yargılamanın veya davanın yeniden açılmasının ilke olarak ihlali telafi etmek için çoğu zaman en uygun yol olduğunu vurgulamıştır ( § 406-407).

56. AİHM, CMK’nın 311/1 (f) maddesi uyarınca Sözleşme’nin veya Protokollerinin ihlal edildiğine dair Mahkeme’nin nihai kararını takip eden bir yıl içinde yargılamanın yenilenmesinin talep edilebileceğini belirtmiştir ( 411).

57. AİHM, somut dava için yargılamanın yenilenmesi yolunu işaret ederken, “benzer vakalara ilişkin alınacak tedbirleri” de hükme bağlamıştır ( §§ 413-418).

58. Mahkeme, mevcut davada, Sözleşme’nin 7. ve 6. maddeleri kapsamındaki ihlallerin, özellikle ulusal mahkemelerin ByLock kullanımına ilişkin nitelendirmelerinden kaynaklandığını gözlemlemiştir. AİHM, bu yaklaşıma göre, bu uygulamayı kullandığı ulusal mahkemelerce tespit edilen herkes, ilke olarak, Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesi uyarınca silahlı terör örgütüne üyelikten mahkum edilebileceği hususuna dikkat çekmiştir (§ 413).

59. Mahkeme, mevcut davada Sözleşme’nin 7. ve 6. maddelerinin ihlal edildiğinin tespit edilmesine yol açan durumun, münferit bir olaydan kaynaklanmadığını veya olayların belirli bir şekilde gelişmesine atfedilemeyeceğini, ancak sistemik bir sorundan kaynaklandığının kabul edilebileceğini düşünmüştür. Mahkeme, bu sorunun çok sayıda kişiyi etkilediğini ve etkilemeye devam ettiğini vurgulamıştır. Mevcut davada olduğu gibi ByLock kullanımına dayalı mahkûmiyet kararlarına ilişkin olarak Sözleşme’nin 7. ve/veya 6. maddeleri kapsamında yapılan benzer şikâyetleri içeren 8.000’den fazla başvurunun Mahkeme önünde görülmeyi beklediği ifade edilmiştir (§ 414).

60. AİHM, mevcut davada yargı yetkisinin Büyük Daire’ye bırakılmasının ardından, Hükümet’ten, Anayasa Mahkemesi de dahil olmak üzere, ulusal mahkemeler önünde halen derdest olan ve özellikle mevcut davada olduğu gibi ByLock mesajlaşma uygulamasının kullanımı temelinde Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesi uyarınca suçlamalar içeren ceza davalarının yaklaşık sayısını belirtmesini talep etmiştir. Hükümet, ulusal mahkemelerde görülmekte olan ceza davalarına ilişkin resmi istatistiklerin, Mahkeme’nin özel sorusuna cevap vermelerini sağlayacak bilgileri içermediği cevabını vermiş ise de, AİHM, yetkililer tarafından tespit edilen ByLock kullanıcılarının sayısının yüz bin civarında olduğu göz önünde bulundurarak, Sözleşme’nin 7. ve/veya 6. maddeleri kapsamında benzer şikâyetleri içeren daha birçok başvurunun kendisine yapılabileceğini not etmiştir (§ 415).

61. Mahkeme’nin içtihadına göre, bir ihlalin çok sayıda insanı etkileyen sistemik bir sorundan kaynaklandığı durumlarda, böyle bir kararın icrası için ulusal düzeyde genel tedbirler alınması gerekecektir. Mahkeme İçtüzüğü’nün 61. maddesi uyarınca pilot karar usulü çerçevesinde sıklıkla başvurulmasına rağmen, Mahkeme bu usulün uygulanmadığı davalarda da genel tedbirlere işaret etmiştir. İster bir pilot karar çerçevesinde ister başka bir şekilde yapılmış olsun, bu tür göstergelerle amaçlanan, ulusal düzeydeki sistemik sorunları çözerek Sözleşmeci Devletlerin Sözleşme sistemindeki rollerini yerine getirmelerine yardımcı olmaktır (§ 416).

62. Mahkeme bu bağlamda, Bakanlar Komitesi’nin Rec(2004)6 sayılı Tavsiye Kararında belirtildiği üzere, Devletlerin Sözleşme ihlallerinin altında yatan sorunları çözme konusundaki genel yükümlülüğüne işaret etmektedir. Ayrıca, Sözleşmeci Devletlerin, Mahkeme tarafından tespit edilen sistemik ve yapısal insan hakları sorunlarını çözme ve Reykjavik’te düzenlenen son Devlet ve Hükümet Başkanları Zirvesi sırasında açık bir şekilde ifade edildiği üzere, bağlayıcı niteliklerini göz önünde bulundurarak nihai kararlarının tam, etkili ve hızlı bir şekilde uygulanmasını sağlama konusundaki taahhütlerini de not eder (bkz. ilgili görülerek yukarıdaki 204. paragrafta atıfta bulunulan Reykjavik Deklarasyonu Ek IV). Mahkeme’nin kaygısı, ulusal insan hakları koruma sisteminde tespit edilen bir kusurun hızlı ve etkili bir şekilde düzeltilmesini kolaylaştırmaktır ve yukarıdaki 408. paragrafta belirtildiği gibi, Komite kararları sadece önüne getirilen davaları karara bağlamakla kalmaz. Bu nedenle, böyle bir kusur tespit edildiğinde, ulusal makamlar, Bakanlar Komitesi’nin denetimine tabi olarak, Sözleşme sisteminin temelini oluşturan ikincillik ilkesine uygun olarak – gerekirse geriye dönük olarak – gerekli telafi tedbirlerini almakla görevlidir; böylece Mahkeme, bir dizi benzer davadaki ihlal bulgusunu tekrarlamak zorunda kalmaz (§ 417).

63. Mahkeme önceki kararlarındaki şu paragrafa atfını yenilemiştir: “Ayrıca, Mahkeme’nin Sözleşme kapsamındaki temel görevinin, Sözleşme’nin 19. maddesinde tanımlandığı üzere, ‘Yüksek Sözleşmeci Tarafların Sözleşme ve Protokollerinde üstlendikleri taahhütlere uyulmasını sağlamak’ olduğu da hatırlanmalıdır. Sözleşme’ye ilişkin herhangi bir sorunun kalmadığı davalarda sürekli olarak bireysel kararlar verilmesi gerekliliğinin bu görevle uyumlu olduğu söylenemez. Bu yargısal uygulama, Sözleşme kapsamındaki insan hakları korumasının güçlendirilmesine yararlı veya anlamlı bir şekilde katkıda bulunmaz; …” (§ 417).

64. Bu nedenle Mahkeme, gelecekte çok sayıda davada benzer ihlalleri tespit etmek zorunda kalmamak için, mevcut kararda tespit edilen kusurların, ilgili ve mümkün olduğu ölçüde, Türk makamları tarafından daha geniş bir ölçekte – yani mevcut başvuranın özel davasının ötesinde – ele alınması gerektiği görüşündedir. Dolayısıyla, davalı Devlet’in Sözleşme’nin 46. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerine uygun olarak, mevcut karardan, özellikle ulusal mahkemeler önünde görülmekte olan davalarla sınırlı olmamak üzere, gerekli sonuçları çıkarmak ve burada ihlal bulgularına yol açan yukarıda tespit edilen sorunu çözmek için uygun olan diğer genel tedbirleri alması gerekmektedir. Daha spesifik olarak, ulusal mahkemelerin, mevcut kararda yorumlandığı ve uygulandığı şekliyle ilgili Sözleşme standartlarını gerekli şekilde dikkate almaları lazımdır. Mahkeme bu bağlamda, Sözleşme’nin 46. maddesinin, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası anlaşmaların kanun hükmünde olduğu ve bunların anayasaya uygunluğuna itiraz etmek için Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı şeklindeki Türkiye Anayasası’nın 90/5. maddesi uyarınca Türkiye’de anayasal bir kural hükmünde olduğunun altını çizmiştir (§ 418).

AİHM’in Sözleşme’nin 41. Maddesini Uygulaması

65. Sözleşme’nin 41. Maddesi uyarınca:

“Mahkeme, işbu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşme Tarafının iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören tarafın adil tazminine hükmeder.” (§ 419).

66. Mahkeme, maddi tazminat talebinin kanıtlanmaması ve manevi tazminatın da, başvuranın CMK’nın 311/1 (f) maddesi uyarınca, mevcut kararın verilmesinin ardından iç hukuktaki yargılamaların yeniden başlatılması imkânına sahip olması ve talep etmesi halinde, mevcut davada söz konusu olan Sözleşme hükümlerinin gerekliliklerine uygun olarak yargılamaların yeniden başlatılmasının prensip olarak en uygun telafi şeklini teşkil etmesi nedeniyle reddine karar vermiştir ( § 424-425). Mahkeme, başvurana masraf ve harcamalar için toplam 15,000 avro ödenmesine karar vermiştir (§ 432).

Hüküm

67. Mahkeme Altıya karşı on bir oyla, Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlal edildiğine; Bire karşı on altı oyla, Sözleşme’nin 6/1. maddesinin ihlal edildiğine; Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir;

68. Bire karşı on altı oyla, Sözleşme’nin 6. maddesi kapsamındaki diğer şikayetlerin ve Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamındaki şikayetin kabul edilebilirliğini ve esasını incelemeye gerek olmadığına karar vermiştir;

69. Yediye karşı on oyla, ihlal tespitinin, başvuranın uğradığı manevi zarar için tek başına yeterli adil tazmin teşkil ettiğine karar vermiştir;

70. Üçe karşı on dört oyla, a- Davalı Devletin, üç ay içinde, başvuru sahibine, masraf ve harcamalar için 15,000 avro (on beş bin avro) artı başvuru sahibinden talep edilebilecek her türlü vergiyi, uzlaşma tarihinde geçerli olan kur üzerinden davalı Devletin para birimine çevrilmek üzere ödemesine; b- Yukarıda belirtilen üç aylık sürenin bitiminden uzlaşmaya kadar, yukarıda belirtilen tutar üzerinden, temerrüt süresi boyunca Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal borç verme oranına eşit bir oranda artı yüzde üç puan basit faiz ödemesine karar vermiştir,

71. Yediye karşı on oyla, başvuranın adil tazmin talebinin geri kalanının reddine karar vermiştir.

72. Karar, İngilizce ve Fransızca olarak hazırlanmış ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 77/2. ve 3. maddeleri uyarınca 26 Eylül 2023 tarihinde Strazburg’daki İnsan Hakları Binası’nda halka açık bir duruşmada sunulmuştur.

HANDE FIRAT’IN “ÜST DÜZEY KAYNAKLARINA” CEVAP!

Hande Fırat’ın üst düzey kaynakları Avrupa Konseyi’ne doğrudan çıkıp cevap vermek yerine, eline tutuşturdukları bilgi notları ile bu mesajlarını Hande Fırat üzerinden vermeyi tercih ettikleri anlaşılıyor.

Hemen belirtelim ki özellikle 15 Temmuz 2016’dan bu yana Erdoğan rejiminin tüm hukuksuzluklarını başta AİHM olmak üzere uluslararası tüm merciler önünde savunmak zorunda kalan Adalet Bakanlığı üst düzey bürokratlarının Büyük Daire  başarısızlığını örtme hezeyanında olduklarında hiç şüphe yok. Bugüne kadar AİHM’e ve tüm uluslararası başvuru mekanizmalarına giden hiçbir dosyada başarılı bir sonuç elde edemeyen Bakanlık yetkilileri bu kez Büyük Daire’den de elleri boş döndüler. Ancak başarısızlığın etkisi bu kez neredeyse tüm Cemaat yargılamalarının çökmesiyle neticelendi. Bunun etkisinin ne olacağını bilen üst düzey yetkililer, kendilerini temize çıkarma kaygısıyla Hande Fırat gibi kararı okumaktan aciz bir gazeteci üzerinden bu hukuksuz düzeni ayakta tutmaya çalışıyorlar.   

Acaba AİHM kararları gerçekten Adalet Bakanlığı üst düzey kaynaklarınca Hande Fırat’a söylendiği gibi mi? Gelin, bu kaynakların söylediklerine birer birer cevap verelim;

◊ AİHM, Kararlarında Terör Örgütünün Varlığına ya da Yokluğuna Dair Tespitte Bulunmaz

“AİHM, kararda FETÖ için, “Terör örgütü değildir demiyor” muş. Bir insanın, muhakeme yeteneğine ve kendisine dikte edilenden başkasını söyleme serbestisine sahip olmayınca  bunu yazması normaldir. Üst düzey kaynaklar, pekala AİHM’in görev alanının ne olduğunun gayet farkında ancak propaganda güçleriyle toplumu ve yargıyı yönlendirme çabasında bulunduklarında şüphe yok.  Hem diyorlar ki, AİHM delil değerlendirmesi yaptı, hem de terör örgütü değildir demedi! Artık herkesin bildiği bir şeyi bir kez daha tekrar edelim: AİHM’in böyle bir görevi yoktur. AİHM 185 sayfalık kararının hiçbir yerinde Gülen Hareketinin terör örgütü olduğuna ya da olmadığına dair bir tespitte bulunmamıştır. Dahasını söyleyelim bugüne kadar verdiği 67.811 kararının hiçbirinde dünyanın herhangi bir yerinde terör örgütü olarak adlandırılan herhangi bir örgüt hakkında da böyle bir tespitte bulunmamıştır. Sözleşmenin temeli olan “ikincillik” ilkesi gereğince gelecekte de böyle bir tespitte bulunmayacaktır. AİHM kararlarında en fazla, davalı Hükümetin o yapıyı terör örgütü olarak gördüğünü not eder veya varsa BM Güvenlik Konseyince ya da başka bir kurum/kuruluş tarafından o yapının terör örgütü oluğuna dair bir karara atıfla yetinir. Sonrasında ise başvuranın Sözleşmede düzenlenen haklarını ihlal edilip edilmediğine bakar. Bu başvuruda da yaptığı budur. AİHM kararın olaylar kısmında hem başvuranın iddialarına hem de Hükümetin savunmalarına aynı oranda yer vermiş ve yetkisi dahilinde olan incelemesini, yani öncelikle önüne getirilen başvuruya konu yargılamada başvuranın haklarının ihlal edilip edilmediğini incelemiş ve kararını vermiştir.  

Başvuran 7. madde altında temelde iki şikayette bulunmuştur. İlk olarak, kendisine atfedilen eylemlerin gerçekleştiği tarihte Gülen Hareketinin “silahlı terör örgütü” olarak tanınmadığını; ikinci olarak da  ilgili kanunların aşırı ve mantıksız biçimde geniş yorumlanması nedeniyle yasal eylemlere dayanılarak ve iç hukukta tanımlandığı şekliyle silahlı terör örgütüne üye olma suçunun kurucu unsurlarının varlığının (özellikle de manevi unsur) davasında usulüne uygun olarak ortaya konulmadan mahkum edildiğini iddia etmiştir.

AİHM bu iki şikayeti de incelemiş. İlk şikayeti incelediği bölümde, Türk hukukunda bir yapının resmi olarak “terör örgütü” olarak tanımlanmasının mahkemeler tarafından verilecek bir kararla mümkün olduğunu belirtmiştir. (§ 251) Bu konuda zaten hiçbir tereddüt yoktur. AİHM bu noktada Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinin kararları ile Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kararına atıf yapmakla yetmiştir. Bu husus bütün yargılamalarda herkesin savunageldiği bir durumdur. AİHM, yetkisini aşacağı için örgüt kabulüne ilişkin o kararlardaki usul ve esasa dair ağır hukuk ihlallerine değinmemiştir. Örgüt kabul kararları yok hükmünde olsalar da; bu konudaki tartışmalar ileride bu uygulamalara imza atanlara yönelik ulusal ve uluslararası ceza mekanizmaları önünde açılacak insanlığa karşı suç soruşturmalarında incelenecek hususlardır ve AİHM’in konusu değildirler. Şimdilik bu parantezi kapatıp AİHM kararına devam edelim.

Bilindiği üzere, Hükümet 17/25 Aralık yolsuzluk soruşturmaları ile birlikte artık Cemaatin terör örgütü olduğunu ileri sürüp, MGK’dan çıkardığı içeriği belirsiz kararları da buna dayanak göstermiş ve bir milat saçmalığı ortaya atmıştı. Büyük Daire Yalçınkaya kararında özellikle Mayıs 2016 tarihli MGK kararına olgusal bir anlam yüklemekle birlikte, bu kararların yasal bir güce sahip olmadığını kaydettikten sonra (§ 251) başvuranın kendisine suç olarak atfedilen çeşitli eylemleri gerçekleştirdiği sırada, Cemaatin iç hukukta öngörüldüğü şekilde, henüz silahlı bir terör örgütü olarak tanımlanmadığını da kabul emiştir (§ 251). Bununla beraber, Mahkeme kişinin, yine de yapılan yargılamasının başlı başına başvuranın mahkûmiyetini Sözleşme’nin 7. maddesiyle bağdaşmaz hale getirmek için yeterli olmadığını belirtmiştir.

Ancak Mahkemeye göre, mevcut davanın amaçları açısından önemli olan başvurana atfedilen eylemler sırasında Gülen Cemaatinin bir terör örgütü olarak yasaklanıp yasaklanmadığı meselesi değildir. Ona göre önemli olan Yalçınkaya’nın silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyeti, özellikle Ceza Kanunu’nun 314/ 2. maddesinde, Terörle Mücadele Kanunu’nda ve Yargıtayın ilgili içtihadında yer aldığı şekliyle suçun maddi ve manevi unsurlarının tümü bakımından, iç hukukun gereklilikleri göz önünde bulundurulduğunda yeterince öngörülebilir olup olmadığıdır (§ 254).  İşte AİHM temelde bunu inceleyerek 7. madde altında başvuranın yargılamasının bu öngörülebilirlik koşulunu taşımadığına karar vermiştir. Mahkemenin değerlendirmesi Yalçınkaya dosyasıyla da sınırlı kalmayıp aynı zamanda önüne gelen 8.000’i aşkın Bylock başvurusu ve iç hukukta devam eden yargılamalar dahil, ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere Türkiye’de sürdürülen ve sonuçlandırılan tüm Cemaat yargılamaları bakımından var olan sistemik sorunun tespitine ilişkindir (§ 418). Sistemik (yapısal) sorun dediği ise bu yargılamaları ele alan ilk derece ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru sürecini de içine alan tüm yargı sisteminin bu yargılamalara ilişkin bakış açısı ve uygulamasından kaynaklanan yapısal (sistemik) sorunlu durumdur.

◊ AİHM Bir Delilin Yargılamada Kullanıp Kullanılmayacağına Karar Veremez

Üst Düzey kaynaklarının Hande Fırat’a dikte ettirdiğine göre “Yine kararda “ByLock kesinlikle delil olarak kullanılamaz” da demiyor”  muş.  

Öncelikle belirtelim ki AİHM, 7. madde altında ulusal mahkemelerin ByLock kullandığı iddia edilenlere adeta kusursuz sorumluluk düzeyine varan bir sorumluluk yüklediklerini, yaptıkları yargılamalarda iç hukukta ve Yargıtay içtihatlarında öngörülen terör örgütü üyeliği suçunun maddi ve manevi unsurlarını tespit etmek yerine varsayıma dayalı yargılama yapıp mahkumiyet kararları verdiklerini tespit etmiştir. Mahkemeye göre bu yargılamalarda mahkemelerin bu şekildeki genişletici ve öngörülemez yorumu Sözleşmenin 7. maddesinin keyfi kovuşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmaya karşı etkili güvenceler sağlama amaç ve hedefine aykırıdır (§ 300). Yani AİHM şunu demiştir; suçun maddi ve manevi unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmadan ve Bylock’u bir delil değil de, suçun maddi ve manevi unsuru gibi kabul edilerek ceza vermişsiniz ve böyle bir karar olamaz! Başka bir deyişler, ihlalin boyutu o kadar büyüktür ki, Bylock’un boyunu da fazlasıyla aşmaktadır. Yine AİHM demiştir ki, Bylock kullanmakla başvurucunun suçun maddi unsuru olan hiyerarşik yapıya dahil olma hususu ile daha önemlisi darbe teşebbüsünü bilmek ve istemek olan manevi unsurun nasıl gerçekleştiği hiç araştırılmamış ve Bylock otomatik cezalandırma aracına dönüştürülmüştür. Acaba, bir uluslararası mekanizma, bir ülkenin yargı sistemi için varsayıma dayalı karar verme suçlamasından daha ağır ve aşağılayıcı ne diyebilir?

Sn. Fırat, yine sizin üst düzey kaynaklarınız çok iyi bilirler ki AİHM’e göre bir delilin kullanılıp kullanılamayacağına karar verecek yer milli hukuktur. Mahkeme bu konuda 6. madde altında şunları söylemiştir; başvuran temel olarak MİT tarafından hukuka aykırı olarak temin edilmeleri nedeniyle iç hukukta delil olarak kabul edilemez olmalarına rağmen, ByLock kullandığı iddiasına ilişkin verilerin, bütünlükleri ve delil değerlerine ilişkin endişeleri gerektiği gibi ele alınmadan ve silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkeleri göz ardı edilerek, ulusal mahkemeler tarafından mahkûmiyetine ilişkin belirleyici unsur olarak dayanılmasından şikayet etmiştir.

Mahkemeye göre Sözleşme’nin 6. maddesi adil yargılanma hakkını güvence altına almakla birlikte, delillerin kabul edilebilirliğine veya delillerin nasıl değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin herhangi bir kural koymamıştır ve bunlar esasen ulusal hukuk ve ulusal mahkemeler tarafından düzenlenmesi gereken hususlardır (§ 302). Dolayısıyla Mahkemeye göre, belirli delil türlerinin – örneğin, iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin – kabul edilebilir olup olmadığını ya da başvuranın suçlu olup olmadığını belirlemek, ilke olarak Mahkemenin görevi değildir. Ancak, bu konuda cevaplanması gereken soru, delillerin elde edilme şekli de dâhil olmak üzere, yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığıdır (§ 303 ve 310). Mahkeme aynı paragrafta delillerle ilgili inceleme kapsamının ne olduğunu da detaylı olarak açıklamıştır. AİHM’e göre ulusal mahkemelerin belirli delillere veya olgulara verdikleri ağırlık gibi konular da kendi inceleme yetkisinde değildir. Mahkeme, keyfi veya açıkça mantıksız olarak değerlendirilmediği sürece, ulusal mahkemelerin değerlendirmelerini Sözleşmenin 6 § 1 maddesi kapsamında sorgulamamaktadır (§ 303 ve 310). AİHM’in bunları söylediği ilk karar da Yalçınkaya kararı değildir.

Burada bir parantez açarak tekrar şunları söylemekte fayda vardır; Bylock verilerinin hukuka aykırı olarak elde edilmesi ve hukuka aykırı delillerin yargılamalarda kullanılmayacağına dair iç hukuk düzenlemelerine rağmen, bu delillerle insanların özgürlüklerinden mahkum edilmeleri gibi hususlar, ileride bu uygulamalara imza atanlara yönelik ulusal ve uluslararası ceza mekanizmaları önünde açılacak insanlığa karşı suç soruşturmalarında incelenecek konular olup AİHM’in başvurularının konusu değildir.

AİHM, delilleri inceleme yetkisi sınırları dahilinde yine de Bylock’un hukuka aykırı elde edildiğine dair tespitlerini de kararında not edip Hükümetin yıllardır yapageldiği savunmalarını çürütmüştür. AİHM’e göre MIT’in Bylock verilerini ele geçirmesi faaliyetlerinin yasal dayanağı olarak ileri sürülen İstihbarat Hizmetleri Kanunu’nun 4 (1) ve 6 (1) maddeleri CMK’nın 134. maddesinde belirtilenlere benzer usulü güvenceler öngörmemektedir;  Hükümetin söylediğinin aksine, Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin ByLock verilerinin CMK’nın 134. maddesi uyarınca incelenmesine yönelik kararı usule uygun bir yargısal denetim öngörmemektedir; MİT’in ilgili verileri adli makamlara sunmadan önce aylarca tuttuğu göz önüne alındığında, başvuranın ByLock verilerinin güvenilirliğine ilişkin şüphelerinin soyut veya temelsiz olarak kolayca göz ardı edilebilmesi mümkün değildir (§ 317). AİHM’in incelediği husus, MİT veya adli makamlar tarafından başvuranın bu haklı şüphelerinin giderilmesi için herhangi bir önlemin alınıp alınmadığıdır.

Mahkemeler MİT verilerinin güvenirliliğiyle ilgi hiçbir değerlendirme yapmadığı ve yapamadığı için AİHM de MİT verilerinin yeterli bütünlük ve güvenilirlik garantilerini taşıyıp taşımadığı  konusunda bir değerlendirme yapamadığını ifade etmiştir (§ 318). Mahkeme, kişinin Bylock kullandığı Yargıtay içtihatlarında öngörülen kriterlere göre şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilse dahi kendisinin bunun güvenilirliğini sorgulayacak veriye sahip olmadığını belirtmiştir (§ 323). Dolayısıyla Mahkeme, esasen Bylock ne güvenilir ne de güvenilmez bir delildir dememiştir. Bu Mahkemenin işi de değildir. Mahkeme için bu husus ikincil önemdedir.

Mahkeme, yargılamanın genel olarak adil olup olmadığına ilişkin bir inceleme yaparken; başvurana delillere itiraz etme ve çekişmeli yargılama ve iddia makamı ile savunma arasında silahların eşitliği ilkelerine saygı gösterilip gösterilmediğine, delillerin kullanılmasına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğine, delillere yönelik itirazlarının ulusal mahkemeler tarafından gerektiği gibi incelenip incelenmediğine, yani başvuranın gerçekten “dinlenip dinlenmediği” ve mahkemelerin kararlarını yeterli gerekçelerle destekleyip desteklemediğine baktığını söylemiştir (§ 323). Mahkemeye göre, MİT’in hazırladığı teknik rapor ve diğer belirtilen raporların varlığı, başvuranın MİT’in ham verilerine erişim hakkını ortadan kaldırmamaktadır (§ 327). Zira bu veriler başvuranın davasında kritik öneme sahip olup başvuran aleyhindeki cezai takibatı başlattığı gibi yalnızca başvuranın Bylock’u kullandığı iddiasına ilişkin bireyselleştirilmiş bilgilerin toplanmasına değil, aynı zamanda ByLock’un münhasıran örgütsel bir iletişim aracı olarak nitelendirilmesine de temel teşkil etmiştir (§ 328).

AİHM, mevcut davada verilerin çok hacimli olması ya da kamu yararı gerekçesiyle savunmadan saklanmasının gerekli olup olmadığının ulusal mahkemelerce kararlaştırılması gerektiğini (§ 329), bu durumda bile veriler paylaşılmadığı için başvuranın maruz kaldığı herhangi bir önyargının yeterli usulü güvencelerle dengelenip dengelenmediğini ve Sözleşme’nin 6. maddesinin gerektirdiği şekilde savunmasını hazırlamak için uygun bir fırsat verilip verilmediğinin incelemesi gerektiğini (§ 330) belirtmiş ve başvuranın aleyhindeki delillere itiraz ederken yaşadığı iddia edilen bu zorlukların, ceza yargılaması sırasında başka bir şekilde telafi edilip edilmediğini veya daha da kötüleşip kötüleşmediğini incelemiştir.

Mahkemeye göre, başvuranın söz konusu ham verilerin özellikle kendisini ilgilendirdiği ölçüde verilmesi talebi her aşamada yargı makamlarınca basitçe cevapsız bırakılmış ve görmezden gelinmiştir (§ 331). Ulusal mahkemelerin başvuranın söz konusu ham verilerle ilgili bağımsız inceleme talebine cevap vermemesi diğer bir sorunlu durumdur (§ 331). Ulusal mahkemenin atadığı uzman tarafından yapılan bilirkişi incelemesi AİHM’e göre, başvuranın (ve tüm yargılamalarda sanıkların) talep ettiği MİT tarafından elde edilen ham verilerin incelenmesi olmayıp, dava dosyasında halihazırda mevcut olan çeşitli rapor ve kayıtların değerlendirilmesinden ibarettir (§ 332). Oysa Yargıtay ve tüm mahkemeler bu bilirkişi incelemelerine kutsal bir belge muamelesi yapmakta ve anlam atfetmektedir.

Mahkemeye göre, başvuran tarafından ByLock kanıtlarının güvenilirliğine ilişkin endişelerine işaret etmek için ileri sürülen bir dizi diğer argüman – örneğin MİT tarafından yayınlanan farklı ByLock kullanıcı listeleri arasındaki tutarsızlığın yanı sıra tespit edilen ve nihayetinde kovuşturulan kullanıcı sayısı ile indirme sayısı arasındaki tutarsızlık gibi – tüm itirazlar bütün ulusal mahkemeler tarafından cevapsız bırakılmıştır (§ 333). AİHM, ham verilerin 9 Aralık 2016 tarihinde adli makamlara iletilmeden önceki dönemde güvenilirliklerinin nasıl sağlandığı konusuna hiçbir mahkemenin değinmediğini belirtmiştir. Yine yerel mahkemeler, ByLock verilerinin MİT tarafından toplanması ile Ankara sulh ceza hâkimliğinin bunların incelenmesine yönelik müteakip kararı arasında, ByLock verilerinin zaten işlenmiş olduğu ve yalnızca istihbarat amacıyla değil, aynı zamanda başvuran da dahil olmak üzere şüphelilerin soruşturulması ve tutuklanması için suç delili olarak kullanıldığı gerçeğini hesaba katmamışlardır. Ayrıca, başvuranın MİT’in ceza yargılamalarında delil olarak kullanılmak üzere veri toplama yetkisinin bulunmadığı ve 9 Aralık 2016 tarihinde verilen mahkeme kararının bu şekilde toplanan delilleri geriye dönük olarak “hukuka uygun” ve güvenilir kılamayacağı yönündeki iddiaları ne Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ne de Yargıtay tarafından incelenmemiştir (§ 334).  Binlerce dosyada ileri sürülen bu savunmanın tüm yargı sistemi tarafından dikkate alınmadığı acaba  daha iyi nasıl ifade edilebilirdi? Oysa ki Yargıtay 16. Ceza Dairesine göre CMK m. 134’te izlenen yöntem ne kadar kusursuzdur!

Mahkemenin dikkat çektiği bir diğer husus da Yargıtay kararlarında ortaya konulan orijinal testte bir kişinin “örgütün talimatıyla ağa dahil olduğunun” tespit edilmesi halinde ByLock kullanımının Gülen Cemaati ile ile bağlantıya kanıt teşkil edeceğiydi. Ancak ne Yargıtayın kendisi ne de başvuranın özel davasındaki mahkemeler  bu yönde ayrı hiç bir değerlendirme yapmamışlardır (§ 339). Acaba Yargıtay’ın aradığı bu kriter, Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru süreci de dahil binlerce dosyanın herhangi birinde karşılanmamış mıdır? Cevap verelim karşılanmamıştır. Zira zulmün kitleselleştirilmesi için bu kriterin aranmaması gerekmektedir.

AİHM, önceki paragraflarda sunduğu gerekçelerle, “münhasırlık” ve “örgütsel kullanım” argümanında, ByLock’un münhasır olmadığının nasıl tespit edildiğine ve Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesi anlamında ByLock’un FETÖ/PDY’nin “üyesi” olmayan hiç kimse tarafından kullanılmadığı ve kullanılamayacağına ilişkin ulusal mahkemeler tarafından daha fazla açıklama yapılmasını gerektiren bazı bariz boşlukların olduğunu söylemiştir (§ 340). Bu şekilde Mahkeme, Hükümetin iddiasını kanıtlamak için David Keynes’i bile Amerika’dan getirdiği tiyatro yargılamaya tabi tutma girişimlerine ve tonlarca bilirkişi ücreti ödemesine, işkence ve kötü muamele ve hukuka aykırı vaatlerle aldırdığı itirafçı ifadelerine rağmen, “münhasırlık” iddiasını da çöpe atmıştır. Mahkemeye göre Yargıtay dahil tüm mahkemelerin “münhasırlık” ile ilgili yaptıkları tek şey MİT tarafından dikte ettirilenlerin yargılamada incelenmeksizin otomatikman kabulüdür (§ 340). 

Mahkeme Bylock deliline dayanak Yalçınkaya özelindeki tüm davalarla ilgili esasen ne diyor biliyor musunuz? Ulusal mahkemeler davanın esasına ilişkin öylesine hayati konularda sessiz kalmışlardır ki, başvuranın yargılanması, sonucu belli olan ancak tamamlanması gereken “sadece şekil yönünden” yürütülen bir yargılamadır (§ 341).  

AİHM’e göre hem yürütüldükleri bağlam hem de binlerce kişiyle ilgili yüksek miktarda şifrelenmiş elektronik veri içeren ana delillerin niteliği ve kapsamı açısından ulusal mahkemeler, başvuran aleyhindeki yargılamaların genel olarak adil olmasını sağlamak için yeterli önlemleri almaları gerekirken bunu yapmamışlardır. Mahkemenin görüşüne göre, ulusal mahkemelerin, başvuranın söz konusu delile etkili bir şekilde itiraz edebilmesi, davanın özünde yatan önemli meseleleri ele alabilmesi ve kararlarını gerekçelendirebilmesi amacıyla söz konusu delile karşılıklı olarak uygun güvencelerin tesis edilmemesi, başvuranın AİHS’in 6/1. maddesi kapsamındaki usulü haklarının özüyle bağdaşmamaktadır. Bu eksiklikler, demokratik bir toplumda mahkemelerin kamuoyunda uyandırması gereken güveni zedeleyici ve yargılamanın adilliğini ihlal edici etkilere sahip olduğundan başvuran aleyhindeki ceza yargılaması Sözleşme’nin 6/1. maddesinde düzenlenen adil yargılanma gerekliliklerini karşılamamıştır (§ 342-343). 

Şimdi, Bylock delilini kullanabilirler! Ancak, AİHM’in eksiklik gördüğü bu hususları gidermeleri gerekir. Mesela en basitinden ham verilerin bütünlüğü ve güvenilirliğini sağlamaları, yani hiç dokunulmamış, işlenmemiş ve bozulmamış hale geri getirmeleri ve CMK’nın 134. maddesindeki usule göre mahkeme kararı ile bilirkişi incelemesi yaptırmaları ve ham verilerin başvuranı ilgilendirdiği ölçüde kendisine incelenme fırsatı vermeleri, vermeyeceklerse bunları neden vermediklerini ikna edici şekilde gerekçelendirip bu verilerin başvurana ait olduğunu ve başvuranın emir ve talimatla bu ağa dahil olduğunu kanıtlamaları gerekir. Tabi AİHM kararında belirtilen diğer pek çok eksikliğin de giderilmesiyle birlikte.

Ancak, bunların yapılmasından sonra Bylock delilinin kullanılması adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu belki doğurmayabilir. Ama bir kötü haberim daha var. Bu durumda da başvuranın 7. madde altındaki haklarının ihlal edilmediğinden emin olunması gerekir. Bunu AİHM söylüyor ve 7. madde incelemesi daha bundan sonra başlıyor. AİHM’e göre bu tespit ancak kişinin Gülen Hareketi ile bir şekilde bağlantısı olduğuna dair bir ilk intiba bırakabilse de yani hukuki anlamda bir delil başlangıcı kabul edilse bile bu eylem kişinin TCK’nın  314/2. maddesi gereğince bir terör örgütüne üye olduğu sonucunu doğurmaz. Yani suçun maddi ve manevi unsurlarının tamamının mevcut olduğunun şüpheye yer vermeyecek şekilde ilgili kanunlara, Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına ve Sözleşmenin 7. maddesinin sözü ve ruhuna uygun olarak ispat edilmesi gerekiyor (§ 259-260).

Kararının 245-248. paragraflarında önüne hangi delille hangi dosya gelirse gelsin 7. madde altında inceleme yaparken hangi kriterlerin esas alınacağını açıkça belirtmiştir. Bu kriterler Yargıtay’ın pek iyi bildiği kendi kriterleridir. AİHM, bu kriterleri karşılamadan benim önüme dosya göndermeyin demek istiyor. Tabi anlayana…

◊ AİHM Büyük Dairesinin Esastan İnceleme Yaptığı Kararların Hemen Tümü Oyçokluğu İle Verilmektedir

Kararın otoritesini sarsmak için Hande Fırat’a dikte ettirilen bir başka argüman: “Kanunsuz suç olmaz” diyor, diyor da karar 6’ya 11 ile çıktı. Kendi aralarında tam bir uzlaşı olmadığı da görülüyor.” Ciddiye alınacak bir yönü yok ama yine de cevap verelim. İncelendiğinde hemen görülecektir ki Büyük Daire’nin esastan inceleme yaptığı kararların hemen tamamı oyçokluğu ile çıkmaktadır. Bu durum hiçbir zaman kararın otoritesinin sorgulanması sebebi değildir. Karar AİHM’in önemli bir içtihadı olarak insan hakları hukukunda yerini almıştır. Bundan sonraki süreçte yeni bir Büyük Daire kararı ile değiştirilmediği sürece sadece Türkiye ile ilgili başvurularda değil diğer ülkeler hakkındaki başvuruların incelenmesinde de AİHM tarafından dikkatte alınacak bir karardır. Bundan sonra Gülen Hareketi mensuplarının adil yargılanma hakkı şikayeti ile ilgili AİHM önündeki tüm başvuruları, AİHM 2. Daire tarafından  bu karardaki ilkeler temelinde incelenecektir. Bu karar aynı zamanda BM İnsan Hakları Komitesi önünde derdest olan adil yargılanma hakkı başvurularının sonuçlandırılmasında da belirleyici rol oynayacaktır.  

Türkiye’de özellikle son zamanlarda daha belirgin hale gelen uygulamanın aksine AİHM yargıçları tarafsız ve bağımsız olup  talimatla çalışmaz. Bu nedenle çok karmaşık ve sistemik sorunların incelendiği dosyaların incelendiği özellikle Büyük Daire dosyaları olmak üzere incelenen başvurularda farklı görüşte olmaları normaldir. Tabi siz Türkiye’de çok sesliliğe alışmadığınız ve kararların hep oybirliğiyle alındığını gördüğünüz için bunu yadırgamanız normal. Muhalefet şerhleri incelendiğinde görülecektir ki ulusal yargıç dışında muhalif olan üyelerin bir kısmı karardaki değerlendirmeleri yetersiz bularak daha derinden inceleme yapılması gerektiği gerekçesiyle muhalif kalmış, bazıları başvurana tazminat verilmesi gerektiği görüşünü, bazıları 8. madde kapsamında da inceleme yapılması gerektiğini savunmuştur. Muhalefet görüşleri tam tersi AİHM’in başvuruları incelemedeki demokratik yöntemin ve incelemelerindeki derinliğin bir göstergesidir.   

Olaya Hande Fırat’a dikte ettirilen mantıkla bakıldığında şöyle denilmesi gerekirdi; karara muhalif kalanların neredeyse iki katına yakın yargıç ihlal var demiştir! Gerisi lafı güzaftır ve züğürt tesellisidir. Anlayacağınız, buradan Bakanlık üst düzey kaynaklarının Bakanlar Komitesi önünde ya da başka uluslararası merciler nezdinde elde edebileceği bir şey yoktur.

◊ AİHM Kararında Mahkumiyete Dayanak Yapılan Bank Asya’ya Para Yatırma ve Dernek Üyeliği Gibi Delilleri İnceleme Gereği Bile Duymamıştır

Hande Fırat’a söylendiğine göre “Bir anlamda AİHM “Sadece ByLock kullandığı için ceza verme” diyor” muş.  AİHM’in 185 sayfalık kararının hiçbir yerinde bunu ima eden bir tespit ve değerlendirme yoktur. Tam tersine başvuran Bylock kullanma, Bank Asya’ya F. Gülen’in sözde talimatından sonra rutin dışı para yatırma ve sonradan KHK ile kapatılan derneklere üye olduğu gerekçe gösterilerek mahkum edilmiş ve bu mahkumiyeti sebebiyle haklarının ihlal edildiğini belirtmiştir.

AİHM değerlendirmesini temelde Bylock’a hasretmekle beraber neden bunları değerlendirme dışı tuttuğunu da kararında izah etmiştir. Zira ülkede binlerce insanın hayatının karartılmasına sebep olan Bank Asya’ya para yatırma ve derneklere üye olma eylemlerini Hükümet, AİHM önünde savunmaya dahi çalışmamıştır. Çünkü Hükümete göre Bylock kullanımı tek başına yeterli delil olup diğer eylemler örgüt üyeliğini kanıtlamak için tek başına yeterli değildirler ve diğer önemli kanıtları desteklemek için kullanılmaktadırlar (§ 257).

Hükümetin bu açıklamalarını da dikkate alan AİHM, ulusal mahkemelerin başvuranın sendika ve dernek üyeliği ile Bank Asya’daki hesabına atıfta bulunmasına rağmen, suçun unsurlarının başvuranın ByLock kullandığı iddiasıyla ortaya çıktığının düşünüldüğünü ve bunun silahlı örgüt üyeliğini ve özellikle de kişisel cezai sorumluluğunun tesis edilmesini sağlayan gerekli manevi bağı kurmak için tek başına yeterli olduğunun belirtmesi nedeniyle (§ 262), 7. madde altındaki incelemesini ByLock kullanım olgusuna hasretmiştir. Yani AİHM, Banka ve sendika/dernek suçlamasını 7. madde altında inceleme gereği dahi duymamıştır. Aynı gerekçeyle hususlar 6. madde altında da incelenmemiştir. Zira Hükümete göre bunlar tek başına mahkumiyete yeterli değildir!

Ayrıca belirtelim ki AİHM, daha önce verdiği kararlarında (ör: Taner Kılıç) Bylock dışındaki delillerin yasallık karinesinden istifade ettiğini ve banka, gazete aboneliği ve çocuğunu okula gönderme gibi rejim yargısının delil kabul ettiği hususların tutuklama için makul bir şüphe dahi oluşturmayacağını söylemişti. Tutuklama dahi yapılamayan bir delille mahkumiyet verilmesi zaten mümkün değildir. Hükümet için yegâne ve kutsal delil Bylock’tur ve Bylock dışında suça karşılık gelen başka bir delil de yoktur ve bu kararla Bylock’ta Hükümetin ve rejim yargısının elinde patlamıştır. Ne Bylock, ne de delil diye uydurulan hangi husus olursa olsun, suçun maddi ve özellikle de manevi unsurunu göstermeye yetmemektedir. Suçun unsurlarının oluşmadığını bilen rejim yargısı da bu eksikliği, başta Bylock olmak üzere giyotin görevi gördürdükleri kriterlerle gidermeye çalışmış ancak bu şark kurnazlığını da AİHM yememiştir. AİHM çok sert ve net bir şey söylemiştir; siz bir delili, suçun unsurları yerine ikame edemezsiniz. Delil suçun unsuru değildir ve siz suçun unsurlarının varlığını bile araştırma gereği duymamışsınız.

Son bir ekleme daha. Hükümet AİHM önünde dernek üyeliğinin mahkemelerce yan delil olarak kullanıldığını savunurken bir skandala da imza atmıştır. Hükümet başvuranın üyesi olduğu derneklerin ne kadar illegal (!) olduğunu anlatırken Fransa’ya karşı açılan ancak Mahkemenin ihlal vermediği Ayoub ve diğerleri kararına atıfta bulunmuş ve başvuranın yargılanmasına konu edilmek suretiyle yapılan müdahalenin ne kadar meşru (!) olduğunu  izah etmeye çalışmıştır. Evet Hükmet, Fransa’da biri ölüme sebep olan diğerleri ise Müslüman göçmenler dahil yabancı düşmanlığı ve ırkçılığı temel felsefe edinen ve bu çerçevede faaliyet gösterdikleri için kapatılan toplam 3 dernek ile başvuranın kapatılmadan önce üyesi olduğu Aktif-Eğitim Sen ve Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneğini benzer olduklarını iddia ederek başvuranın dernek kurma ve örgütlenme özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar verilmesini talep etmiştir. Ancak Mahkeme o kararın bir benzerliğinin olmadığını kibarca Hükümete anlatmış ve başvuranın dernek üyeliğinin soruşturma konusu edilip mahkumiyetinde bir şekilde dikkate alınmasını kanunilik koşulunu taşımadığını tespit ederek 11. maddenin ihlaline karar vermiştir.  

Ayrıca belirtelim ki Bylock yanında diğer sözde delillerle yurt içinden kaçırılan veya yurt dışında tutuklanıp yargılanan kişilerle ilgili BM keyfi Tutuklama Çalışma Grubundan 30’a yakın ihlal kararı çıkmıştır. AİHM Yalçınkaya kararının Hukuk bölümünde Mahkeme bu kararlardan birine ve BM İnsan Hakları Komitesi’nin yakın zamanda verdiği Alakuş kararına da yer vermiştir. AİHM’in Yalçınkaya kararı dikkatle incelendiğinde görülecektir ki Büyük Dairenin bu dosyadaki kararı BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubunun verdiği kararlar ve İnsan Hakları Komitesinin kararlarının adeta bir şerhi mahiyetindedir. O karalarda insanların tutuklanmasına ve yargılanmasına gerekçe yapılan pek çok kriter ya da delil inceleme konusu edilmiş ve varılan sonuçlar değişmemiştir. Çünkü, evrensel hukukta bu yargılamaların yeri yoktur ve bu nafile uğraşlardan vazgeçilmelidir.

◊ Yargıtayın Son Zamanlarında Cemaat Yargılamalarındaki Kriterlerini Değiştirdiği ve Yalçınkaya’da İhlalin Giderildiği İddiaları Safsatadır

Hande Fırat’ın üst düzey kaynaklarına göre, “AİHM’nin görmek istemediği ya da gözden kaçırdığı ise Yargıtay’ın bu konudaki tüm kararları standartlara kavuşturmuş olması. Yani ByLock bulunması yeterli değil. Peki bu konuda Yargıtay’ın standartları çerçevesinde nelere bakılıyor? 1- User ID şifre olup olmadığına, yani kişi kendine ait bir şifre ile girmiş mi? 2- Mesajlaşmaları… 3- Mesaj içerikleri ve bağlantıları…”

Yine Hande Fırat’a yazdırıldığına göre, “Kısacası üst düzey yetkililer AİHM’nin talep ettiği “Sadece ByLock kullandığı için ceza verme” isteğinin zaten uygulanmakta olduğunun altını çiziyor. Yargıtay içtihatlarına göre yeterli delil aranması şart.”

Bu ifadeleri okuyanlar, sanki AİHM’in Türkiye’deki yargı mercilerinin Bylock ile ilgili tutumlarını ve neleri cezalandırma gerekçesi yaptıklarını bilmediğini sanır. Ancak, durum hiç te öyle değildir. Hanım efendi kararı okumak yerine dikte edileni yazdığı için AİHM’in, konuyla ilgili Yargıtay uygulamasına hakimiyetini ve hatta AYM’nin Ferhat Kara ve Adnan Şen kararına Yalçınkaya kararında yer verdiğini bilmemesi normal!

AİHM kararın 259. Paragrafında bakın ne diyor: “Hükûmet, örgütle hiçbir bağlantısı olmayan bir kişinin ByLock uygulamasını indirip kullanmasının mümkün olmadığını savunmuştur (bkz. 232 yukarıda; ayrıca bkz. 117. paragrafta belirtilen KOM raporundaki gözlemler). Mahkeme, ByLock uygulaması ile FETÖ/PDY arasındaki bağlantıyı göstermek için ulusal makamlar ve mahkemeler tarafından üretilen çok sayıda materyali dikkate almaktadır. Bu bağlamda, özellikle uygulamanın bazı kullanıcılarının profiline ilişkin bulguları, şifresi çözülen iletişimlerin içeriğini, FETÖ/PDY ile ilgili diğer soruşturmalarda şüpheliler tarafından verilen ve uygulamanın örgüt içinde kullanıldığını doğrulayan ifadeleri ve uygulamanın lisans sahibinin, geriye dönük olarak, FETÖ/PDY’nin kullanımı için geliştirildiğini belirten ifadelerini not etmektedir (bkz. sırasıyla yukarıdaki 115, 117, 159, 176 ve 139. paragraflar). Buna göre, açık kaynaklardan indirilebilmesine ve benzersiz olduğu iddia edilen özelliklerinin aslında yaygın olarak bulunan bazı uygulamalar tarafından paylaşılmasına rağmen (bkz. yukarıdaki 225. paragraf), ByLock’un sıradan bir ticari mesajlaşma uygulaması olmadığını ve kullanımının prima facie-ilk bakışta Gülen hareketi ile bir tür bağlantıya işaret edebileceğini belirtmiştir.” Devamında ise kişinin Gülen Hareketi bağlantısını tespit etmen yeterli değil, terör örgütü üyeliği suçunu unsurlarını göstermelisin demiştir. Yani iddia edildiğinin aksine Mahkeme Yargıtay’ın tüm içtihadının yanı sıra Bylock verilerinde nelerin dikkate alındığının fazlasıyla farkındadır.

AİHM, “Sadece ByLock kullandığı için ceza verme” gibi bir şey dememiş, suçun unsurları oluşmadığı halde Bylock’un suçun bir unsuruymuş gibi kabul edilerek otomatik ceza verilmesini sorunlu bulmuştur. Dolayısıyla uygulama, AİHM’in ihlal gerekçesinin tam zıttı şekilde devam etmektedir. Zira hala yerel mahkemeler ve Yargıtay suçun unsurlarını araştırmadan ceza vermekte ve hukuk katline devam etmektedirler. Bitmiş ve devam eden yargılamaların tamamı da aynı sebeple ihlalle sonuçlanacaktır.

Hatırlatalım ki Bylock’la ilgili 7 madde açısından sorun, Bylock’un bir delilden öte suçun unsurlarının yerine geçerek otomatik cezalandırma aracına dönüştürülmesi, 6. madde açısından ise MİT ve KOM tarafından adli makamlara sunulan ByLock verilerinin güvenilirliğinin ve bütünlüğünün sağlanması için gerekli güvencelerin yokluğu yansıra başvuranın kendisini temize çıkarmak için yeterli savunma haklarının sağlanmamasıdır. AİHM’e göre, kişinin Bylock kullandığına ilişkin HTS ve CGNAT kayıtlarının bulunması; hatta ID tespitinin yapılmış olması bu durumu değiştirmez. Böyle bir kullanımının başvurucuya atfedilen suçu işlemiş olduğuna ilişkin kesin delil olarak kabul edilmesi ve buna karşın başvurucuya hiçbir itiraz hakkının tanınmaması başlı başına bir adil yargılanma hakkının ihlali sebebidir. Yani, AİHM rejim yargısının hangi gerekçelerle Bylock’tan ceza verildiğini emin olun sizden daha iyi bilmektedir. Sorun, Yargıtay’ın bu konudaki tüm hukuksuz kararlarını standartlara kavuşturması değil, uygulama ve en temel yargılama kuralının, yani suçun unsurlarının dahi araştırılamamasıdır. Ayrıca, cezalandırma için sadece “Bylock bulunması yeterli değil” ifadenizin de hiçbir karşılığı yoktur. Belirttiğimiz gibi adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin bir an için yerine getirildiği farz edilse bile Mahkemeye göre bu tespit, ancak kişinin Gülen Hareketi ile bir şekilde bağlantısına işaret edebilir ve hukuki anlamda bir delil başlangıcı olabilir. Ancak, bu eylem kişinin TCK’nın  314/2. maddesi gereğince bir terör örgütüne üye olduğu sonucunu doğurmaz. Yani, suçun maddi ve manevi unsurlarının tamamının mevcut olduğunun şüpheye yer vermeyecek şekilde ilgili kanunlara, Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına ve Sözleşmenin 7. maddesinin sözü ve ruhuna uygun olarak ispatı gerekir (§ 259-260). AİH, Yalçınkaya kararının 245-248. paragrafları arasında önüne hangi delille hangi dosya gelirse gelsin 7. madde altında inceleme yaparken hangi kriterleri esas alacağını açıkça belirtmiştir. Yargıtay’ın kendini kurtarma adına son zamanlarda yaptığı HTS/CGNAT manevraları, işlediği suçların ve bu gerçeğin değişmesini netice vermez.

◊ Darbe Kalkışması Sonrasında Sözleşmenin Askıya Alınması Keyfi Şekilde Her Hakkın İhlaline İzin Vermez

Hande Fırat’ın üst düzey kaynaklarının kararı maniple etme girişimlerinde kullandıkları bir diğer argüman da; “Türkiye’nin yaşadıklarını biliyoruz, darbe kalkışmasına karşı durdunuz, böyle durumlarda insan hakları sözleşmesi askıya dahi alınabilir” mesajının bulunduğu kararınız ortada iken; Delil değerlendirmesini bir ülkenin iç hukuku ve milli yargısı yapar. AİHM’in görevi adil yargılama var mı, yok mu sorusuna yanıt aramak iken, bu dosyada neden yetkinizi aştınız? Aşma ihtiyacı duydunuz?  Darbe kalkışmasını ve terör örgütünün varlığını kabul ederken, bu çelişkili kararı niye verdiniz? Yargıtay’ın içtihat niteliğindeki standartlarını niye görmezden geldiniz? ” sözleridir.

Ancak, bu soru ve eleştirilerin hiçbir mantıklı ve tutarlı tarafı yoktur. Zira AİHM, sözde darbe kalkışması sonrası yaşanan hak ihlalleriyle ilgili önüne gelen tüm davalarda yerleşik içtihadına uygun olarak bu kararında da yine Türkiye’deki darbe girişiminin Sözleşme anlamında “ulusun yaşamını tehdit eden kamusal bir acil durumun” varlığını ortaya koyduğunu tekrar ederek, yetkililerin ve mahkemelerin darbe girişimi sonrasında mücadele etmek zorunda kaldıkları durumun aciliyeti ve ciddiyetini kabul etiğini belirtmiştir (§ 213 ve 269). Ancak Mahkemeye göre, bu hususların hiçbirisi, hukukun üstünlüğü ilkesinin özünde yer alan ve sınırlandırılamaz bir hak olan Sözleşme’nin 7. maddesinde yer alan temel güvencelerin, ulusun yaşamını tehdit eden koşullarda işlendiği iddia edilse bile terör suçlarının kovuşturulması ve cezalandırılması söz konusu olduğunda daha az katı bir şekilde uygulanabileceği anlamına gelmez (§ 270). Yani AİHM, ne kadar zor koşullarda olunursa olunsun 7. madde güvencelerine riayet edeceksiniz demiştir.

AİHM, bu zamana kadar önün gelen hiçbir başvuruda OHAL bahanesiyle Hükümetin aldığı (OHAL döneminde kısıtlanması mümkün olan haklar da dahil) usule ilişkin bazı düzenlemeler dışında, hiçbir önlemi OHAL gereklerine uygun bulmamıştır. Bu dosyada da Mahkeme, Hükümetin bu yöndeki iddialarını reddetmiştir. Dolayısıyla bu manada Yalçınkaya kararında hiçbir çelişki yoktur. Darbe girişimi bahanesiyle bir öğretmeni Bylock kullandı, Bankaya para yatırdı ve dernek üyesi oldu diye tutukluyor, yargılıyor ve mahkum ediyorsunuz ve darbe ve terörle mücadeleyi bahane gösteriyorsunuz. Aklı başında hiç kimsenin kabul etmeyeceği bu argümanı uluslararası Mahkemede savunuyor ve kabul edilmesini bekliyorsunuz. Evrensel hukukta bunların yeri yoktur, daha çok beklersiniz!

Yine Adalet Bakanı’nın ilk gün eline tutuşturulan metinden söylediği gibi üst düzey kaynaklar da Bakan’ın söylediklerini tekrar etmişler ve Mahkemenin delil değerlendirmesi yaparak yetkisini aştığını savunmuşlardır. Rejimin işine gelmeyen her bir AİHM kararı sonrasında kararın gücünü sarsmak için bu söyleme sarılmaları alışılmış bir durumdur.

Mahkeme, yetki aşımı yapmadığını tam tersine yetkisinin sınırlarının ne olduğunu gerek 6 ve gerekse 7. madde altında detaylı şekilde belirttikten sonra, delilleri hangi çerçevede ele aldığını da izah etmiştir. 7. madde altında değerlendirme yaparken, iç mevzuatın yorumlanmasına ilişkin sorunları çözmek öncelikle ulusal makamların, özellikle de mahkemelerin görevidir dedikten sonra kendi rolünün, böyle bir yorumun etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını tespitle sınırlı olduğunu kaydetmiştir (§ 240). Belirtelim ki, Mahkeme bu içtihadını ilk kez de Yalçınkaya dosyasında geliştirmemiştir. 7. maddenin temelini oluşturan bu husus, Mahkeme dairelerinin ve Büyük Dairesinin pek çok kararında tekrarlana gelen yerleşik bir yaklaşımdır. Yine belirtelim ki, Mahkeme bir yargılama faaliyeti icra etmekte olup akademik çalışma yapmamaktadır. Elbette tarafların sunduğu şikayetleri değerlendirip 7. madde ihlali olup olmadığına ilişkin ulusal mahkemelerin somut davadaki yorumunun Sözleşmeye uygunluğunu değerlendirecek ve başvuranın hangi koşullarda ve delillerle yargılandığı ile suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşup oluşmadığını inceleyecektir.  

Mahkemeye göre, Sözleşme’nin 6. maddesi adil yargılanma hakkını güvence altına almakla birlikte, delillerin kabul edilebilirliğine veya delillerin nasıl değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin herhangi bir kural öngörmemektedir. Zira bunlar ulusal hukuk ve ulusal mahkemeler tarafından düzenlenmesi gereken hususlardır (§ 302). Dolayısıyla Mahkemeye göre, belirli delil türlerinin – örneğin, iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin – kabul edilebilir olup olmadığını ya da başvuranın suçlu olup olmadığını belirlemek, ilke olarak AİHM’in görevi değildir. Ancak AİHM’e göre cevaplanması gereken soru, delillerin elde edilme şekli de dâhil olmak üzere, yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığıdır. (§ 303 ve 310). Mahkeme aynı paragrafta delillerle ilgili inceleme kapmasının ne olduğunu da detaylı olarak açıklamıştır ve ulusal mahkemelerin belirli delillere veya olgulara verdikleri ağırlık gibi konular da AİHM’in inceleme yetkisinde değildir. AİHM, keyfi veya açıkça mantıksız olarak değerlendirilmediği sürece, ulusal mahkemelerin değerlendirmelerini Sözleşmenin 6/1. maddesi kapsamında sorgulamaz (§ 303 ve 310). AİHM’in bunları söylediği ilk karar da Yalçınkaya kararı değildir.

Esasen Mahkemenin delil değerlendirmesi yapması başvuranın ve binlerce mağdurun daha da yararına olurdu. Zira bu sayede AİHM, Gülen Hareketinin terör örgütü ilan edildiği kararların hiçbirinde Cemaatin terör örgütü olduğuna dair bir soruşturma işlemi yapılmadığını ve nerede hazırlandığı belli olmayan iddianamelere sözde gizli tanık beyanları ve gözaltında işkence ile alınan beyanların dayanak oluşturduğunu ve mahkeme kararlarına ve iddianamelere alınan örgüt anlatılarının dayanaklarının hiçbir dosyada bulunmadığını tespit ettiği gibi zulüm çarkının savcılıklardan, Anayasa Mahkemesine kadar ne derece organize bir kötülük ürünü olduğunu da ortaya koyabilirdi. Yine delil değerlendirmesi yapsaydı, Sözleşmenin askıya alınması sebebi yapılan darbe girişiminin ne kadar düzmece bir eylem olduğunu ve Cemaat’in darbeye kalkışmakla suçlanışının en küçük delilsel bir temelinin olmadığını görür ve çok daha güçlü bir karar verirdi. Ne yazık ki delil değerlendirmesi yapılmayışı, Yalçınkaya kararı ve Turan ve diğerleri kararı gibi kararlar, Sözleşmenin temelini oluşturan ikincillik ilkesinin bir sonucu olarak, düzenlenen komploların mahiyetinin, mağduriyetlerin ve gerçek insan hakları ihlallerinin boyutunun ortaya çıkmasına engel olmaktadır.

Bakanlık delil değerlendirmesine hiç girmediği halde bu kadar itiraz ettiğine göre, acaba bir de delil değerlendirse ne yapardı?  

◊ AİHM Üst Düzey Kaynakların Hande Fırat’a Yazdırttığı Gibi Sözde Darbe Kalkışmasını ve Sözde Terör Örgütünün Varlığını Kabul Ederken Çelişkili Bir Karar mı Vermiştir?

AİHM’in görevi, darbe teşebbüsü ve terör örgütünün varlığını sorgulama, kabul ya da inkar etmek değildir. AİHM Yalçınkaya dosyasında darbe girişiminin Hükümetin anlattığı şekliyle gerçekleştiğini, Cemaatin Hükümet tarafından bu girişimle suçlandığını ve terör örgütü olarak suçlandığını not etmiştir. Dolayısıyla ortada bir çelişki yoktur. Yani Bakanlığa  göre AİHM de tıpkı rejim yargısı gibi emir komutayla çalışmalı ve ortada Hükümetin ileri sürdüğü darbe teşebbüsü ve örgüt kabulü varsa geri kalan hiçbir şey sorgulanmamalı ve Rejim yargısının tüm uydurma ve absürt gerekçeleri kabul edilmelidir. Ama öyle bir dünya yoktur. AİHM, bu dosyada görev alanına girmeyen hususlarla ilgili bir değerlendirme yapmadığı için size, AİHM bir örgütün varlığını kabul etti gibi algı yapabilme fırsatı doğmuştur. Yani, ortada bir çelişki yoktur ve AİHM, darbe bahanesiyle ve uyduruk örgüt saçmalığıyla yapılan yargılamaları suratınıza çarpmıştır. Son tahlilde olan budur. O çelişki değil, Yalçınkaya kararının şok etkisidir.

Yukarıda çok detaylı izah ettik ama tekrarlayalım. Üst düzey kaynakların iddia ettiği gibi AİHM Yargıtay’ın içtihat niteliğindeki standartları görmezden mi gelmiştir. Hayır. Tam tersi Yargıtay’ın terör yargılamalarında 50-60 yıldır uygulanan içtihatlarının yerindeliğini kabul etmiş ancak Cemaat yargılamalarında Yargıtay’ın kendi içtihatlarını  dahi uygulamadığını ve o içtihatlarında aradığı kriterleri bu yargılamalarda görmezden geldiğini ve suçun kendi standartlarına göre maddi ve manevi unsurları araştırılmadan keyfi mahkumiyetlere neden olduğunu tespit etmiştir. Yargıtay’ın bu yargılamalarda sergilediği yaklaşımla aslında tüm yargı sisteminin bu yargılamalarda sergilediği yapısal (sistemik) problemin parçası olduğunu kabul etmiştir.

◊ Karar Mevcut Siyasi Konjonktürde Başvuran Lehine AİHM’in Verebileceği En Ağır Karardır

Hande Fırat’ın kulağına fısıldayan üst düzey Adalet Bakanlığı kaynaklarına göre karar siyasiymiş. Bu kararı davul zurnayla karşılayanlara bakmaları yeterliymiş.

Karar Avrupa’nın mülteci kriziyle boğuştuğu, dünyanın Ukrayna Rusya Savaşının tetiklediği potansiyel gıda ve güvenlik kriziyle karşı karşıya olduğu ve AİHS’den Rusya’nın çıkarıldığı, İngiltere’de Sözleşmeden çıkış söylemlerinin ortaya çıktığı bir konjonktürde AİHM’in verebileceği en ağır karar olması sebebiyle mağdurlar açısından rahatlatıcı ama yeterli ağırlıkta bir karar olmadığı söylenebilir. Ancak bu kararla AİHM yine de sistemik sorunu, Adalet Bakanlığının detaylı incelediğinde göreceği üzere ayrıntılı şekilde tespit etmiş ve Türkiye’ye yükümlülüklerini hatırlatarak bu yargılamalardan doğan insan hakları ihlalini gidermesini istemiştir. AİHM’den beklenen daha güçlü bir ihlal vermesi ve inceleme dışı tuttuğu hususları da incelemesiydi. Güzel olsa da tam istenildiği gibi olmayan bir karara siyasi diyenler acaba tam anlamıyla AİHM’e yakışan bir karar çıkması halinde daha neler derlerdi?

◊ AİHM Kararı Tüm Cemaat Yargılamaları Bakımından Emsal Teşkil Eder!

Bakanlık Yetkililerinin Söylediğine Göre Bu Karar Şu Gerekçelerle Diğer Dosyalara Emsal Teşkil Etmezmiş:

“AİHM, konunun sistematik bir sorun haline gelmemesi ve 8 bin 500 davanın önüne gelmesi durumunda sorun yaşanabileceği konusunda uyarıda bulunuyor. Ancak durum böyle değil:

Ankara her dosyanın içeriğinin farklı olduğunun altını çiziyor.

Bu farklı dosyalarda farklı deliller, farklı bağlantılar bulunuyor.”

Sonda söyleyeceğimizi başta söyleyelim. Bal gibi emsal olur. Yalçınkaya kararı başvurucu hakkında verilse de, kararda ortaya konulan ilkeler ki, suçun unsurlarının araştırılmadan otomatik ceza verildiği gibi bir ülke yargısı için utanç vesikası olan gerekçelerle verilen ihlal herkes için emsal teşkil eder.

Yalçınkaya kararı sistemik sorunu ortaya koyan öncü bir karardır. Diğer dosyalar bakımından da emsal olacağına dair tespitler AİHS’in 46. maddesi altında benzer vakıalar için alınacak önlemler başlığı altında belirtiliyor. Gelin Mahkeme burada ne diyor göz atalım.

Mahkemeye göre mevcut davadaki 6 ve 7. Madde ihlalleri ulusal mahkemelerin ByLock kullanımına ilişkin nitelendirmelerinden kaynaklanıyor. Bu yaklaşıma göre, bu uygulamayı kullandığı ulusal mahkemelerce tespit edilen herkes, ilke olarak, Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesi uyarınca silahlı terör örgütüne üyelikten mahkûm edilebilir (§ 413). Mahkemeye göre bu durum münferit bir olaydan değil sistemik bir sorundan kaynaklanmaktadır. Sistemik sorun AİHM ve Avrupa Konseyi terminolojisinde çok sayıda başvuruya yol açan “işlev bozukluğu”na neden olan sorun olarak tanımlanmaktadır. AİHM Broniowski/Polonya kararında sistemik problemi, iç mevzuatın kötü işleyişinden ve iç hukuk yolu açmamanın neden olduğu uygulama kaynaklı sorun olarak nitelendirmiştir. Yalçınkaya dosyasında Mahkemenin tespit ettiği sorun ise tüm yargı sisteminin bu dosyalardaki hatalı işleyişinden kaynaklı sistemik bir sorundur. Mahkemeye göre bu işlev bozukluğu giderilmez ise önüne binlerce daha dosya gelecektir.

Mahkeme için önünde bulunan 8.000’den fazla dosya sistemik sorunu tespit etmesinin delili niteliğindedir. Bu sayı Mahkemeye göre çok daha fazla olacaktır (§ 414).  Mahkeme bu sonuca varırken önüne derdest bulunan 8000 dosyanın profilini bilmektedir. Mahkeme elbette bunların her birinin faklı içeriklerinin olduğunun farkındadır, ancak temelde bu dosyaları incelediğinde Yalçınkaya dosyasından farklı sonuca varmayacaktır (§ 415).

Mahkeme kararın 418. paragrafında açıkça kararda tespit edilen kusurların mevcut başvuranın davasını ötesinde ele alınması gerektiğini vurguluyor. Hatta Mahkemeye göre Sözleşme’nin 46. maddesindeki yükümlülüğünü hatırlatarak, Türkiye’ye Yalçınkaya kararından, özellikle ancak onlarla sınırlı olmamak üzere ulusal mahkemeler önünde görülmekte olan davalara ilişkin gerekli sonuçları çıkarması ve burada ihlal bulgularına yol açan yukarıda tespit edilen sorunu çözmek için uygun olan diğer genel tedbirleri alması gerektiğini belirtmiştir. Yani, Mahkeme önündeki 8.000’den fazla dosya ile sınırlı bir yükümlülük de öngörmediği gibi bu yükümlülüğünün yerel mahkemelerde derdest ve kesinleşmiş tüm yargılamaları da kapsadığının altını çiziyor. AİHM Hükümete diyor ki, mahkemelerin benim kararımda uyguladığım ve yorumladığım şekliyle Sözleşmenin standartlarını dikkate alsın! AİHM son olarak farkında olmayabilirler düşüncesiyle Anayasa’nın 90/5. maddesindeki düzenlemeyi bile hatırlatmıştır (§ 418).

 Yukarıda belirttiğimiz gibi Yalçınkaya kararı Gülen Hareketi ile bağlantılı yürütülen tüm yargılamalar ve kesinleşmiş karalar bakımından emsal oluşturur. Yalçınkaya kararı başvurucu hakkında verilse de, kararda ortaya konulan ilkeler ki, suçun unsurlarının araştırılmadan otomatik ceza verildiği gibi bir ülke yargısı için utanç vesikası olan gerekçelerle verilen ihlal herkes için emsal teşkil eder. Ayrıca, Kararın gerekçesinde belirtildiği üzere, acaba hangi dosyada suçun unsurları ve özellikle de manevi unsur araştırılmıştır? Herkese; Bylock varsa, ankesörden arandıysa, mütevelli heyetinde yer aldıysa, sohbete gittiyse denilerek suçun manevi unsuru olan darbe teşebbüsünü bilmek ve istemek hususu araştırılmadan şablon kararlarla cezalar verilmemiş midir? Suçun unsurlarının dosyalarda oluşmadığı bilindiğinden, bu eksiklik kriter adı altında uydurulan hususların suçun unsurları yerine ikame edilmesi suretiyle giderilmeye çalışılmamış mıdır? Eğer bu karar sadece başvurucuyu ilgilendiriyorsa ve emsal teşkil etmiyorsa, AİHM neden sistemik bir soruna işaret etmiş ve elimde benzer 8000’den fazla dosya var, bu sistemik sorunu çözün, değilse hepsini ihlalle sonuçlandıracağım demiştir. Bireysel nitelikli bir dosya da AİHM neden bunu söyleme gereği duymuştur?

Farklı dosyalarda farklı delil bulunması kısmı da doğru değildir. Zira Hükümete göre bile en güçlü ve tek delil Bylock’tur ve diğerleri rutin faaliyettir ve yasallık karinesinden yararlanmaktadır. Okuyan da sanır ki, sanki ortada terörün olmazsa olmazı cebir ve şiddet içeren eylemler ve suçlar vardır. Suç dediklerinin tamamı kendilerinin de günlük hayatta yaptıklarından başka bir şey değildir. Herkes için bir şeyler uydurulsa da acaba bunlardan hangisi örgüt üyeliği suçunun unsurlarına hayat verir? AİHM’in ihlal sebebi işte tam da budur. Daha suçun unsurlarını bile ortaya koyamayanlar, yasal faaliyetleri gerekçe göstererek insanları cezalandırmaktadır. AİHM’in sistemik sorun vurgusunun ilerdeki karşılığı hiç kuşkusuz, yedi yıldır örgütlü ve yaygın şekilde işlenen insanlığa karşı suçlardır. 

Ankara olayı tam anlamamış olacak ki, dosya içeriklerinden bahsediyor. AİHM de diyor ki, suçun unsurlarını ortaya koymadan ceza veremezsiniz ama verilen tüm kararlar aynı nitelikte ve en güçlü delil kabul edilen Bylock, herkes için aynıdır. Herkesten kutsal emanet gibi saklanan bu delil mahkemeler de dahil kimseye gösterilmemiştir ve AİHM’in ihlal gerekçesinde de belirtildiği üzere, bu delile karşı sanıklara hiçbir itiraz hakkı tanınmadan cezalandırma yoluna gidilmiştir.

YALÇINKAYA KARARININ İCRASI SÜRECİ (AİHS’İN 46. MADDESİ) 

Büyük Daire, öncü karar niteliğinde olan bu karar ile sadece Yüksel Yalçınkaya’nın söz konusu başvuruya konu yargılanmasıyla AİHS’in 6, 7 ve 11. Maddelerinin ihlaline karar vermekle kalmayıp aynı zamanda sistematik sorundan kaynaklı ve önünde derdest bulunan ve önüne gelmesi olası bulunan binlerce başvuruyu da ilgilendirecek şekilde sistematik ihlalleri önlemeye matuf alınması gereken önlemlere işaret etmiştir.

AİHM’in bu verdiği karar teknik olarak bir pilot karar değildir. pilot karar İçtüzüğün 61. maddesinde öngörülen usul izlenerek verilen bir karardır. Ancak bu karar sistematik bir problemi ortaya koyan öncü bir karardır. Esasen her pilot karar bir öncü karardır ama her öncü karar pilot karar değildir. Öncü kararlar pilot kararları da içine alan karalardır. AİHM teknik olarak pilot karar olarak adlandırmasa da AİHS’in 46. maddesi hakkında başlık açarak bu dosyada karar vermiş, bu kararı verirken sistematik sorunların varlığına işaret etmiş, ilk pilot kararı olan Broniowski v. Poland kararına atıfta bulunmuş ve ayrıca Bakanlar Komitesi’nin pilot kararlara ilişkin Res (2004) 3 sayılı kararına atıf yapmıştır. Kararın 416 ve 417. paragraflarında ise her ne kadar pilot kararını uygulamamış olsa da Mahkemenin daha önce pilot kararı uygulamamakla beraber sistematik sorunların ortadan kaldırılması için gerekli olan genel tedbirlere atıfta bulunduğu kararlarına yer vererek Mahkemenin daha önce yaptığı gibi bu dosya da da genel tedbirler konusunda yol göstermesinin yetkisi dahilinde olduğunu belirtmiştir.

AİHM bu bölümde AİHS’in 46. maddesi uyarınca Türkiye’nin AİHM’in ihlal verdiği kararları icra yükümlülüğüne ve özellikle ihlalden önceki durumu sağlamakla yükümlü olduğunu; bununla beraber kararı nasıl icra edeceği seçiminin Bakanlar Komitesinin denetimi altında ve kararın vardığı sonuçlara ve ruhuna uygun olarak Türkiye’ye ait olduğunu belirtmiş (para 404), ancak belli durumlarda Mahkemenin sistematik nitelikte ihlallerin nasıl giderileceğine dair taraf devletlere yol gösterebileceğini ancak her durumda nihai yetkinin Bakanlar Komitesinde olduğunu hatırlatmıştır (para 405) Mahkeme devamla yargılamanın yenilenmesine hükmetme yetkisinin olmadığını belirtmekle beraber belli durumlarda yargılamanın yenilenmesinin en uygun ve tek seçenek olduğunu belirterek bunun 7. madde ihlallerini de kapsayabileceğine değinmiştir (para.406-407) Mahkeme bilahare kararların icrasıyla ilgili genel yaklaşımını kaydettikten sonra e kararın gerek başvuranın spesifik hak ihlalini ortadan kaldırmaya matuf bireysel önlemler gerekse diğer benzer davalar bakımından gerekli olabilecek önlemleri belirtmiştir.

a. Başvuran özelinde Hükümetin Alması Gereken İcrai Tedbirler

Mahkeme, tespit edilen 6 ve 7. madde ihlallerinin başvuran özelinde tedbirler alınması zorunluluğunu hatırlattıktan sonra, Avrupa ülkelerinde yeknesak olmamakla birlikte genellikle benzer ihlaller sonrasında yargılamanın yenilenmesi yolunun kullanıldığını ve Türkiye uygulaması açısından ise CMK’nın 311/1 (f) maddesinin AİHM’in 6 ve 7. maddelerinden verdiği ihlal kararı sonrasında ihlalin giderilmesi için yeniden yargılamaya yasal temel teşkil ettiğini hatırlatmıştır. (para. 410-411)

Bu düzenlemelerden hareketle Mahkeme, talep etmesi durumunda, başvuranın yeniden yargılamasının kararda tespit edilen ihlallerin giderilmesi ve başvurana tatmin sağlaması için en uygun yol olacağını kaydetmiştir. Mahkeme Türkiye’nin yeniden yargılamayı hangi usulde gerçekleştireceği konusunda yol göstermesinin kendi işi olmadığını bunun, kararın sonuçları ve ruhuyla uyumlu olmak kaydıyla Hükümetin takdirinde olduğunu belirtmiştir.(para 412)

b. Benzer Davalar Bakımından Alınması Gereken Önlemler

Mahkeme 6 ve 7. madde ihlallerinin özünün ulusal yargı makamlarının Bylock’u nitelendirmesinden kaynaklandığını vurguladıktan sonra, 6 ve 7. madde ihlallerine sebep olan durumun izole bir olaydan değil sistematik problemden kaynaklandığını ve bu sorunun çok fazla sayıda kişiyi etkilediği ve etkileme potansiyelinde olduğunu, önünde 8,000’den fazla bu konuda derdest dosya olduğunu, Hükümetin Bylock kullandığını tespit ettiği insan sayısı dikkate alındığında önüne gelebilecek dosya sayısının 100,000 civarında olabileceğini belirtmiştir (para 114-115).

AİHM’e göre bu kadar fazla sayıda insanı ilgilendiren bir sistematik sorun, böyle bir kararın icrası için ulusal düzeyde genel önlemler alınmasını zorunlu kılar (para 416). AİHM kararın 417. paragrafında, Mahkeme tarafından tespit edilen sistematik ve yapısal sorundan kaynaklanan bir insan hakları probleminin nihai kararların tam, etkin ve hızlı bir biçimde icrasıyla çözülebileceğine dair geçen düzenlenen Reykjavík Devlet ve Hükümet Başkanları Zirvesinde varılan mutabakatı da not ederek, devletlerin gerektiğinde geçmişe de etkili olarak ikincillik ilkesi bağlamında ve Bakanlar Komitesinin denetimi altında ihlallerini giderilmesine yönelik gerekli adımları atmakla yükümlü olduğunun altını çizmiştir.

Mahkemenin bu konudaki en can alıcı ve en güçlü paragrafı 418. paragrafıdır:

“418.  Bu nedenle Mahkeme, gelecekte çok sayıda davada benzer ihlalleri tespit etmek zorunda kalmamak için, mevcut kararda tespit edilen kusurların, ilgili ve mümkün olduğu ölçüde, Türk makamları tarafından daha geniş bir ölçekte – yani mevcut başvuranın özel davasının ötesinde – ele alınması gerektiği görüşündedir. Dolayısıyla, davalı Devlet’in Sözleşme’nin 46. maddesi kapsamındaki yükümlülükleri uyarınca, yetkili makamlara düşen, özellikle yerel mahkemelerde görülmekte olan davalarla sınırlı olmamak üzere, mevcut karardan gerekli sonuçları çıkarmak ve burada ihlal bulgularına yol açan yukarıda tespit edilen sorunu çözmek için uygun olan diğer genel tedbirleri almaktır (bkz. yukarıdaki 414. paragraf; ayrıca bkz. mutatis mutandis, Guðmundur Andri Ástráðsson v. İzlanda [GC], no. 26374/18, § 314, 1 Aralık 2020). Daha spesifik olarak, yerel mahkemelerin, mevcut kararda yorumlandığı ve uygulandığı şekliyle ilgili Sözleşme standartlarını gerekli şekilde dikkate almaları gerekmektedir. Mahkeme bu bağlamda, Sözleşme’nin 46. maddesinin, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası anlaşmaların kanun hükmünde olduğu ve bunların anayasaya uygunluğuna itiraz etmek için Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı şeklindeki Türk Anayasasının 90 § 5 maddesi uyarınca Türkiye’de anayasal bir kural hükmünde olduğunun altını çizmektedir (bkz. yukarıdaki 141. paragraf).”

Sonuç ve Değerlendirme

Buna göre Türkiye taraf olduğu bu davada AİHM’in verdiği kesinleşmiş karara uymakla yükümlüdür. Söz konusu kararın denetimi Bakanlar Komitesince yapılacaktır. AİHM kararının hüküm fıkrasında işaret edilen hususlarla uyumlu olmak şartıyla ve elbette Bakanlar Komitesinin denetimine tabi olmakla birlikte Türkiye, AİHS’in 46. maddesinde öngörülen hukuksal yükümlülüğünü yerine getirirken seçeceği yöntemde serbest olmakla beraber Mahkeme, bu kararda 6 ve 7. maddelerin ihlalinin tespit edilmesine yol açan ve sistematik hal almış olan duruma son vermek için alınabilecek tedbirlerin tipini ve taşıması gereken özellikleri kararında belirtmiştir. Bu durumda devlet yine serbest ancak bu dosyada ve bu dosyada ihlale sebep olan sistematik sorunların ihlalin niteliği, alınacak tedbirler konusunda Hükümete herhangi bir seçenek bırakmamaktadır. Böyle bir durumda ise Türkiye’nin hareket serbestîyeti bulunmayıp AİHM’in işaret ettiği önlemleri almaktan başka çaresi bulunmamaktadır.  

Bundan sonra karar kesin olduğu için Bakanlar Komitesine gidecek ve kararın icrası süreci başlayacaktır. Karar Bakanlar Komitesinin serbestisini hatırlatmakla beraber icra süreci için ona önemli sınırlar da çizmektedir. Komite sadece başvuranın davasında de Türkiye’de derdest olan ve kesinleşmiş davalar bakımından hangi genel önlemlerin ne şekilde alındığına ve bu önlemlerin sistematik sorunu ortadan kaldırmaya yeterli olup olmadığına bakacaktır.  

Bu nedenle gerek ulusal yargı makamları gerekse Bakanlar Komitesi önünde bu kararın vardığı sonuçlar bağlamında yeni bir insan hakları mücadelesi süreci başlamıştır.

Karar normal pilot kararların aksine alınması gereken genel tedbirler bakımından bir süre vermemiştir. Yine Mahkeme önünde derdest olan davaların bu aşamada ne olacağı ve bunlarda nasıl bir yol izleneceğine dair bir açıklama yapmamıştır. Mahkeme önünde Bylcok kullanım iddiası yanında sohbetlere katılma, bölge talebe mesullüğü yapma, evde kitap bulundurma vs temel hakların kullanımı niteliğinde olan diğer bazı hususlardan kaynaklı ihlal iddialarını içeren ve Hükümet savunması ve karşı görüş alışverişinin tamamlandığı dosyalar olduğu bilinmektedir. Yakın zamanda 2. Daire tarafından bu dosyalarda Yalçınkaya’daki ilkeler bağlamında verilecek kararlarla bu kararda müphem olan bazı noktaların da açıklığa kavuşturulması ve önündeki derdest ve gelecek dosyaların da bu grup kararlar bağlamında listeler halinde ihlal verilerek sonuçlandırılması bir seçenek olarak akla gelmektedir. Bu arada Hükümet tarafından Yalçınkaya kararı doğrultusunda adım atılması durumunda ise AİHM elindeki dosyaları bu kararlar temelinde düşme kararları ile eritebilecektir.

AİHM’İN YUSUF BİLGE TUNÇ KARARINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

1. Genel Olarak

AİHM, 06/8/2019’da kaçırılan Yusuf Bilge Tunç’un yakınlarının yaptığı başvuruyu ulusal mercilerce yürütülen soruşturmada ciddi bir eksiklik olmadığını belirtmiş ve açıkça dayanaktan yoksun bularak reddetmiştir.[1]

2. Karara İlişkin Hususlar

AİHM, Kolevi Bulgaristan kararındaki şu ilkeler bağlamında başvuruyu değerlendirmiş ve dosyada her hangi bir eksiklik bulmamıştır; “Mahkemenin önceki davalarda belirttiği üzere soruşturmanın çıkarımlarının ilgili bütün unsurların kapsamlı, objektif ve tarafsız bir analizine dayandırılması gerekir. Belirli bir soruşturma usulünü izlemekteki kusur, soruşturmanın olayın şartlarını ve sorumlu kişileri saptama yeteneğine zarar vermektedir. böyle bir soruşturma etkili olarak değerlendirilemez.”[2]

Acaba gerçekten durum AİHM’in söylediği gibi midir? Gelin isterseniz, 96. paragrafta yer verilen aşağıdaki hususlar bağlamında kararı değerlendirelim;

“Mahkeme, başvurucuların iddialarının aksine, yetkililerin Yusuf Bilge Tunç’u bulmak için yeterli tedbirleri aldığını değerlendirmektedir. Son olay yerinde incelemeler yapılmış, kamu yollarındaki MOBESE görüntülerinin analizi yapılmış, tanıklar dinlenmiş, Yusuf Bilge Tunç tarafından kullanılan cep telefonu incelenmiş ve geçmiş görüşmeleri kontrol edilmiştir. Onu bulmak için özel ve kamu kuruluşlarının şahsi dosyalarına erişim sağlanmıştır. Halen süren soruşturma, kesinlikle onu bulmayı amaçlamaktadır (P.96).

Öncelikle şunu söylemek gerekir ki, bu soruşturma tam da bir insan nasıl bulunamaz ya da bulunmak istenmezin ve yargının yükümlülüğünü yerine getirmemek için neler yapabileceğinin somut örneğidir. Şöyle ki;

a. Yeterli Tedbirler Alınmamış ve Gerekli İncelemeler Yapılmamıştır

AİHM her ne kadar Tunç’un bulunması için yeterli tedbirlerin alındığını söylese de, ilk anından itibaren yargı mercileri her türlü zorluğu çıkarmış ve soruşturmayla ilgili bir arpa boyu yol da ailenin çabalarıyla alınmıştır. Zira Tunç’un kullandığı aracı bile ailesi bulmuştur ve polisin bu konuda hiçbir katkısı yoktur. Araç üzerinde doğrudan bir delil araştırmasına (parmak izi vb.) yönelik keşif veya tespit yapılmadığı gibi; bu işlemlerin yapılması için savcılık tarafından kolluk birimlerine sözlü veya yazılı bir talimat verilmemiş ve AİHM’in olay yerinde yapıldığını söylediği incelemeler olaydan tam 5,5 ay sonra yapılmıştır.

b. Ayrıntılı MOBESE Analizi Yapılmamıştır

Kararda MOBESE görüntülerinin analizi yapılmış denilse de; MOBESE bilgileri aile tarafından verilmiş ve Ankara’nın her yerinde bu sistem olmasına rağmen, Tunç’un sadece bir yerde göründüğü ifade edilmiştir. Eğer Tunç’un kaçırıldığı gün kim tarafından takip edildiğine ilişkin bir inceleme yapılmayacaksa, aracın seyahat anındaki görüntüsünün soruşturmaya ne katkısı olacaktır? Tunç’un o istikamete gitmediğine ilişkin bir iddia mı vardır ki, sadece kullandığı araca bakılmıştır? Hükümet cevabında da, bu konuyla ilgili inceleme yapıldığına ilişkin tek bir ifade yoktur.

c. Sadece Cep Telefonu Arama Kayıtlarına Bakılmış, Lokasyon Kayıtlarına Bakılmamıştır

Kararda Tunç’un kullandığı telefon numarası incelenmiş ve geçmiş görüşmeleri kontrol edilmiştir denilse de, böyle bir olayda öncelikle lokasyon kayıtlarına bakılması gerekirken, sadece arama kayıtlarına bakılmıştır. Kullandığı telefona ilişkin abonelik bilgisi de tam 10 ay sonra BTK’dan istenmiştir. Bunların hepsi de ailenin ısrarı sonucu araştırılmıştır. AİHM’in, olay günü üzerinde bulunan telefonla ilgili hiçbir bilgi ve ayrıntıya yer vermeyip kullandığı telefonu evde bıraktığını belirtilmesi de ilginç bir husustur (Par. 8)

d. Tanık Dinlenmemiştir

Aynı şekilde, tanıkların dinlendiği söylense de; ne soruşturma dosyasında ne de hükümetin cevabında dinlenen bir tanık vardır. Tanıklıkla ilgili tek husus, olaydan 5 ay sonra savcılığın tanık ifadelerinin alınmasına ilişkin yazdığı göstermelik yazıdır.

e. Şahsi Bilgilere Erişim Ailenin Çabasıyla Olmuştur

Karar da Tunç’un bulunması için özel ve kamu kuruluşlarının şahsi dosyalarına erişimi sağlanmıştır denilse de; bu bilgiler de ailesi tarafından bulunup soruşturma makamlarına verilmiş ve lokasyon bulunduktan 1 ay sonra kamera görüntüleri toplanmaya başlanmıştır. Türkiye’de kamera kayıtlarının 1 aydan daha kısa sürede silindiği ve aracın olaydan 4 gün sonra bulunduğu düşünüldüğünde, acaba bu gecikmenin sebebi nedir? Bu hususa da kararda hiç değinilmemesi bir başka ilginç durumdur.

f. Dosyaya Erişim Engellenmiştir

Dosyayla ilgili skandallar bunlarla da sınırlı değildir ve savcılık Tunç’un bulunmaması için her türlü gayreti göstermiştir. Zira Tunç ile ilgili kayıp dosyası, hakkında gizlilik kararı verilen örgüt dosyasıyla birleştirilmiş ve mağdur yakını vekillerinin dosyadan belge alma talebi kısıtlama kararı gerekçe gösterilerek reddedilmiştir. Dolayısıyla Tunç’un yakınlarının dosyaya erişimi engellenmiştir.

g. AİHM’in Hükümetten Savunma İstemesiyle Süreç Adeta Yeniden Başlamıştır

Ancak, Tunç’un kaçırıldığı 06/8/2019 tarihinden 24/01/2020 tarihine kadar yapılması gereken hiçbir şey yapılmazken; birden olay yeri incelemesi yapılmış, birleştirilen ve gizlilik kararı verilen kaybolma dosyası terör dosyadan ayrılarak yeni bir soruşturmaya kaydedilmiş, dosyadaki gizlilik kararı kaldırılmış ve Türkiye’de örneğine az rastlanır şekilde, savcı mağdur yakını vekillerine müzekkere yazarak, Tunç hakkında yürütülen suç soruşturması ile kaybolmasına ilişkin soruşturmanın ayrıldığını ve dosyadan bilgi-belge alabileceklerini bildirmiştir. Acaba ne olmuştur da birden “sihirli bir değnek” dosyaya değmiştir. Tahmin edeceğiniz üzere, 16/01/2020’de AİHM, Hükümetten başvuruyla ilgili savunma istemiştir. Tam da bu aşamada Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Daire Başkanlığı, Ancak, bunun amacı Tunç’un bulunması değil, AİHM’e soruşturmanın eksiksiz yapıldığı izlenimi vermektir. Savunama istenene kadar tek bir adım atmayan savcılık, sanki olay yeni olmuş gibi durumu kurtarmaya yönelik hamleler yapmıştır. Fakat AİHM bu hamleleri yemiş, sanki Türkiye’de daha önce kimse kaçırılmamış ve başvuru formunda bu konuya ilişkin örnek vakalar anlatılmamış da, bir Avrupa ülkesinde bir vatandaş kaybolmuş gibi soruşturmanın hiçbir eksiği olmadığını belirterek, tabiri caizse “siyah transporterlarla” adam kaçırılmasına izin vermiştir. Üstelik de bunu, Bulgaristan kararındaki; “belirli bir soruşturma usulünü izlemekteki kusur, soruşturmanın olayın şartlarını ve sorumlu kişileri saptama yeteneğine zarar verir” ifadesine atıfla yapmıştır.

3. AİHM Ne Yapmaya Çalışmaktadır?

Peki, AİHM’in “faili meşhurları” görmekten imtina ettiği bu kararını nasıl anlamak gerekir? AİHM, son olarak 427 hakim ve savcıyla ilgili kararında ortaya koyduğu kötü performansa devam etmiş ve varlık sebebini inkar eden karalardan birine daha imza atmıştır. AİHM’in, 15 Temmuz sonrası hak ihlallerini tespit konusundaki isteksizliği ve Hükümeti küstürmek istemediği bilinen bir gerçektir. Paylaşımlarımızda AİHM’e “Mahkeme-i Kübra” muamelesi yapılmaması, kaçış yolu bırakılmaması ve başvuruların eksiksiz olması konusundaki ısrarımızın sebebi de budur.

Ancak, AİHM’de bilmelidir ki; her kararında Hükümete de hoş görünmek için araya sıkıştırdığı cümle ve kelime oyunları ve ana ihlali zor da olsa görüp diğer ihlal iddialarını “mız mız çocuklar gibi ben bu ihlal iddialarını inceleyemem, benden bu kadar“ diyerek görmezden gelmesi hayretle izlenmektedir. 427 kişiyle ilgili kararında “konkordato” ilan eden AİHM, “iflas etmemenin” yolunu en iyi kendisi bilmektedir. Bakalım bu ısrarını daha ne kadar sürdürecektir.

Hak arama mücadelesinin zorluğu yanında AİHM’in bu akıl almaz kararlarıyla mücadele etmek de bize düşmüştür. AİHM’e bir kez daha hatırlatalım ki, biz bu mücadeleden vazgeçmeyeceğiz! Haklarımızı sonuna kadar alacak ve her türlü hukuksuzluğun üstesinden geleceğiz. Bu karar ve önümüzdeki günlerde vereceği kararlar, AİHM’in uzun yıllarda oluşturduğu insan hakları müktesebatını hukuksuz bir rejime feda edip etmeyeceğinin turnusol kağıdı olacaktır.

Dipnotlar:

[1]          B. No: 45801/19, 17/3/2022 https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-216574

[2]          Kolevi Bulgaristan Kararı, B. No: 1108/02, 05/11/2009, P.201

BİR İNSANLIĞA KARŞI SUÇ ÖRNEĞİ; BANKACILIK FAALİYETLERİNİN SUÇ SAYILMASI

1. Suç ve Cezaların Geriye Yürümezliği İlkesi ve Bankacılık Faaliyetleri

Asya Katılım Bankası, BDDK’nın faaliyet iznini kaldırdığı 23/7/2016 tarihine kadar faaliyetlerine “yasal” olarak devam etmiştir. Devletin denetim ve gözetimi altında faaliyet yürüten bu bankada bankacılık işlemi yapılmasının silahlı örgüt üyeliği/yardım suçuna delil kabul edilmesi mümkün değildir. Zira hukuk devletinde meşru bir hakkın kullanılması suç tanımı içinde değerlendirilemez. Devletin denetim ve gözetimi altında faaliyet yürüttüğü dönemde, Bank Asya’da bir kişinin mevduat hesabı bulunması, mevduat hesabı açtırması, hesabına para yatırması ve kredi kullanılması gibi “bankacılık işlemleri” hukuk düzeninde meşru kabul edilen eylemlerdir. Herhangi bir bankacılık işlemi yapılmasının örgüte üyelik/yardım olarak kabulü “öngörülebilirlik” ve “suç ve cezada kanunilik” ilkelerine aykırıdır. Zira Devlete karşı zayıf konumda olan kişilerin haklarının korunabilmesi ve keyfiliğin önlenebilmesi için özgürlüklerin sınırlandırılmasına ait kuralların önceden “bilinebilir olması” zorunluluktur.

Fertlerin “hukuki güvenliklerinin” sağlanabilmesi için “öngörülebilirlik” ilkesinin ceza hukukundaki yansımasını “suçta ve cezada kanunilik ilkesi” oluşturur. Bu ilke, fertlerin Devlet tarafından “keyfi” olarak cezalandırılmalarının önüne geçilmesi ve “ayrımcılığın” önlenmesi için getirilen en önemli ilkedir ve mevcut yargılamalarda Yargıtay uygulamaları ile öngörülebilirlik ve kanunilik ilkelerinin ihlal edildiği AİHM kararlarıyla açıkça ortaya konulmuştur. Verilen benzer kararlar nedeniyle de, AİHM’in ceza yasalarının mahkemelerce öngörülemez şekilde yorumlanıp uygulandığı gerekçesiyle söz konusu yasa hükümlerinin AİHS anlamında “kanun” niteliğinde olmadığını belirterek ihlal kararları vereceğinde şüphe yoktur.

2. Talimatla Para Yatırma İddiasının Suç Olarak Kabulü

Bir kişinin yatırım amacıyla bir bankacılık işlemleri yapması mülkiyet hakkının da koruması altındadır. Bu hususların soruşturmaya, tutuklama ve mahkumiyet kararlarına dayanak yapılması mülkiyet hakkına müdahale oluşturur. Kaldı ki, iddia edildiği gibi, bankaya para yatırma işleminin örgüt liderinin talimatıyla yapıldığı iddiası doğru kabul edilse dahi işlemin kendisi tek başına yasaldır ve hiçbir suç kapsamına girmez.

Ayrıca, eylemin kendisi suç ise örgüt liderinin talimatının değeri olur. Ancak, bu eylem her hangi bir suça karşılık gelmiyorsa hiçbir cezaya dayanak yapılamaz. Örneğin, bir örgüt lideri “çocuklarınızı X isimli özel okula gönderiniz” dese ve birçok insan çocuklarını bu okula gönderse bu eylem örgüt üyeliğine delil olabilir mi? Eylemin kendisi yasal olmanın yanında eğitim hakkının da kapsamında olduğu için elbette ki olamaz. Bankaya para yatırma eylemi de yasal bir haktır. Bireyler, yasal olarak faaliyet gösteren bankalardan istediği ile çalışma hakkına sahiptir ve bu hak, kişinin özel yaşam ve mülkiyet hakkının koruması altındadır.

Gelin isterseniz, Bank Asya’ya para yatırma konusunda “milat” kabul edilen bu talimatın ne olduğuna bir bakalım. Talimat olarak kabul edilen görüşme, 23/12/2013’te Fethullah Gülen ile kimliği belirsiz bir kişi arasında geçmiştir. Şimdi, madem ortada bir telefon kaydı varsa diğer kişinin kim olduğu neden belirlenememiş, telefon kaydı bir mahkeme kararına dayanarak yapılmamış mı dediğinizi duyar gibiyim! Evet doğru bildiniz! Binlerce insanın hayatının karartıldığı bu talimat yasa dışı bir dinleme kaydına ait. Peki biz bunu nereden anlıyoruz? Hazırlanan iddianamelerden. Zira bu iddianamelerden birinde bu kutsal talimatla ilgili şu ifadelere ye verilmiştir;“GÜLEN’in 25/12/2013 tarihinde kimliği tespit edilemeyen ancak örgüt mensubu olduğu anlaşılan erkek şahısla bir telefon konuşması gerçekleştirdiği, başta Youtube sosyal paylaşım platformu olmak üzere basın yayın organlarının açık kaynaklarından kollukça yapılan tespitlere göre konuşma özet olarak…” (İstanbul C. Başsavcılığının 2017/49173 sor. no ve 2017/2774 iddianame no’lu iddinamesi)

Yani, savcılık şunu demektedir; bu konuşma bir mahkeme kararına dayanmadığı gibi kiminle yapıldığı da belli değildir. Kolluk açık kaynaklardan ve Youtube’dan bulmuştur ve yasal bir delil değildir. İşte Bank Asya ile ilgili binlerce insanın cezalandırılmasına gerekçe yapılan “talimat!” bu hukuka aykırı telefon dinlemesidir. Muhtemelen MİT’in hukuka aykırı şekilde dinlediği ve bu nedenle hiçbir şekilde delil olamayacağı bilinen kayıt, yine dinleyenler tarafından YouTube’a yüklenmiş, kolluk bunu delil olarak getirip teslim etmiş, hiçbir mahkeme ve AYM’de bu kaydın dayanağı mahkeme kararı nerede diye sormamış ve bu hukuka aykırı ses kaydına delil muamelesi yapmıştır. 

3. Hesap Artışının Rutin Olup Olmaması ve Milat Tarihi

Güncel yargılamalarda, bankaya para yatırılmasının suç kabul edilmesindeki en önemli kriterler; “hesap artışının rutin bankacılık hareketleri kapsamında olup olmadığı” ve “milat” kabul edilen 15/01/2014 tarihinden sonra para yatırılıp yatırılmadığıdır. Ancak, kriter kabul edilen bu hususların hukuki bir karşılığı yoktur. Zira bir kişi yatırım amacıyla ve kâr elde etmek amacıyla bankacılık işlemi yapar. Bu ifadeden, sanki Bank Asya bir yardım kuruluşu ve paralar da bu kuruluşu güçlendirmek için yatırılmış gibi anlamsız bir sonuç çıkmaktadır. Eğer belli bir tarihten sonra bankacılık işlemi yapmak suç ise öncelikle bu suça engel olmayanların soruşturulması gerekmez mi? Bu mantık aslında 15 Temmuz yargılamalarının tamamında var olan “şekli suç” mantığının tezahürüdür.

4. Silahlı Örgüt Üyeliği/Yardım Suçu ve Bankacılık Faaliyeti

TCK’nin 314/2 maddesinde düzenlenen terör örgütü üyeliği suçundan mahkumiyet kararı verilebilmesi için gerekli olan eylemlerin süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluğu kriterleri ile sanığın belli bir hiyerarşik yapı altına bilerek dahil olup olmadığı denetlenmeden hüküm kurulması, kişilerin hukuki güvenliğini ihlal etmektedir. Zira silahlı terör örgütüne üye olma suçlarında cezalandırılan eylem, örgütün amacını bilerek örgüte dâhil olmadır. TCK’nın 314. maddesi gereğince, örgüte dâhil olma fiilinin cezalandırılabilmesi için failin “başka fiilleri” ile “örgüte dâhil olma fiili” arasında nedensellik bağının kurulması zorunludur.

Silahlı örgüte yardım da örgüt faaliyetlerinin kolaylaştırılmasına yönelik birtakım davranışlarda bulunmaktır. Bu suç, örgütün amacı ve kolektif faaliyetleri bilinerek ve istenerek gerçekleştirilebilir ve bu husus suçun manevi unsurunu oluşturur. Zira silahlı örgüte yardım, örgüt faaliyetlerinin kolaylaştırılmasına yönelik birtakım davranışlarda bulunmaktır. Bu suç, örgütün amacı ve kolektif faaliyetleri bilinerek ve istenerek gerçekleştirilebilir ve bu husus suçun manevi unsurunu oluşturur.

Kişilerin örgüt üyeliği veya yardım kapsamında kabul edilen eylemeleri olarak gösterilen bankacılık faaliyetlerinin yapıldığı dönemde yargı kararıyla kesinlik kazanmış bir silahlı örgüt yoktur ve bu nedenle olmayan silahlı örgüte üye olunması veya yardım edilmesi de mümkün değildir.

Ayrıca, yardım suçunun oluşması için kişilerin bankacılık faaliyetlerini, iddia edildiği gibi, Gülen Hareketinin hükümeti ortadan kaldırma (darbeye teşebbüs) nihai amacına ulaşmasına destek olacağı bilinciyle yaptıklarının kesin olarak ispatı gerekir.

Yani kişiler, suçun maddi unsuru yanında manevi unsuru olan darbe teşebbüsünü bildikleri ve istedikleri ispatlanmadan üyelik ve yardım suçundan cezalandırılamazlar. Kişilere suç olarak isnat edilen hususların tamamı yasalarla korunan meşru alanda kalan bankacılık faaliyetleridir.

Güncel yargılamalar da ise kişilerin, iddia edilen örgütün nihai amacını bilip bilmedikleri araştırılmamakta, “milat” kabul edilen bir tarihten sonra yatırılan paralar örgüt talimatıyla yatırılmış kabul edilmekte ve suç ve cezalar geriye yürütülerek kişiler cezalandırılmaktadır.

Suçun manevi unsuru araştırılsa herkesin beraat edeceği bilindiğinden de, uydurulan kriterlerin varlığı halinde suçun oluştuğu kabul edilmektedir. Yani, manevi unsur eksikliği uyduruk kriterlerle giderilmeye çalışılmaktadır.

5. Sorularla Bankacılık Faaliyetinin Suç Sayılmasının Hukuka Aykırılığı

a. Güncel yargılamalarda 15 Temmuz 2016 tarihinden önceki bankacılık faaliyetleri cezalandırılmaya gerekçe yapılmaktadır. Eğer kabul edildiği gibi bu tarihten önce bir terör örgütü varsa, bu örgüt ve üyeleriyle ilgili soruşturmalar neden 15 Temmuz’dan sonra başlamıştır?

b. Bu husus, “suç ve cezaların geriye yürütülmesi” ve “devletin vatandaşa kurduğu tuzağın” itirafı değil midir? Eğer bu tarihte verilen para yatırma talimatı suç ise devletin ilgili birimleri bu suçun işlenmesine neden seyirci kalmıştır?

c. Terörle Mücadele Kanunu gereğince, bir yapı ve oluşumun silahlı örgüt olarak kabulü için kesinleşmiş mahkeme kararı gerekirken ve Gülen Hareketi ile ilgili hukuka aykırı karar 26/9/2017’de kesinleşmişken, acaba hangi hukuk bilgisi ve gerekçeyle bu karardan önce bir terör örgütünden bahsedilmektedir?

d. Bankaya para yatırma eylemenin suç olarak kabulü, bu paranın bir suçun işlenmesi suretiyle elde edilmesine bağlı olmasına rağmen, Bank Asya’ya para yatıran kişilere örgüt üyeliği/yardım suçlaması yöneltilse de, söz konusu paraların kaynağının meşruiyeti ve bir suç dolayısıyla elde edilip edilmediği neden hiç sorgulanmamıştır?

e. Bu eylemin, suç olabilmesi için meşru yollarla elde edilse bile bu parayla somut bir suçun finanse edilmesi, yani, bir suçun işlenmesine katkı sağlamak için bankacılık faaliyetinde bulunulması gerekirken, Acaba, Bank Asya’ya para yatıranlarla ilgili neden bir suçun finansmanına yönelik iddia bulunmamaktadır.

f. Bank Asya, Devletin gözetiminde faaliyet gösteren bir banka olduğuna ve belli bir tarihten sonra bankacılık işlemi yapmak suç kabul edildiğine göre, neden öncelikle bu suça engel olmayan ve hatta müsaade eden banka ve Devlet yöneticileri soruşturulmamıştır?

g. Devlete güvendiği için faaliyeti durdurulmamış bir bankada bankacılık işlemi yapan ve bu işlemlerle somut bir suç işlemeyen kişilerin cezai sorumluluğu nasıl doğar? Böyle bir ifade Devletin zafiyet içinde ve gözetimi altındaki bir bankadan habersiz olduğunu göstermez mi?

h. Bu tecrübeden sonra, geçmişte başka bankalarda yapılan bankacılık işlemlerinin sonradan suç olarak kişilerin karşılarına çıkarılmayacağının garantisi var mıdır? Bu durum, hukuki güvenlik ilkesiyle nasıl izah edilebilir?

ı. Eğer bu paralar bir suçun işlenmesinde kullanılmış veya suçun işlenmesine tahsis edilmiş ise Bank Asya’ya yatırılan paralarla ilgili neden müsadere kararı verilmemiştir?

i. Bankacılık faaliyetleri neden “terörün finansmanı” suçuna değil de, “örgüt üyeliği ya da yardım” suçuna delil kabul edilmiştir? Bu husus bile tek başına bu soruşturmalardaki çelişkiyi ve bu soruşturmaları yapanların da ortada örgüt finansmanıyla ilgisi bir durumun olmadığını bildiklerini göstermez mi?

j. Gerçekleştirilen bankacılık işlemlerinin terör soruşturmasına gerekçe yapılması, sanki yatırılan paraların örgütün ayrı bir hesabına ya da yurt dışında bulunan bir hesabına örgütsel faaliyetlerin finansmanı için yatırıldığı anlamına gelmez mi?

k. Yatırılan paraların tamamı kişilerin hesabında ve Devletin koruması altında olduğuna göre bu mantıksız uygulama neden devam ettirilmektedir?

l. Kara para aklama ya da kaçak yollardan finansal işlemleri gerçekleştirmek dururken, silahlı bir örgütün! Devletin denetimi altındaki bir banka aracılığıyla bu faaliyetlerini yapmasının bir mantığı ve dünyada bir örneği var mıdır?

m. Hesaptaki paralar kişilere ait olduğuna ve kâr elde etmek için bu hesaplara para yatırıldığına göre, bankaya para yatırılmasının suç kabul edilmesindeki en önemli kriter olan “hesap artışının rutin bankacılık hareketleri kapsamında olmadığı” hususunun mantığı nedir? Bank Asya bir yardım kuruluşu ve paralar da bu kuruluşu güçlendirmek için mi yatırılmaktadır ki, kişilerin kendi hesaplarına yatırdıkları paraların rutinliği araştırılmaktadır?

n. Hesap artışındaki rutinliğin kriteri nedir? Kime ve neye göre rutin değildir? Herkes bankaya sürekli aynı miktarda mı para yatırmak zorundadır?

o. Başka hiç bir delil ve iddia olmamasına rağmen, bankacılık faaliyetinde bulunmanın tek başına örgüt üyeliği için yeterli kabul edildiği kararların varlığı karşısını da sormak gerekmez mi; örgütsel faaliyetlerdeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk nerededir?

SONUÇ

Bankacılık faaliyetleri, gerçekleştirildikleri zaman itibariyle tamamen yasal faaliyetler olup, bunlar suç delili kabul edilerek örgüt üyeliği veya yardım suçuna dayanak yapılamaz. Yine, suçun maddi ve manevi unsurları oluşmadığından kişilerin silahlı örgüt üyeliği veya yardım suçlarından da cezalandırılabilmeleri mümkün değildir. Bu nedenle, güncel yargılamalarda verilen kararların hepsi hukuka aykırıdır ve hukuk gelindiğin de hepsi bozulacaktır.​

AİHM’in yakın tarihli Ragıp Zarakolu ve Selahattin Demirtaş kararlarında belirttiği üzere, gerçekleştirildiği dönemde yasal olan bir faaliyetin daha sonra tutuklama ya da mahkûmiyete gerekçe yapılamaz. Yerel mahkemeler, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi, her ne kadar AİHM kararlarını görmezden gelerek yasal ve rutin faaliyetleri suçmuş gibi gösterseler de, bu kararlarla ilgili AİHM’den on binlerce ihlal kararı çıkacaktır.

Ayrıca, beş yıldır yasal ve rutin faaliyetleri hem de örgüt üyeliği/yardım suçlarının delili ve cezalandırma için gerekçe kabul eden yargıç ve savcılar başta olmak üzere, kolluk görevlileri ve diğer kamu görevlileri sistematik ve örgütlü şekilde TCK’nın 77 ve 78. maddelerinde düzenlenen “insanlığa karşı suç” işlemektedirler. Zira TCK’nın 77. maddesi gereğince; adam öldürme, yaralama, işkence, eziyet ve kişiyi hürriyetinden mahrum bırakma eylemlerinin siyasal, felsefi, ırki veya dini saiklerle toplumun bir kesimine karşı bir plan doğrultusunda sistemli olarak işlenmesi insanlığa karşı suç oluşturmaktadır ve güncel yargılamalar da bu suçun unsurlarının tamamı mevcuttur. Aynı şekilde, TCK’nın 78. maddesi gereğince de bu suçun örgütlü şekilde işlendiği konusunda da bir tereddüt yoktur.