ANAYASA MAHKEMESİ SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ VE ÇELİŞMELİ YARGILAMA İLKESİNİ NE ZAMAN HATIRLAR?

Bu yazıda; Anayasa Mahkemesi’nin (AYM), etkin bir iç hukuk yolu olma gibi uluslararası beklentileri karşılama kaygısı ile ülkedeki evrensel hukuk kurallarına taban tabana zıt baskın siyasi yaklaşıma aykırı davranmamak arasında adeta kıvrandığı yeni bir kararından bahsedeceğim. Şöyle ki;

15 Temmuz sonrası kurulan rejimin en önemli hedefi olan şeytanlaştırılmış bir kitle yaratma ve bu kitle üzerinden korkutulan toplumun bu şeytanlaştırmayı ve bunun sonucu olarak da bu kesime yapılacak her türlü hukuksuzluğu toplumun hoş görmesi hedefine başarılı şekilde ulaşılmıştır. Bu politika 20. yüzyılda ilk olarak Naziler tarafından benimsenmiş ve Yahudiler ile Çingeneler gibi azınlıkların toplum tarafından dışlanması sağlanmıştır. Daha yakın bir örnekte 11 Eylül sonrası Amerika’da yaşayan Müslümanlardır. Dönemin savunma bakanı Guantanamo’daki tutuklular için “onlar hiçbir hakkı olmayan varlıklardır” ifadesini pervasızca kullanmış ve Amerikan toplumundan gözle görülür bir tepki almamıştır.

İşte bu politika son yedi yıldır Türkiye de özelde cemaat ve genelde de tüm muhalif kesimler için uygulanmaktadır.

AYM, bu kabulün toplum tarafından kanıksandığını bildiği bu kesimler dışındaki vatandaşların başvurularında adeta bir adalet havarisi ve evrensel insan hakları kriterlerini kararlarına yansıtan bir mahkeme profili çizerken; siyasetin düşmanlaştırdığı kesimlerin başvurularındaysa adalet şapkasını çıkarıp rejimin yılmaz savunucusuna dönüşmekte ve bunu yaparken de toplumdan kesinlikle bir tepki görmeyeceğini bilmenin tadını çıkarmaktadır!

1. AYM’nin Halil Akkaya Kararı

Bu net ayrımcı yaklaşıma en yeni ve güncel örnek Halil Akkaya başvurusuna ilişkin karardır.[1] Zira bu kararında AYM, adil yargılama hakkının vazgeçilmez unsurlarından olan silahların eşitliği ve çelişmeli yargı ilkelerine ilişkin önemli tespitlerde bulunmaktadır.

a. Başvuruya Konu Olay

Başvuru, ceza davasında cezayı azaltabilecek ya da ortadan kaldırabilecek bir olgunun araştırılması talebinin reddedilmesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. Müşteki S.A.; tatilini geçirmek amacıyla bir internet sitesinden kiralık ev bulduğunu, ilandaki numarayı arayarak 3.000 TL’ye anlaştığını, kendisine verilen ve başvurucuya ait olan banka hesabına 500 TL’yi de kapora olarak gönderdiğini ancak tatil için Çeşme’ye geldiğinde görüştüğü numarayı tekrar aramasına rağmen dönüş yapılmadığını belirterek Çeşme Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunmuştur.

b. Başvurucu Müdafinin Yerel Mahkemeden Talepleri

Başvurucu müdafi, ilk celseden önce 04/9/2019 tarihinde mahkemeye verdiği tevsii tahkikat talepli dilekçesinde başvurucunun kartından 2018 yılı Ağustos ayında yargılamaya konu dolandırıcılık eylemine benzer şekilde çok sayıda para çekme işlemi yapıldığını belirterek;

• Detaylı hesap döküm cetvellerinin istenmesi hâlinde bu eylemelere ilişkin de araştırma yapılarak gerçek faillerin bulunabileceğini,
• İnternet sitesindeki ilanın kim tarafından verildiğinin tespiti amacıyla IP’nin belirlenmesini,
• İlanda yer alan ve müştekinin görüşme yaptığı iki telefon numarasının kimler adına kayıtlı olduğunun araştırılmasını ve bu hatlara ilişkin görüşme kayıtlarının incelenmesini,
• Başvurucunun kartıyla başka dolandırıcılık ve para çekme eylemleri de yapıldığını, bu eylemlere ilişkin soruşturmaların ve yargılamaların tespit edilerek gerçek faillerin bulunabileceğini,
• Para çekilme anına ilişkin kamera görüntülerinden asıl şüphelilerin tespit edilebileceğini,
• Suç tarihi itibarıyla başvurucunun kullandığı hattın baz istasyonu kayıtlarının ve başvurucuya para çekme işlemlerine dair mesajlar gelmeye başladıktan sonra başvurucunun Finansbank’ı aradığına ilişkin ses kayıtlarının bankadan getirtilmesini talep etmiştir. 

b. Başvurucunun Savunması

İddianamenin kabulü ile açılan dava, Denizli 7. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülmüştür. Başvurucu 04/9/2019 tarihli ilk celsede yaptığı savunmasında müştekiyi tanımadığını, hiçbir internet sitesine ilan vermediğini, daha önce çalıştığı işyerinden maaşını almak için Finansbank’ta hesap açtırdığını, bu hesaba ait kartın arkasına da unutmamak için şifresini yazdığını, maaş aldığı işyerinden ayrıldığı için kartı kaybetmesine rağmen kapattırmadığını ancak telefonuna hesabına para yatırıldığına dair mesajlar gelince bankayı arayarak hesabına bloke koydurduğunu belirtip isnat edilen suçlamayı reddetmiştir. Başvurucu ayrıca müştekinin aradığını söylediği numaraların kendisine ait olmadığını, olay günü ise Sümer Mahallesi 3. Sanayi Sitesi [Ç.] Ekmek Fırını isimli yerde çalıştığını, fırına yakın bir apartta kaldığını ve başka yere gitmediğini savunmuştur. Ayrıca, para çekilme anına ilişkin görüntüdeki kişinin kendisi olup olmadığı başvurucuya sorulmuş, başvurucu görüntü tutanağındaki kişinin kendisi olmadığını söyleyerek hakkındaki suçlamaları reddetmiştir.

c. Yerel Mahkemenin Taleplerle İlgili ve Nihai Kararı

Yargılamanın ilk celsesinde başvurucu müdafi 04/9/2019 tarihli dilekçesinde yer alan tevsii tahkikat taleplerini yinelediklerini belirtmiştir. Bu kapsamda Mahkeme;

• Bahse konu taleplerin kısmen kabulüne,
• Suç tarihinde para çekilen ATM çevresinde bulunan bazı işyeri ve kurumlardan güvenlik kamera kayıtlarının istenmesine,
• Başvurucunun kullandığı hattın arayan/aranan ve baz bilgilerini gösterir dökümlerinin çıkarılması için müzekkere yazılmasına,
• Verilen ilana ait IP adresinin tespit edilmesine karar vermiştir. Başvurucu müdafiinin diğer taleplerini ise dosyanın esasına etkili olmayacağı gerekçesiyle reddetmiştir.

Görüldüğü üzere, yerel mahkeme başvurucu müdafiinin araştırma taleplerinin bir kısmını kabul etmiştir. Ancak bu kabul dahi AYM’yi silahların eşitliği ilkesinin yeterince gözetildiği konusunda ikna edememiştir.

Başvurucu müdafii 15/12/2019 tarihli dilekçesinde; dolandırıcılıkta kullanılan ve müşteki ile irtibat kurulan iki GSM hattının kim adına kayıtlı olduğunun ve bu hatların baz istasyonu kayıtlarının tespit edilmesi talepleri hakkında Mahkemece bir karar verilmediğini, bu konuda yazılacak bir müzekkere ile gerçek failin ortaya çıkabileceğini ileri sürmüş; Konya 5. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan bir yargılamada yine başvurucuya ait banka hesabına para gönderildiğine ve bu parayı çeken kişinin başvurucu olmadığına dair dosyada rapor bulunduğunu belirterek bahse konu dosyanın incelenmesini talep etmiştir.

17/12/2019 tarihli ikinci celse tutanağından para çekme anına ilişkin olarak çevredeki kurumlara yazılan müzekkerelere olumlu cevap alınamadığı, başvurucuya ait hattın arayan/aranan ve baz bilgilerini gösterir dökümler ile verilen ilana ait IP bilgilerinin Mahkemeye gönderildiği anlaşılmıştır. Başvurucu müdafii bu celsede 15/12/2019 tarihli dilekçelerindeki talepleri yinelediklerini, baz kayıtlarına göre de başvurucunun olay tarihinde önce Denizli merkeze 40-45 km uzaklıkta olan Uzunpınar’da, sonra Çal’da olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, ilana konu IP kullanıcısının tespiti için müzekkere yazılmasına ve Konya 5. Ağır Ceza Mahkemesinde başvurucuyla ilgili dosyanın incelenmek üzere istenmesine karar vermiştir.

25/2/2020 tarihli üçüncü ve son celse tutanağından Konya 5. Ağır Ceza Mahkemesinden istenen dosyanın Mahkemeye gönderildiği anlaşılmıştır. Gelen belgelere göre ilan verilen IP adresinin yurt dışı kaynaklı olduğu tespit edilmiştir. Bu celsede iddia makamınca esas hakkında mütalaa sunulmuş, başvurucu mütalaaya karşı savunma yaparak suçlamayı reddetmiştir. Başvurucu müdafii ise;

• Başvurucunun banka kartını iptal ettirmek için üç dört kez bankayı aradığını ve hesabını iptal ettirdiğini,
• Buna ilişkin banka müşteri hizmetlerindeki ses kayıtlarının istenmesi gerektiğini, ilandaki telefon numaralarının başvurucuya ait olmadığını, bunların kim tarafından kullanıldığının araştırılması gerektiğini,
• Konya 5. Ağır Ceza Mahkemesindeki dosyada parayı çeken şahsın başvurucu olmadığına dair raporun mevcut olduğunu ve bu dosyanın sonucunun beklenmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme verdiği ara kararıyla başvurucu müdafiinin tevsii tahkikat taleplerinin bir kısmının daha önce reddedildiği ve dosyasının esasına etki etmeyeceği gerekçesiyle taleplerin tamamının reddine karar vermiştir. Mahkemece başvurucunun atılı suçtan hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.[2]

d. AYM’nin İhlal Kararı ve Gerekçesi

AYM, aşağıdaki gerekçelerle Mahkemenin bu yaklaşımının silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğuna karar vermiş[3] ve başvurucunun iddialarının özünün adil yargılanma hakkının güvencelerinden biri olan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine ilişkin olduğunu ve bu kapsamda bir inceleme yapılması gerektiği belirtmiştir. Sonrasında da bu ilkelerle ilgili şu temel kriterleri hatırlatmıştır.

Çelişmeli yargılamanın bir amacı da dosyaya bir görüşün/talebin girmesini sağlamakla sınırlı olmayıp onun mahkemece dikkate alınarak bir sonuca ulaşılmasını sağlamaktır. Çelişmeli yargılama ilkesi, sanığın aleyhindeki delillerin çelişmeli bir usul ile mahkemeye sunulmasını ve sadece tanık beyanlarının değil diğer delillerin de tartışılmasını gerektirir. Böylelikle sanıklar delilin davayla ilgisini ve ağırlığını değerlendirerek güvenirliği hususundaki iddialarını ve itirazlarını dile getirebilecektir (Cezair Akgül, § 28).

  Silahların eşitliği ve çelişmeli yargı hakkının ihlaline karar veren AYM şu hususlara vurgu yapmıştır; somut olayda Mahkeme, müştekinin para yatırdığı hesaba ait banka kartını başvurucunun kaybettiğine ve dolandırıcılık eyleminin üzerinde şifre yazılı bu kart ile başkaca şahıslar tarafından gerçekleştirildiğine yönelik savunmasına karşılık; “sanığın şifresini arkasına yazdığı kartını kaybettiği yönündeki savunmasının hayatın olağan akışına aykırı ve suçtan kurtulmaya yönelik olduğu, bu tip suçlarda sanıkların bu yönde savunma yaptıkları” şeklinde bir gerekçe ile başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı vermiştir. Başvurucunun kullandığı telefonun olay tarihine ait baz istasyonu verileri ve bu olaya benzer şekilde başvurucunun aynı banka kartı hesabına para yatırılması sağlanarak gerçekleştirilen başka bir dolandırıcılık eylemine ilişkin Konya 5. Ağır Ceza Mahkemesindeki dosyanın getirtilmesine rağmen, Mahkeme gerekçeli kararda bu belgelere ilişkin olarak lehe veya aleyhe bir değerlendirme yapmamıştır.

Başvurucunun olayın faili olmadığı yönünde ileri sürdüğü hususlarla ilgili de araştırma yapılmamış, delil toplatma talepleri Mahkemece somut gerekçe açıklanmaksızın soyut ve genel ifadelerle reddedilmiştir. Başvurucunun suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olan, müştekinin aradığı telefon numaralarının kime ait olduğunun araştırılması, ATM’den para çekme anına ilişkin çevredeki MOBESE kayıtlarının getirtilmesi ve başvurucunun kart hesabını kapatmak amacıyla banka müşteri hizmetlerini aradığını ispata yarayacak ses kaydının istenmesi talepleri dosyanın esasına etkili olmayacağı gerekçesiyle reddedilmiştir. Başvurucunun toplatılmasını talep ettiği deliller ancak devlet yardımıyla elde edilebilecek niteliktedir. Dolayısıyla başvurucuya kendisinin elde etme olanağı bulamadığı delilin aksini ortaya koyma hususunda makul imkânlar sunulmamıştır.

Sonuç olarak başvurucu, usule ilişkin imkânlar noktasında iddia makamına nazaran dezavantajlı bir konuma düşürülmüştür. Bu koşullarda Mahkemenin izlediği yöntemin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gereklerine uygun olmadığı, başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceler içermediği açıktır. Bu durum, yargılamanın bir bütün hâlinde adil olmaktan çıkmasına neden olmuştur ve bu gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ihlal edilmiştir.

AYM’nin bu kararı doğrultusunda şu tespitleri yapmak mümkündür; sanığın elde etme olanağı bulunmayan ve ancak devlet yardımıyla elde edilebilecek deliller bakımından, yargı makamlarınca savunma tarafına bunların aksini ortaya koyma hususunda makul imkânlar sunulmalıdır. Somut olay da; müştekiye ait telefon kayıtlarının ve olay anına ilişkin MOBESE görüntülerinin getirtilmesi gibi talepleri reddedilen başvurucu dezavantajlı konuma düşürüldüğünden, bu durum yargılamanın bir bütün hâlinde adil olma vasfını kaybetmesine neden olmuştur.

3. AYM’nin Bu Kararı ve Güncel Yargılamalar

Acaba, AYM aynı yaklaşımı güncel yargılamalarda da benimsemekte midir?

Bu soruya olumlu cevap verebilmek maalesef mümkün değildir. Zira başta Bylock olmak üzere, gizli tanık Garson fişlemeleri ve ankesörden aranma iddialarına ilişkin dosyalarda savunma tarafına “delillerin asıllarını ya da imajını” inceleme, bunlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırma imkânı neredeyse hiç verilmemektedir. Halbuki bu suçlamalara ilişkin delillerin asılları kamu makamlarında bulunmakta ve savunma tarafının bu delillere ulaşma imkanı bulunmamaktadır. Yani, güncel yargılamalarla AYM’nin son kararındaki hukuksuzluk aynı temele dayanmaktadır. Daha da önemlisi, ancak Devlet otoritesi eliyle ulaşılabilecek bu deliller hem ceza hem de ihraç dosyaları açısından mahkemeler tarafından “en önemli delil” kabul edilmektedir. Ancak, bireysel başvuru açısından hukuksuzluk noktası aynı olan bu delillere ilişkin on binlerce kişinin hayatını etkileyen bu yargılamalarda AYM, bu delillerin asıllarının inceletilmesi gerektiği yönündeki itirazları dikkate dahi almadığı gibi bu konularda hak ihlali de bulmamaktadır.

Konuyla ilgili üç kararı bağlamında AYM’nin uyguladığı ayırımcı ve düşman hukukuna değinmek gerekirse;

a. Ferhat Kara Kararı

Bu kararlardan ilki AYM’nin Bylock ile ilgili esastan verdiği ilk karar olan Ferhat Kara başvurusuna ilişkindir.[4] Bu başvuruda, başvurucunun iddialarından biri, dijital verilerin mahkeme huzuruna getirilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğidir ve Bakanlık görüşünde bu iddiaya ilişkin bir açıklamaya dahi yer veril(e)memiştir (§ 165-166).

Bu yazıya konu Halil Akkaya kararında adeta “hukuk havarisi” kesilen ve silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesiyle ilgili manifesto yazan AYM, şu gerekçeyle Ferhat Kara başvurusunu açıkça dayanaktan yoksun bulmuş, yani reddetmiştir;

“171. …başvurucu, bireysel başvuru formunda söz konusu iddia hakkında yeterli açıklamada bulunmamış ve iddiasını temellendirmemiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı cevabında derece mahkemelerine sunduğu bazı dilekçelere atıf yaparak bunların dikkate alınmasını istemiştir. Başvurucu bu dilekçelerin birinde dijital delillerin mahkeme huzuruna getirilmemesi konusunda birtakım açıklamalarda bulunmuş ise de bu açıklamaları kendisiyle ilgili yargılamada ByLock verileri bağlamında karşılaştığı somut sorunlar kapsamında değil genel olarak ByLock verilerinin hukuka aykırı olarak elde edildiği iddiası kapsamında dile getirmiştir. Diğer bir ifadeyle başvurucunun ByLock verilerinin kendisiyle ilgili yargılamada kullanılmasının ortaya çıkardığı somut sorunları derece mahkemeleri önünde dile getirip bu kapsamda gerekli araştırma ve incelemelerin yapılmasını istediğine ancak derece mahkemelerinden yanıt alamadığına dair bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.

172. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun dijital verilerin mahkeme huzuruna getirilmediğine dair iddiasının temellendirilmemiş olduğu anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

İşine geldiğinde “sinekten yağ çıkararak” ihlal veren AYM, sanki Bylock’un elde edilme yöntemiyle ilgili hukuksuzluk yokmuş ve sadece başvurucuyla ilgili hususlarda problem varmış gibi başvurucunun dile getirdiği ve tam da silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesine aykırı olan hususlarda hiçbir problem görmemiş, başvurucunun ileri sürdüğü hususları dikkate almamış ve Bylock verilerinin elde edilişinde problem yok diyerek geçiştirmiştir. Hatta bu kararın 162. paragrafında; “ByLock veri tabanından elde edilen verilerin kurtarılma ve çözümlenebilme oranlarına bağlı olarak kişilerle ilgili veriler arasında esaslı olmayan farklılıkların bulunması mümkündür” diyerek, aslında başvurucunun dile getirmediğini söylediği hususu kendisi kararına yazmış ve bu suretle hem Bylock’un elde edilişinde hem de veriler de problem olduğunu kabul etmiştir. Madem, Bylock’un elde edilişinde problem yoktur, neden veriler ile kişiler arasında farklılık vardır? Dijital verilerle kişiler arasında esaslı olmayan farklılıkların varlığını kabul etmek, bu verilerin orijinal olmadığının ve delil olarak kullanılamayacağının en baştan kabulü değil midir? Eğer veriler ile kişiler uyumlu değilse, delil zinciri ve delilin sıhhati baştan bozulmamış mıdır ve böyle bir delille insanlara nasıl ceza verilebilir? AYM’nin ihlal vermemek için kararına yazdığı bu ifadeler her şeyin özeti niteliğindedir ve aslında AYM, hukuka ve geçmiş kararlarına aykırı bu gerekçeleriyle şunu demek istemektedir; “bana, Bylock’un hukuka aykırı elde edildiği gibi beni de aşacak argümanlarla gelmeyin, o kapıyı ben baştan kapattım. Kendinizle ilgili bir husus ve iddia varsa bakarız!”

b. AYM’nin Adnan Şen Kararı

Ferhat Kararını yukarıdaki gerekçeyle kabul edilmez bulan AYM, tam da bu karara gerekçe yaptığı bir hususla ilgili yapılan Adnan Şen başvurusunu da reddetmiş ve bu kez de; “bana Bylock’la ilgili hukuksuzluk ve hak ihlali iddiasıyla gelmeyin, hangi delil ya da argümanla gelirseniz, başvurunuzu reddedeceğim” demiştir. Zira bu başvuruda başvurucu; “…mahkemenin CGNAT kayıtlarını getirtmeden ve bunlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırmadan karar verdiğini, dolayısıyla ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nda yer alan verilerin doğruluğunu başka bir veriyle karşılaştırma ve bu belgeye yönelik etkin bir itirazda bulunma imkânına sahip olamadığını, Morbeyin ve benzeri uygulamalar sebebiyle ByLock kullanıcısı olarak gözükmüş olabileceğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. (§ 153). 

Aslında başvurucunun dile getirdiği hususlar, AYM’nin Ferhat Karar kararındaki başvurunun reddi sebeplerini bire bir karşılamaktadır ve Halil Akkaya kararında ortaya koyduğu ilkeler gereğince, AYM’nin ihlal kararı vermesi gerekmektedir. Ancak, Bylock dosyalarında ihlal vermeme üzerine adeta “yemin eden” AYM, yine şaşırtmamış ve bu başvuruyu da şu gerekçeyle kabul edilmez bulmuştur; “Somut olayda teknik incelemeler sonucu 1658 user-ID numarası, başvurucunun ByLock sunucusuna bağlanırken kullandığı IP numaralarıyla ilişkilendirilmiş; bu user-ID’ye bağlı kurtarılabilen tüm diğer verilere de ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nda yer verilmiştir. Mahkemenin tespitine göre ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nda belirtilen GSM numarası, roster ve log kayıtları gibi veriler başvurucunun ByLock kullanımı hususunda herhangi bir şüphe oluşturmayacak şekilde birbirini doğrulamaktadır. Söz konusu ByLock Tespit Değerlendirme Tutanağı başvurucuya verilmiş ve buna karşı itirazlarını öne sürme fırsatı tanınmıştır. Dolayısıyla başvurucunun söz konusu GSM hattını kendisi dışında bir başkasının kullandığına yönelik itirazının olmaması ya da dosya kapsamı itibarıyla bu yönde bir şüphenin de bulunmaması, ayrıca user-ID’ye bağlı log kayıtlarıyla CGNAT kayıtları arasında -verilerin tam olarak elde edilememesinden kaynaklı- esaslı olmayan farklılıkların bulunabilecek olması birlikte değerlendirildiğinde CGNAT kayıtlarının getirtilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmasının yukarıda varılan sonucun aksi yönünde bir karar verilmesine etkisi bulunmamaktadır.”

Gerekçeden de anlaşılacağı üzere, AYM’ye göre nasıl oluşturulduğu dahi belli olmayan Tespit ve Değerlendirme Tutanağındaki bilgiler mutlak doğrudur ve tartışmaya kapalıdır. Çünkü yerel mahkeme bunu böyle kabul etmiştir. Acaba, olayın yerel mahkemenin anlattığı şekilde gerçekleştiği kabul edilecekse ve başvurucunun iddialarının hiçbir önemi yoksa bireysel başvuru yolu neden vardır? Ya da yerel mahkemelerin tespitleri her zaman yerindeyse neden Halil Akkaya başvurusundaki gerekçelerle ihlal kararı verilmiştir? Ayrıca, kamuoyuna mal olmuş davalarda “tek bir harf hatasını” ihlale gerekçe yapan AYM nasıl olmuştur da bu kararında “veriler ile kişiler arasında varlığını kabul ettiği esaslı olmayan farklılıklardan” dolayı ihlal vermemiştir? Bir harf hatasının esaslı; dijital veriler ile kişiler arasındaki farklıkların ise esaslı olmayan hata olarak kabulünün sebebi nedir?   

c. AYM’nin Murat Albayrak Kararı

Konuyla ilgili diğer bir örnek, kimin aradığı ve ne konuşulduğunun dahi belli olmadığı ankesörle aranma iddiasına dayanılarak verilen mahkumiyet kararına karşı yapılan Murat Albayrak başvurusundaki AYM’nin tutumudur.[5]

AYM bu kararında da 15 Temmuz sonrası takındığı tavırdan vazgeçmemiş, mahkemelerin kabullerini mutlak doğru ve kolluk tarafından yapılan tespit ve değerlendirmeleri de “kutsal metin” kabul ederek; en geç 1 yıl içinde silinmesi gerekirken üzerinden yıllar geçmiş, zaman damgası olmayan ve her türlü manipülasyona açık  HTS verilerine dayanılarak verilen cezalarla başvurucunun silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama hakkının ihlali iddialarına tir. Ankesörlü telefondan aranan kişileri kim/lerin aradığı belli değildir, ancak yerel mahkemelere göre arayan kişiler “mahrem imam” tabir edilen kişilerdir ve AYM için de bu kabul de bir sorun yoktur.

İmha edilmesi gereken veriler silinmediği için hukuka aykırı hale gelse ve bu kayıtların süresi geçtikten sonra silinmemesi TCK’nın 138. maddesinde “verileri yok etmeme”  başlığıyla suç olarak düzenlense de; bunun da AYM açısından bir önemi yoktur. Ayrıca, bir kişinin silahlı örgüt üyesi olarak kabulü için eylemlerinin süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk arz etmesi gerekirken, konuşma dahi gerçekleşmeyen, gerçekleşse bile kiminle ne konuşulduğu belli olmayan telefon görüşmeleri sürekli, çeşitli ve yoğun ve daha önemlisi tek ve belirleyici delil kabul edilmiştir.

Aynı şekilde, silahlı örgüt üyeliği suçunun manevi unsuru güncel yargılamalar açısından darbe teşebbüsünü bilmek ve istemektir. Ancak, ne bu başvuruya konu kararda ne de diğer dosyalarda manevi unsur hiç değerlendirilmemiştir. AYM’de, itirafçıların bile ankesörle yapılan aramalarda darbe teşebbüsüne ilişkin bir şey konuşulduğunu söylememelerine rağmen, suçun manevi unsurunun da gerçekleştiğini, yani ankesörden aranma nedeniyle ceza verilen herkesin darbe teşebbüsünü bildiğini ve istediğini kabul etmiştir.

AYM bu kabulü, suçun manevi unsuruna hiç girmeyerek yapsa da; aslında güncel yargılamalarla ilgili en büyük sorun şekli suç mantığı ve yargılamalarıdır. Zira bu yargılamalarda suçun maddi ve manevi unsuru değil, şekil şartına uydurmak için kabul edilen kriterlerin varlığına bakılmaktadır. Çünkü, kişinin Bylock kullanması ya da ankesörden aranması suretiyle kendine isnat edilen silahlı örgüt üyeliği suçunun nasıl gerçekleştiğinin bir önemi yoktur. Bu kriterler var ise kişi de otomatik olarak “teröristtir” ve bunun aksini ispat neredeyse mümkün değildir.

Sonuç

AYM’nin Halil Akkaya kararı, güncel yargılamalar kapsamında yapılan başvurularda uygulanan ayırımcı adalet ve düşman hukuku anlayışının somut örneklerinden biridir. Zira bu kararda yer verilen ilke ve değerlendirmelerle güncel yargılamalarda ihlal kararı çıkmayacak tek bir dosya yoktur. AYM’de muhtemelen ihlal kararları verebilmek için AİHM’in bu yıl sonunda açıklayacağı tahmin edilen Yalçınkaya kararını beklemektedir. Ancak, ülkedeki en yüksek mahkemenin onlarca ihlal iddiasını görmezden gelerek içine düştüğü ve en başta kendisinin sebep olduğu bu durum çok ibretliktir. Çünkü, AYM’nin ön yargıları ve en temel hukuk ilkelerini görmezden gelerek vermediği ihlal kararı nedeniyle insanlar AİHM’e gitmek zorunda kalmaktadırlar. AİHM’in  ihlal kararından sonra AYM, sanki bu kararın verilmesine kendisi sebep olmamış gibi bu karara ve bu karardaki hususlara atıfla ihlal kararları verecektir. O zaman sormak gerekmez mi? İnsanlara yaşatılan bunca sıkıntı ve hukuksuzluğun amacı ve sebebi nedir? Neden bir ülkedeki en yüksek mahkeme bu hukuksuzlukların önüne geçmek yerine, en başta köşe taşlarını döşemiştir? Bu ülkeye ve insanına neden yazık edilmiştir?

DİPNOTLAR:

[1] AYM 7/6/2023 tarihli ve 2021/2754 başvuru numaralı Halil Akkaya kararı, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2021/2754

[2]  Mahkemenin gerekçeli kararının ilgili kısmı şöyledir: “Sanığın şifresini arkasına yazdığı kartını kaybettiği yönündeki savunmasının hayatın olağan akışına aykırı ve suçtan kurtulmaya yönelik olduğu, bu tip suçlarda sanıkların bu yönde savunma yaptıkları, katılan tarafından sanığa 500 TL EFT yapıldığının banka yazılarından anlaşıldığı, sanığın katılanı villanın kiralamasına inandırmak suretiyle hileli davranışlarla kandırarak haksız menfaat temin ettiği, katılana ulaşmakta bilişim sistemlerinin sağladığı kolaylıktan yararlandığı anlaşılmakla sanığın üzerine atılı bilişim sistemlerini araç olarak kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasına…”

[3]   AYM, başvurucunun şikayetlerinin temelini şöyle özetlemiştir: Başvurucu; suça konu banka kartını kaybettiğini, hesabındaki hareketliliğe ilişkin mesajlar telefonuna gelmeye başlayınca kart iptali işlemleri için bankayı üç dört kez aradığını, müşteri hizmetlerindeki ses kayıtlarının getirtilmesi için talepte bulunmasına rağmen kayıtların getirtilmediğini, parayı çeken kişinin kendisi olmadığını, yalnızca paranın yatırıldığı hesabın sahibi olması nedeniyle suçlu bulunduğunu, çevredeki kurumların kamera kayıtlarının silindiğini ancak bankamatiği gören MOBESE kameralarının kayıtlarının mevcut olduğunu, talebine rağmen bunların tespit edilmediğini, ilan vererek müşteki ile iletişime geçen telefon numaralarının kullanıcılarının araştırılmasını istediğini ancak araştırılmadığını, yine benzer şekilde banka kartına yatırılan paralar nedeniyle yapılan şikâyetler sonucu başlatılan soruşturma ve yargılamaların dosyalarının incelenmediğini, paranın çekildiği gün ATM’nin bulunduğu yerde olmadığına dair baz istasyonu verileri olduğunu ancak Mahkemenin bunları dikkate almadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

[4]   https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2018/15231

[5]   https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2020/16168

ANAYASA MAHKEMESİ’NİN OLUŞTURDUĞU CEZASIZLIK KÜLTÜRÜ VE SOMUT ÖRNEKLERİ

1. Temmuz Sonrası Değişen AYM Pratiği

Anayasa Mahkemesi (AYM), 15 Temmuz sonrası başlatılan soruşturma ve kovuşturmalarla ilgili başvuruları “ilk dönemin hararetiyle” diye meşrulaştırarak kişi hak ve özgürlüklerini görmezden gelen kararlar vermiş, sonrasında bu kararların neredeyse tamamı hakkında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’den (AİHM) ihlal kararları çıkmıştır. Oysa ki, bu başvuruların hepsi AYM tarafından kabul edilmez bulunmuştur. Ceza mahkumiyeti ve meslekten ihraçlarla ilgili de ihlal kararlarının gelmesi kaçınılmaz görünmektedir.

Tabii bu durum, “Türkiye’nin AiHM’i” olma iddiası ile yola çıkan bir mahkeme için hayaller ile gerçeklerin hiç örtüşmemesi demektir. Ancak, son zamanlarda yürütme erki tarafından yeniden hatırlanan AB süreci ve bu yönde atılan adımların da etkisiyle, görünürde de olsa “Biz de AİHM içtihatlarını takip eden etkili bir mahkemeyiz” mesajı verme adına, AYM’nin de insan hakları konusunda isteksiz kararlarına şahit oluyoruz. Ancak, AYM’nin bunu yaparken iktidarın politikalarına ve suç tanımlarına ters düşmemek için özel bir gayret gösterdiğini de görmekteyiz. Özellikle bu gayrete, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin temelini oluşturan insan onurunu ve vücut bütünlüğünü koruyan işkence ve kötü muamele yasağını düzenleyen 3. maddenin karşılığı olan Anayasa’nın 17. maddesine ilişkin başvurularda şahit oluyoruz.

Bu konuda AYM’nin imdadına, 17. maddedeki esasa ve usule ilişkin ihlal ayrımının yetiştiği görülüyor. Zira bu ayrım gereğince üye devletlere yüklenen esasa ilişkin negatif yükümlülük, kamu görevlileri eliyle işkence ve kötü muamele yapmama; esasa ilişkin pozitif yükümlülük de kamu görevlileri eliyle kişilere işkence ve kötü muamele yapılmamasına yönelik garantiler içeren bir güvenlik, yargı sistemi kurma ve sürdürmedir. Usulü yükümlülük ise işkence ve kötü muamele iddialarının sorumlularını bulup ortaya çıkaracak ve cezalandırılmalarını sağlayacak etkin bir soruşturma yükümlülüğüdür.

Usulü yükümlülük, AYM için 15 Temmuz sonrası kurulan korku atmosferini bozmadan, Avrupa kurumlarına ve özellikle de AiHM’e şirin görünmek için feda edilebilecek bir husus olarak ortaya çıkıyor. Bu yaklaşım, suç örgütlerinin daha büyük malı kurtarmak için önemsiz ve küçük bir parçayı kasten güvenlik güçlerine yakalatmalarına benziyor.

Tabii, AİHM’in aynı konuda verdiği ve devlet güçleri tarafından kaçırılıp halen kendinden haber alınamayan Yusuf Bilge Tunç başvurusunda etkin soruşturma yapılmadığına ilişkin başvuruda ihlal bulunmaması da AYM’nin bu politikası için adeta bir can simidi görevi görüyor.

Bugünkü yazımızda AYM’nin bu yaklaşımını ortaya koyan üç kararını sizlerle paylaşacağım.

2. AYM’nin Eyüp Keser Kararı

Bu kararlardan ilki Eyüp Keser başvurusuna ilişkindir.[1] Başvuru; nezarethanedeki tutulma koşulları nedeniyle kötü muamele yasağının ve gözaltında darp nedeniyle de eziyet yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

a. Başvuruya Konu Olay

Türkiye Radyo Televizyon Kurumunda (TRT) memur olarak görev yapan başvurucu, 22/12/2016 tarihinde “FETÖ/PDY” üyesi olduğu şüphesiyle evinde yapılan aramanın ardından kolluk görevlileri tarafından gözaltına alınmıştır. Başvurucunun gözaltına alındığı, 22/12/2016 günü saat 06.10’da eşine bildirilmiştir. Başvurucunun gözaltına alındığı tarihte saat 10.00’da başvurucu hakkında Ankara Gazi Mustafa Kemal Devlet Hastanesi tarafından darp ve cebir izinin olmadığına dair rapor düzenlenmiştir.

Başvurucunun komşusu olan Z.Y. de “FETÖ/PDY” soruşturması kapsamında gözaltına alınmıştır. Z.Y., ByLock kullanıcısı olduğu iddiasıyla ilgili verdiği ifadede internet hattını başvurucu Eyüp Keser’le birlikte kullandığını beyan etmiştir. Bunun üzerine Cumhuriyet savcısının talimatıyla başvurucunun bu konuda bilgisine müracaat edilmek istenmiştir. Gözaltı işlemleri sırasında kolluk tarafından başvurucunun kendisine zarar vererek polis memurlarına direndiği, hakaret ve tehdit ettiğine dair 23/12/2016 tarihinde bir tutanak düzenlenmiştir. Tutanak içeriği şöyledir:

“Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/104643 sayılı soruşturması kapsamında gözaltına alınan Z.Y. … kendisinin Bylock kullanmadığını, adına kayıtlı … interneti … üst komşusu olan ve şu an gözaltında bulunan Eyüp KESER … isimli şahısla ortak kullandıklarını beyan etmesi üzerine Eyüp KESER İsimli şahıs 23.12.2016 günü saat 15.40 sıralarında görüşmeye alınmış kendisine Bylock programını kullanıp kullanmadığı ve Z.Y. isimli şahısla ortak internet kullanıp kullanmadıkları sorulduğunda agresif tavırlar sergilemeye başlamış, Bylock sorusu kendisine tekrar sorulduğunda, ‘Bylockun ne olduğunu bilmiyorum, siz bana bu soruyu soramazsınız.’ diyerek agresif tavırlarına devam etmiş, … ‘Beni bunlarla itham edemezsiniz, siz kimle konuştuğunuzu biliyor musunuz?’ diyerek oturduğu koltuğun sağ tarafındaki evrak dolabının kapak ve camlı kısımlarına ani bir hareketle birkaç kez kafasını vurduğu, bu esnada dolabın kırılan cam parçalarını eline aldığı, eline aldığı cam parçasını biz görevlilere karşı silah gibi doğrulttuğu, ‘Üstüme gelmeyin, kendimi de sizi de keser gebertirim.’ diye bağırdığı ve odanın kapısını açarak ve yüksek sesle ‘Allahsızlar!’ diye bağırarak koridora çıkmaya çalıştığı sırada biz görevlilerce şahsın kendisine ve herhangi bir [görevliye] zarar vermesini önlemek amacıyla şahsa anında orantılı şekilde güç kullanmak suretiyle müdahale edilmiş ve şahsın elindeki cam parçasını almak üzere kolu kıvrılmış, cam parçası elinden alınmış, şahıs tekrar yüksek sesle bağırarak direnişine devam etmiş, kendisini kontrol altına almak amacıyla plastik kelepçe takmaya çalışılmış ancak şahsın ellerini birbirine kenetlemesi ve direnmesi sebebiyle plastik kelepçe takılamamış, şahıs bağırmaya ve mukavemet göstermeye devam etmiş, daha sonrasında demir kelepçe takılmaya çalışıldığı esnada şahıs ellerini birbirine kenetleyerek ‘Bırakın beni ne yaptığınızı sanıyorsunuz.’ diyerek bağırmaya devam etmiş, kendisinin parmakları ve kolu geriye doğru kelepçe takmak için çekildiğinde direnişine devam etmiş, ayakları ve bütün vücuduyla bize mukavemet etmeye başlamış, bu esnada görevliler olarak şahsın direnişini kıracak ölçüde kademeli olarak zor kullanmak suretiyle şahsın ellerine kelepçe takılarak aynı gün saat 16:00 sıralarında etkisiz hale getirilmiştir.”

Tutanaktaki başvurucunun başını cama vurduğu ve kırık cam parçalarından birini eline alarak görevlileri tehdit ettiği iddiasını, aşağıdaki tıbbı bulgularla karşılaştırmak üzere lütfen aklınızda tutunuz.

Ankara Mustafa Kemal Devlet Hastanesince 23/12/2016 tarihinde saat 17.16’da düzenlenen adli muayene raporunda başvurucuda sağ kulak kepçesinde kızarıklık, hematom (kanın deri altında toplanması), sol kulak önünde 2 cm’lik hematom, sol göz kapağı ve kaşta hematom, sağ göz altında kızarıklık, kanlı morluk, burun kökünde kızarıklık ve morluk, burun ucunda ve ağızda kurumuş kan lekeleri, kafada oksipital (başın arka kısmı) bölgede şişlik, ense sol tarafta geniş kızarıklık, sırtta sol yanda 5 cm’lik iki sıyrık, sağ skapula (kürek kemiği) üzerinde yaygın kızarıklık ve sıyrık, sol skapula altında kızarıklık, sol humerusta (kol kemiği) şişlik ve çizikler, sağ omuzda kızarıklık, sağ humerus iç yüzde kızarıklık ve morluk, boyun sağ tarafında kızarıklık, boyun sol tarafta çizik, sağ dizde kızarıklık ve ödem, sağ bacakta çok sayıda sıyrık ve kızarıklık, sağ ayakta kızarıklık, sol bacak, sol ayak, ve sol dizde kızarıklıklar tespit edildiği belirtilmiş; ileri tetkikler için başvurucu Ankara Numune Hastanesine sevk edilmiştir.

Dikkat edilirse, başta ve elde cam kesiği gibi bir olgudan bahsedilmemekte, ayrıca tutanakta geçen müdahale tarzı ile uyuşmayan bulgulara yer verilmektedir. Numune Hastanesinde yapılan muayenelerde konsültasyon istek nedeni “bir başkası tarafından darp, vurulma, tepilme, bükülme, ısırılma ya da tırmalanma” dır.

Başvurucu 30/12/2016 tarihinde Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğince tutuklanmıştır. Dosyayı okuyan AYM raportörü, Başvurucunun sorgu esnasında kötü muameleye maruz kaldığına dair bir beyanda bulunmadığını vurgulamaya özen göstermiştir.

b. Başvurucunun Eşi Tarafından Yapılan İhbar

Bu arada Başvurucunun eşi F.K., 02/01/2017 tarihinde Gölbaşı Cumhuriyet Başsavcılığına eşine işkence yapıldığı iddiasıyla şikâyette bulunmuştur. Aynı gün alınan ifadesinde F.K.; gözaltına alındıktan sonra bir hafta eşini göremediğini, 30/12/2016 tarihinde eşi sorgu için sulh ceza hâkimliğine sevk edilirken duruşma salonu dışında onu görme imkânı bulduğunu, eşinin yüzünde ve gözünde morluklar bulunduğunu, cep telefonuyla fotoğraflarını çektiğini, ayaküstü yaptıkları konuşmada kendisini Emniyet Amiri H.K. ile Osman isimli bir polis memurunun darp ettiğini, duruşmaya çıkmasına bir gün kala Demiryolları Hastanesine götürüldüğünü, fakat buradaki doktorun rapora “kendi kendine darp” diye anlamsız bir teşhis koyduğunu söylediğini ifade etmiştir. Gölbaşı Cumhuriyet Başsavcılığı 6/6/2017 tarihinde dosyayı yetkisizlik kararıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) göndermiştir.

c. Başvurucunun Suç Duyurusu

28/3/2017 tarihinde bu kez başvurucu, kötü muameleyle ilgili olarak Başsavcılığa suç ihbarında bulunmuştur. Başvurucu; olayla ilgili olarak polis tarafından düzenlenen tutanağın gerçek olmadığını, kendisine zarar vermediğini, H.K. isimli emniyet amirinin odasında polislerce darp edildiğini, bir kişinin doktor raporlarında da tespiti yapılan çok sayıdaki yaraya kendi kendine sebebiyet vermesinin mümkün olmadığını, mülakat için H.K.nın odasına götürüldüğü, odada bulunan Osman isimli komiserin “ByLock kullanmışsın” dediğini, “hayır” cevabı verince de H.K.nın üzerine yürüdüğünü, “diz çök lan!” diye bağırdığını, sorulara ayakta cevap vermek istediğini, böyle bir uygulamanın doğru olmadığını söylediğini, odada bulunan ikinci bir şahsa ellerinin arkadan kelepçelenmesi talimatının verildiğini, bunu yapmaya haklarının olmadığını söylediğinde H.K.nın kendisine tekme ve yumruk atmaya başladığını, bu sırada Komiser Osman ve diğer kişinin kendisini kollarından tutup içeri çekerek odayı kilitlediğini, elleri arkada olacak şekilde kelepçelendiğini, H.K., Osman Komiser ve yüzünü hatırlayamadığı iki kişi olmak üzere toplam dört kişinin kulağı, gözleri ve sol kolu morarıp şişinceye kadar kendisini darp ettiğini, kafasına tekme atmak istedikleri sırada kafasını çekince odadaki vitrin camının kırıldığını, gücü iyice tükenip yerde hâlsiz kalınca başına su döktüklerini, H.K.nın yanındakilere “kendi kendine zarar vermeye çalıştı, vitrin camını kırdı” şeklinde tutanak tutmaları için talimat verdiğini, kollukta ifadesi alınırken müdafinin yanında tehdit edildiğini, ancak müdafinin duruma müdahale etmediğini, davacı ve şikâyetçi olduğunu ifade etmiştir.

d. Savcılık Tarafından Verilen Takipsizlik Kararı

Başvurucunun şikayeti üzerine açılan soruşturma kapsamında başsavcılık; Emniyet Müdürlüğünden olayla ilgili adli raporlar, kamera kayıtları, tutanak vb. bilgileri istemiştir. Ancak, Ankara Emniyet Müdürlüğü 28/9/2017 tarihinde verdiği cevapta kamera kayıtlarının doksan gün geçtikten sonra silindiği için gönderilemediğini bildirmiştir. Oysa yine bir kamu kurumu ve veri saklama konusunda en yetkili kurum olan Kişisel Verileri Koruma Kurulu’nun yayınladığı Kişisel Verileri Koruma Kurumu Kişisel Veri Saklama Ve İmha Politikası belgesine göre kamera kayıtlarının saklama süresi asgari iki yıl olmalıdır.

Başsavcılık, soruşturma sonunda 21/12/2018 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir: “…İncelenen dosya içeriğine göre; öncelikle müştekinin işkence, kötü muamele, hakaret ve tehdit iddialarının 23/12/2016 tarihine ilişkin olması ancak 29/12/2016 tarihinde emniyette müdafii huzurunda alınan 7 sayfalık ayrıntılı ifadesinde herhangi bir işkence, kötü muamele, hakaret ve tehdit iddiasından bahsetmemiş olması, ifadesinde bu hususlara ilişen herhangi bir iddiası bulunmadığı gibi söz konusu bu ayrıntılı ifadesini müdafii huzurunda imzalamış olması, müştekide belirlenen yaralanmayla ilgili yukarıda belirtilen 23/12/2016 günlü, yani olay günlü tutanağın tutulmuş olması, tutanakta belirtilen olaydan dolayı müştekiye müdahale sırasında zor kullanma yetkisinin aşıldığına ilişkin bir delil bulunmaması, yine yukarıda da belirtildiği üzere emniyetin cevabi yazısında herhangi bir güvenlik kamera kaydı bulunmadığının belirtilmiş olması ve müştekinin iddialarının esasen kendisinin şüpheli olduğu soruşturma dosyasına savunma niteliğinde olup, şüphelilerin yüklenen suçları işlediklerine ilişkin herhangi bir delil bulunmaması nedeniyle… [kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.]”

Görüldüğü gibi kendileri kötü muamele fiil olan emniyet sorgusu, başvurucu hakkında tutulan tutanak kötü muamele fiilinin olmadığının delili kabul edilmiştir. Burada başvurunun emniyet ifadesinde avukat huzurunda tehdit edilmiş olduğunu da hatırlatmakta yarar vardır.

Başvurucunun bu karara yaptığı itiraz, Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 25/6/2019 tarihinde reddedilmiştir.

e. Kötü Muamele Yasağının İhlali İddiası ve AYM’nin Kabul Edilmezlik Kararı

Başvurucu; sekiz gün boyunca 5 m²’lik nezarethanede, kalabalık koşullarda on kişiyle birlikte tutulduğunu, yemeklerin yetersiz olduğunu, banyo ihtiyacını karşılayamadığını belirterek kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

AYM, gözaltında tutulan kişilerin nezarethane tutma koşullarının yetersizliği nedeniyle kötü muameleye maruz kaldığı yönündeki iddialarıyla ilgili olarak temel ilkeleri ortaya koyduğu ve değerlendirmelerde bulunduğu kararında; şikâyete konu yetersiz koşullardaki tutma hali sona ermişse idari yargı yolunda açılacak tam yargı davasını etkili bir yol olarak kabul etmiş, tam yargı davası yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna varmış ve başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle başvurunun kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

Bu yaklaşım kötü muamelenin sadece fiziki müdahale ve darp olarak görülmesinin ortamın fiziki koşullarının da kötü muamele teşkil edebileceği şeklindeki AiHM içtihatlarında benimsenen yaklaşıma aykırı bir tutumdur.

f. Eziyet Yasağının İhlali İddiası ve AYM’nin Usul Yönünden İhlal Kararı

Başvurucu, soruşturmanın etkin ve makul süratte yürütülmediğini, nezarethanede bulunan diğer şüphelilerin vücudundaki darp ve cebir izlerini gördüğünü, ancak tanık ve şüphelilerin ifadesinin alınmadığını, kendisinin de beyanına başvurulmadığını, belli bir süre geçtikten sonra silinme ihtimali olan kamera kayıtlarının saklanması için gerekli tedbirin alınmadığını, cama kafasını bilerek ve isteyerek vurup kendi kendine zarar verdiği ve görevlilere direnip görevlileri tehdit ettiği şeklinde düzenlenen tutanağın gerçeğe aykırı olduğunu, kafasını cama vurmuş olsaydı başında kesi izi olması gerektiğini ancak adli muayene raporlarında kesi izi tespitinin bulunmadığını, kolluğun gerçeğe aykırı olarak düzenlediği tutanak içeriğinin karara dayanak yapıldığını belirterek eziyet yasağının ihlal edildiğini de öne sürmüştür.

İşkence ve kötü muamele iddialarına ilişkin kararlarda devletin bu konudaki cezasızlık politikasını zedelememeye özen gösteren AYM, kararın değerlendirme bölümünde de bu politikasının alt yapısını oluşturmuştur. Örneğin AYM, muamelenin gerginlik ve duygu yoğunluğunun olduğu bir anda meydana gelip gelmediği de göz önünde bulundurulmalıdır diyebilmiştir. Bunun anlamı, 15 Temmuz’un oluşturduğu atmosferde yapıldıysa her türlü insan hakkı ihlali meşrudur demektir. Bu yaklaşım, 20 Temmuz 2016 sonrası çıkarılan KHK’lar ile adam öldürmede dahil işlenen suçlara getirilen cezadan muafiyet kararı ile de birebir örtüşmektedir.

Ancak, sonuçta AYM de gün gibi açık olan gerçekten kaçamamış ve başvurucunun maruz kaldığı eylemin süresi, birden fazla kolluk görevlisi tarafından gerçekleştirilmesi, amacı, fiziksel etkileri ve sonuçları birlikte değerlendirildiğinde muamelenin eziyet olarak nitelendirilebileceği sonucuna varmış ve aşağıdaki gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmiştir;

• Kötü muamele yasağının asgari eşiğini geçen savunulabilir iddianın bulunması usul yükümlülüğünün başladığı andır. Bu aşamadan sonra etkili soruşturmada geçerli olan ilkelere uygun şekilde resen ve derhâl soruşturma başlatılması gerekir. Başvurucunun vücudundaki yaraların gözle görülebilir olmasına, bu durumun doktor raporlarında belirtilmesine karşın resen bir soruşturma başlatılmamış; soruşturmanın başlatılması için başvurucunun eşinin şikâyeti beklenmiştir.
• Soruşturmadaki özensizlikten ötürü kamera kayıtlarının derhâl getirtilmeyerek silinmesine ve delillerin kaybolmasına sebebiyet verilmesi. Başvurucu soruşturmada ifadesinin alınmaması etkin soruşturma usuli yükümlülüğünü ihlal eden sebepler olarak görülmüştür.
• Soruşturmada ayrıca eziyet yasağının faili olduğu öne sürülen kolluk görevlilerinin tespit edilerek savunmalarının alınması için bir çaba gösterilmediği ifade edilmiştir. Mahkemeye göre Kovuşturmaya yer olmadığı kararında şüphelilerin adının “ilgili kamu görevlileri” biçiminde anonim olarak adlandırılması da bunu teyit etmektedir.

AYM’ye göre Kolluğun tanzim ettiği tutanakta başvurucunun kendi kendine zarar vermek için başını cama vurarak yaralandığı, daha sonra kırık cam parçalarıyla polisi tehdit ettiği ve direndiği kayıtlıdır. Doktor raporlarında başvurucunun vücudunda cam kırığının meydana getirebileceği bir yaranın bulunmaması, başvurucunun başı dışında kol, sırt, boyun, bacak, ense ve kulağından da yaralandığı açıktır. Bir an için tutanak içeriğinin doğru olduğu kabul edilse bile, başvurucunun kafası dışındaki yaraların nasıl meydana geldiği açıklanamamış ve bunca delile rağmen, isin esasına girilmeden sadece usul yönünden verilen ihlal kararıyla dosya kapatılmıştır.

3. AYM’nin Önder Asan Kararı

Kötü muamele yasağının esastan incelenmesi gerekirken sadece usuli yönden ihlal bulunmasına bir diğer örnek Önder Asan başvurusudur.[2] Başvuru 12/6/2018 tarihinde yapılmış olup, kamu görevlileri tarafından alıkonulma ve fiziksel şiddete maruz kalma olayına yönelik şikâyetin etkili soruşturulmaması nedeniyle kötü muamele yasağının, bu şikâyetin soruşturulmasında görevlilerin ihmallerine rağmen cezalandırılmamaları nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

a. Başvuruya Konu Olay

Başvurucunun anlatımlarına göre, 01/4/2017 tarihinde şehir merkezinde bir taksiyle seyir hâlinde iken iki araç başvurucunun içinde bulunduğu taksiyi sıkıştırmak suretiyle durdurmuş, siyah renkli ve transporter model araçtan inen kişiler kendilerini polis olarak tanıtarak başvurucuyu zorla taksiden indirmiş, ellerini kelepçelemiş, ayaklarını bağlamış, kafasına çuval geçirerek transporter model araca bindirmiştir. Araç içinde darp edildiğini ifade eden başvurucu; daha sonra bir hücreye götürüldüğünü, burada kırk iki gün tutulduğunu, ilk yirmi gün -bazı beyanlarında yirmi beş- işkence odası olarak tabir ettiği bir odada sopayla dövüldüğünü, kendisine elektrik şoku verilip cinsel ve psikolojik şiddet uygulandığını, ailesiyle tehdit edilerek hakaretlere maruz kaldığını, bu süre zarfında doktor kontrolünden geçirilmediğini, yan odalardan da çığlıklar duyduğunu, isim vermesi için baskı yapıldığını, ilk yirmi beş günden sonra kötü muameleye maruz kalmadığını ve yaralanma izlerinin geçmesi için beklendiğini söylemiştir.

Başvurucu; alıkonulduğu yerden 12/5/2017 tarihinde çıkarılarak bir arabaya bindirildiğini, arabadayken telefonunun kendisine iade edilip Ankara Emniyet Müdürlüğünü aramasının istendiğini, araması üzerine bulunduğu yere gelen kolluk görevlilerince gözaltına alındığını belirtmiştir.

Başvurucuyla ilgili düzenlenen yakalama ve gözaltına alma tutanaklarının ise şablon mahiyette olması nedeniyle (bu uygulamanın Anayasa Mahkemesi tarafından hiç eleştiri konusu yapılmaması da aynı sorunlu yaklaşımın sonucudur) olayla ilgili bilgi içermediği (yakalama talimatına binaen yakalandığının belirtildiği) anlaşılmıştır.

Başsavcılıkta ve sulh ceza hakimliği önündeki sorgusunda başvurucu, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, tanımadığı kişiler tarafından kaçırılarak kırk günü aşkın süre alıkonulduğunu tekrarlamıştır. Diğer taraftan başvurucunun eşi F.A., başvurucu gözaltına alınmadan önce (başvurucunun kaçırıldığını iddia ettiği günden iki gün sonra) 03/4/2017 tarihinde başsavcılığa dilekçe ibraz ederek eşinden iki üç haftadır haber alamadığını, eşinin hayatından endişe ettiğini beyan ve bulunmasını talep etmiştir. F.A’nın dilekçesi üzerine Başsavcılık soruşturma başlatmıştır.

Soruşturma kapsamında şikâyetçinin ifadesi alınmış, başvurucunun en son görüldüğü yere yakın kamera görüntülerinin araştırılması 14/4/2017 tarihinde kolluktan istenmiştir. Başvurucunun olay günü bir taksiye bindiği kamera görüntüleriyle anlaşılmış, taksinin plakası 17/4/2017 tarihinde tespit edilmiştir.

Başsavcılık, taksinin durdurulduğu yeri gören kameraların görüntülerinin tespit edilmesi için 4/5/2017 tarihinde, tanıklar M.K. ile H.B.nin başvurucunun kaçırılma olayıyla ilgili bilgisine başvurulması için de 11/5/2017 tarihinde kolluğa iki kez talimat yazmıştır. Başvurucunun 12/5/2017 tarihinde gözaltına alınmasından sonra MOBESE kayıtlarında yapılan inceleme de olay günü taksinin birkaç araçla birlikte seyir hâlindeyken görüntülendiği tespit edilmiştir.

b. Başvurucu ve Eşinin Suç Duyurularıyla İlgili Verilen Daimi Arama Kararları

Bu arada başvurucunun eşinin şikâyetiyle ilgili yapılan soruşturmada 6/6/2017 tarihinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden daimî arama kararı verilmiş; 17/10/2017 tarihinde alıkonulma şikâyeti hakkında daimî aramada devam eden bu soruşturma, birlikte yürütülen “FETÖ/PDY” soruşturmasından ayrılmış ve başsavcılığın zamanaşımı bürosuna tevdi edilmiştir. İnceleme tarihi itibarıyla daimi arama kararından sonra herhangi bir işlem yapılmamıştır.

Başvurucu; tutuklandıktan sonra vekili aracılığıyla 30/6/2017 tarihinde Başsavcılığa gönderdiği dilekçe ile kamu görevlileri tarafından alıkonulup fiziksel ve sözlü şiddete maruz kaldığını, ayrıca olayla ilgili yapılan soruşturmada kolluk görevlilerinin yavaş ve özensiz hareket ettiğini iddia ederek şikâyetçi olmuştur. Bu şikayet üzerine soruşturma (Sor. No: 2017/111913) başlatılmış, daha önce aynı konuda soruşturma yapıldığı tespit edilerek 01/8/2017 tarihinde meçhul şüpheli hakkında kişi hürriyetini yoksun kılma suçu şikâyeti yönünden soruşturma daimî aramaya alınmıştır. İnceleme tarihi itibarıyla daimî arama kararından sonra başsavcılıkça herhangi bir işlem yapılmamıştır.

c. Kolluk Görevlileri Hakkında Yapılan suç Duyurusu ve Takipsizlik Kararı

Öte yandan başvurucunun hukuka aykırı olarak alıkonulmasıyla ilgili yapılan şikâyetin kolluk görevlilerince özensiz araştırıldığı iddiası soruşturulmuş, kolluk tarafından yapılan işlemler ve tarihleri belirtilmiş, başsavcılıkça 21/9/2017 tarihinde ilgili polis memurları hakkında görevi ihmal suçu kapsamında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

d. Adil Yargılanma Hakkının İhlali İddiası

Başvurucu; özensiz hareket etmeleri nedeniyle kolluk görevlileri hakkında şikayetçi olduğunu, şikâyeti sonucu verilen soruşturma ve yargı makamları kararlarının gerekçesiz olduğunu, kolluk görevlilerinin ihmali nedeniyle maddi gerçeğe ulaşılması imkânsız hâle gelmesine rağmen, haklarında kovuşturmama kararı verildiğini ve bu nedenle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Ancak, AYM, şu gerekçeyle başvurunun bu kısmının konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir; başvurucu, görevi ihmal suçunu işlediğini düşündüğü kolluk görevlileri hakkında soruşturma açılmasını sağlamak amacıyla suç duyurusunda bulunmuş olup talebi üçüncü kişinin cezalandırılmasıyla sınırlıdır. Başvurucu, üçüncü kişi ya da kişilerin fiili nedeniyle medeni haklarına yönelik bir müdahalenin bulunduğunu düşünüyor ve buna ilişkin zararının giderilmesini istiyorsa hukuk mahkemeleri önünde dava açma imkânına sahiptir. Sonuç olarak, bir ceza soruşturmasında kendisi hakkında mağdur sıfatını haiz başvurucunun, suç isnadına ilişkin olmayan ve üçüncü kişinin cezalandırılmasına yönelik ihlal iddialarının adil yargılanma hakkının kapsamına girmediği anlaşılmıştır.

Ancak, AİHM içtihatlarına göre bir ceza davasında üçüncü kişilerin suçlanması veya cezalandırılmasını talep eden mağdur, suçtan zarar gören, şikâyetçi veya katılan sıfatını haiz kişiler Sözleşme’nin 6. maddesinin koruma alanı dışında kalmaktadır. Fakat, bu kuralın istisnaları vardır, Bunlar, ceza davasında medeni hak talebine imkân veren bir sistemin benimsenmiş olması veya ceza davası sonucunda verilen kararın hukuk davası açısından etkili ya da bağlayıcı olması hâlleridir.[3] İkinci durum başvurucu açısından söz konusudur. Zira etkili bir ceza soruşturması sonucunda kamu görevlilerinin suç olmaları durumunda başvurunun bu kişilere tazminat davası açma hakkı Türk yargı sisteminde düzenlenmiştir.

e. Etkili Başvuru Hakkı ve Eşitlik İlkesinin İhlali İddiası

Başvurucu; gözaltına alınmadan önce kimliği belirsiz kişilerce kaçırılarak kırk iki gün alıkonulduğunu, ilk yirmi gün fiziksel, psikolojik ve cinsel şiddete maruz kaldığını, sopayla dövüldüğünü, elektrikli şok aletiyle tehdit edildiğini, makatından cisim sokulmaya çalışıldığını, isim vermesi için sürekli baskı yapıldığını, bu süreçte doktor kontrolünden geçirilmediğini ileri sürmüştür. Bu olaya ilişkin şikâyetinin kolluk görevlilerince etraflıca araştırılmadığını, bu nedenle etkili başvuru hakları ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

AYM, başvurucunun 6/6/2017 ve 1/8/2017 tarihlerinde verilen daimî arama kararlarıyla soruşturmaların etkisiz olduğunun farkına varmasının kural olarak bekleneceğini söylemiştir (§ 58). AYM bu kabulüyle, hiç bir yetkisi olmayan “daimi aramaya alma” kararı üzerinden işlem yapılmamasını başvurucunun takip etmesi gerektiğini kabul etmiştir. Peki, soruşturmanın sürüncemede bırakılmasının resmi adı olan daimi aramanın, kötü muamele suçlarına karşı kamu görevlilerinin cezalandırılmalarını engelleyen bir işlem olduğu AYM açısından üzerinde durulması gereken bir konu değil midir?

AYM, başvurunun esası hakkında bir sorun olmadığı ön kabulünü pekiştirmek için şu argümana sarılmıştır; her kötü muamele iddiasının Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının getirdiği korumadan ve Anayasa’nın 5. maddesiyle birlikte devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerden yararlanması beklenemez! (§ 65).

AYM’ye göre, gözaltına alınmadan kırk gün önce -kaçırıldığını iddia ettiği günden iki gün sonra- başvurucunun eşinin Başsavcılığa müracaat ederek başvurucudan haftalardır haber alamadığını ve hayatından endişe ettiğini dile getirmesi üzerine ceza soruşturması başlatılmıştır. Anılan ceza soruşturmasında başvurucunun 01/4/2017 tarihinde bir taksiye bindiği, daha sonra iki araçtan inen kişilerin taksiyi durdurarak başvurucuyu zorla diğer araçlardan birine bindirdiği kamera görüntüleri ve taksi şoförünün beyanıyla sabittir. Dolayısıyla, başvurucunun gözaltına alınmadan önce bir süre alıkonulduğu hususundaki iddiaları makuldür ve delillerle desteklenmiştir.

 Ancak, aynı AYM’ye göre başvurucu alıkonulduğu ilk günlerde çeşitli fiziksel, psikolojik ve cinsel şiddete uğradığına ilişkin iddiasını gözaltına alındığı tarihte düzenlenecek sağlık raporuyla desteklememiştir. Türkiye’de gözaltı öncesi ve sonrası sağlık raporlarının kimlerin yanında ve hangi koşullarda verildiği yıllardır AiHM kararlarında detaylarıyla anlatılmakta ve bu uygulama hakkında birçok ihlal kararı bulunmaktadır. Hal böyle iken,  AYM’nin sağlık raporlarına atıf yapması gerçekten ilginçtir.

Sonuç olarak bu karar; AYM’nin uyguladığı cezasızlık kültürünün somut bir örneğidir. Zira, özellikle 15 Temmuz sonrası adam kaçırmalarda izlenen yöneteme benzer şekilde Önder Asan gün ortasında devlet görevliler tarafından kaçırılmış, Yusuf Bilge Tunç dosyasından farklı olarak bu olayda arkalarında delil de bırakmalarına rağmen AYM, başvurucunun kaçırılması ve günlerce işkence görmesi gerçeğini gözardı etmiş, işkence ve kötü muamele yasağının esas bakımından ihlal iddiasını incelememiş ve sadece usul yönünden inceleme yaparak ihlal bulmuştur. Verdiği ihlale daimi arama kararlarını gerekçe yapan AYM, kararın icrası bakımından olayın sorumluları hakkında anlamlı ve etkin soruşturma yürütülmesini istemek yerine, yine daimi arama dosyasını gerekçe göstererek ilave işlem yapılmasına gerek olmadığına karar vermiştir. AYM’nin bu kararı, Mahkeme’nin Türkiye’de adam kaçırma ve işkence iddiaları bakımından ne derece yüzeysel inceleme yapıp yerleşik cezasızlık kültürünün bir parçası olduğunun açık bir örneği olmuştur.

4. AYM’nin Merve Salbars Kararı

Konuya örnek son karar Merve Salbars başvurusuna ilişkindir.[4]

a. Başvuruya Konu Olay

Başvuru, tutuklu olarak ceza infaz kurumunda bulunan başvurucunun hastaneye sevki ve tıbbi işlemler esnasında kelepçe kullanılması nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. Başvuru 1/11/2019 tarihinde yapılmıştır.

Başvurucu; silahlı terör örgütü kurma veya yönetme, başka bir suçun delillerini gizlemek ya da yakalanmamak amacıyla öldürme, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçlarını işlediği iddiasıyla Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/7/2016 tarihli kararıyla tutuklanmıştır.

Başvurucu, 30/6/2018 günü akşam saatlerinde tutuklu olarak bulunduğu Sincan Kadın Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda (Ceza İnfaz Kurumu) şiddetli karın ağrısı, ateş ve kusma şikâyetleri ile sırasıyla Kampüs Hastanesi, Sincan Devlet Hastanesi ve Ankara Numune Hastanesine sevk edilerek aynı gün gece saatlerinde Ankara Numune Hastanesi Acil Cerrahi Servisinde akut apandisit tanısı ile apendektomi operasyonu geçirmiştir.

Başvurucu, yürüyecek durumda olmaması sebebiyle koğuştan mahkûm kabule kadar infaz koruma memurlarınca tekerlekli sandalye ile götürüldüğünü, bu aşamadan sonra uzman jandarma personelinin kötü muamelesine maruz kaldığını, hekim tarafından muayene neticesinin anlatıldığı sırada zorla odadan çıkarıldığını, tomografi çekilmesi ve serum verilmesi işlemleri sırasında kelepçelerinin açılmadığını belirtmiştir. Başvurucu 8/5/2019 tarihli dilekçeyle Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) uzman jandarma personeli hakkında suç duyurusunda bulunmuştur.

Başvurucunun İddiaları

Başvurucunun iddiaları özetle şöyledir:

• Yapılan işlemler ve sevk sırasında 112 Acil ekibinin ilk müdahalesinin ardından ayakta duramayacak hâldeyken hiçbir mukavemet göstermemesine, talimatlara uymasına rağmen kendisini teslim alan uzman jandarma tarafından sağlık durumu ve kendinde olmaması dikkate alınmaksızın kelepçelenmiştir.
• Kampüs Hastanesinde bulunduğu sırada ağrısı çok şiddetli olduğundan ve kelepçe baskı yaptığından kelepçesinin açılmasını istemiş ancak olumsuz cevap almıştır.
• İdrar örneği vermek için tuvalete gittiğinde giriş kapısında uzman jandarma personeli tarafından kadın infaz koruma memuruna “Bu 4. Ağır ya, Akıncı bu” denilmek suretiyle hedef gösterilmiştir.
• Kan verdikten sonra kanamasının durması için tampon yapılmasına dahi fırsat verilmeden tekrar kelepçelenmiştir.
• Muayeneden sonra acilen Sincan Devlet Hastanesine gönderilmek üzere araca binerken mide bulantısı olduğu için kusma ihtimaline karşı boş çöp torbası istemiş ancak isteği reddedilmiştir.
• Sincan Devlet Hastanesine, sonrasında da Numune Hastanesine götürülmesi sırasında araçta oturduğu yerin tekerleklerin üzerinde olması ve ellerinin kelepçeli olması nedeniyle sabit duramamış, bu sebeple sancısı ve mide bulantısı dayanılmaz hâle gelmiştir.
• Sincan Devlet Hastanesinde genel cerrahi uzmanı hekimin muayenesi sırasında uzman jandarma içeride kadın infaz koruma memuru olmasına rağmen odada bekleyerek hasta mahremiyetini ihlal etmiş ve hekim muayene sonucunu söylerken de “hadi hadi sen çık, memur senin yerine dinler” diyerek zorla kendisini odadan çıkarmıştır.
• Tomografi sırasında kelepçeleri açılmamış, tomografi kelepçeli olarak çekilmiştir. Ağrısının şiddetinden dolayı yürümekte zorlanmasına rağmen elleri kelepçeli olarak arabaya bindirilmek üzere hastane çıkışına kadar yürütülmüştür. Hastane çıkışında infaz koruma memuruna hekimin “acile yatırın” dediğini iletmesi üzerine yeniden acil servise götürülmüştür. Acil serviste yatarak tedavi görmekte iken serum takıldığı esnada kelepçe çözülmemiştir.
• Ameliyat kararı verilmesi üzerine ameliyathane önlüğü giyeceği esnada jandarma uzman personeli infaz koruma memurunun birkaç kez uyarması sonucunda ancak odadan çıkmıştır.

c. Savcılığın Takipsizlik Kararı

Başvurucunun yaptığı suç duyurusu hakkında Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığınca 30/7/2019 tarihinde soruşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:  “…5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 158/6. maddesinde ‘İhbar ve şikâyet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikâyetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilir.’ şeklinde düzenlemeye yer verildiği, olayımızda yukarda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere Merve Duğan’ın rahatsızlanması üzerine Kampüs Hastanesi, Sincan Devlet Hastanesi ve Ankara Numune Hastanesi olmak üzere muayene ve tetkiklerinin yapıldığı, devletin tüm kurum kuruluşlarıyla tutuklunun sıhhatine kavuşabilmesi konusunda seferber olduğu ve en etkin bir şekilde ameliyat yapılmasını sağladığı, ihbar edenin iddiasına konu olayın görevi kötüye kullanma, hakaret, tehdit vb. herhangi bir suça vücut vermediği, şikayet edilen uzman jandarma personeline yönelen eylemin doğru olup olmadığı hususunun idari soruşturmaya konu olabileceği değerlendirilmekle, ihbar ve şikâyet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması nedeniyle, Şikayet edilen hakkında, ihbara konu olay nedeniyle kamu adına SORUŞTURMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA…”

Başvurucu; soruşturmaya yer olmadığına dair karar verilebilmesi için şikâyete konu fiilin suç oluşturmadığının açıkça anlaşılması ya da şikâyetin soyut ve genel nitelikte bulunması gerektiğini, olayda her iki şartın da sağlanmadığını belirterek anılan karara itiraz etmiştir. Başvurucunun itirazı Ankara Batı 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 23/9/2019 tarihinde reddedilmiştir.

d. AYM’nin Usul Yönünden Verdiği İhlal Kararı

AYM, bu başvuruyu kötü muamele yasağının maddi boyutundan değil, usul boyutundan incelemiş ve buna gerekçe olarak da; kamu makamları tarafından olaya ilişkin ceza soruşturması başlatılmaması dikkate alındığında, maddi yönden inceleme yapılabilecek bilgi ve kanıt bulunmamasını göstermiştir.

Sadece bu ifade bile AYM’nin işkence ve kötü muamele başvuruları için etkisiz bir iç hukuk yolu olduğuna göstermeye yeterlidir. Zira AYM, insan hakları noktasında faaliyetlerini değerlendirmesi gereken kurumların etkisiz ve delilleri yok etmeye yönelik işlemlerine dayanmıştır. Bu kabul, hiyerarşik anlamda kendi statüsünün bu soruşturma makamlarının üstünde olduğunu gerçeğinin bizzat AYM tarafından inkarıdır.

Maddi boyutu inceleme konusunu böyle savuşturan AYM, somut başvuruda yetkili makamlarca başvuruya konu olayın gerçekleşme koşullarına ilişkin herhangi bir inceleme yapılmaksızın takipsizlik kararı verildiğini belirterek, kötü muamele yasağının usul boyutundan ihlal vermiştir.

Kararda, başvurucunun başsavcılık tarafından delil yokluğu ve benzeri gerekçelerle reddedilmeyen kelepçelenme iddiası dışındaki nakil aracında yaşanan sarsıntı sonucu acı çekmesine yol açan bazı tutum ve davranışlar sergilenmesi, kan verme işleminden sonra kanama durmadan kelepçelenmesi ve serum takılması işlemlerinin kelepçeli olarak yapılması iddiaları ile diğer iddialar yönünden idari soruşturmaya işaret edilmiş ve başvurucunun kötü muamele yasağı kapsamında savunulabilir olduğu değerlendirilen bu iddiaları bakımından soruşturma başlatma yükümlülüğüne aykırı hareket edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Görüldüğü üzere, Türkiye’nin AiHM’i iddiasında olan bir mahkeme, insan onuru ve haysiyetinin korunması gibi temel bir hukuki menfaate hizmet eden kötü muamele yasağını mümkün olduğunca siyasi erki rahatsız etmeyecek bir yüzeysellikle yorumlamaktadır. Bu örnek kararların başvuru tarihinin 2018 ve 2019, karar tarihlerinin de 2023 olduğu dikkate alındığında, hayati nitelikteki bu ihlal iddialarının bu kadar uzun sürede karara bağlanması, AYM’nin bizzat kendi sürecinin etkin soruşturma yükümlülüğüne aykırı bir durum oluşturduğunun göstergesidir.

DİPNOTLAR:

[1] Başvuru Numarası: 2018/4604, 12/4/2023, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2018/4604.

[2] Başvuru Numarası: 2018/18685, 16/3/2023, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2018/18685

[3]                           AİHM’in Perez/Fransa kararı, B. No: 47287/99, 12/2/2004, § 70.

[4] Başvuru Numarası: 2019/36166, 30/3/2023, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2019/36166

BİRLEŞMİŞ MİLLETLER KEYFİ TUTUKLAMALAR ÇALIŞMA GRUBU: GAZETECİLİK FAALİYETİNDE BULUNMAK SUÇ DEĞİLDİR!

Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu, 03/5/2023 tarihinde verdiği Ali Ünal kararında[1] güncel yargılamaları da doğrudan ilgilendiren çok önemli tespit ve değerlendirmeler de bulunmuştur.

1. Başvurucuya Yönelik Suçlamalar

Karara konu olayda başvurucunun tutuklanmasına gerekçe yapılan hususlar; 15 Temmuz dan önce gazetede yazdığı makaleler ile kitapları ve katıldığı televizyon programlarındaki konuşmalarıdır. Yani, yaptığı gazetecilik faaliyetleridir. Yazdıklarında ve söylediklerinde şiddet içeren bir unsur olmamasına rağmen, Ünal terör örgütü kurucusu ve yöneticisi olmakla suçlanmıştır

Ünal’ın tutuklanma ve cezalandırılma gerekçelerine bakıldığında, başta hali hazırda tutuklu gazeteciler olmak üzere on binlerce kişinin cezalandırılma gerekçeleriyle aynıdır ve hepsi de yasal-rutin faaliyetlerdir. Bu nedenle, Çalışma Grubu’nun kararda vurguladığı hususlar güncel yargılamalar açısından da çok önemlidir. Zira Çalışma Grubu, bu kararında da önceki kararlarındaki gibi çok net ifadelere yer vermiştir.

2. Başvurucunun İhlal İddiaları

Başvurucu; tutuklanmasına ve sonrasında cezalandırılmasına gerekçe yapılan hususların tamamının gazetecilik faaliyetleri, başka bir ifadeyle yasal ve rutin faaliyetler olduğunu, hiç birinin kendisine isnat edilen suçlamanın ana unsuru olan “cebir ve şiddet” içermediğini ve en temel haklarının ihlal edildiğini belirtmiştir (§§ 24-48).

3. Hükümetin Çalışma Grubu’na Sunduğu Yanıt

Çalışma Grubu, başvurucunun durumu hakkında Hükümetten ayrıntılı bilgi vermesini ve tutukluluğunu haklı kılan yasal hükümlerin yanı sıra bu durumun ülkenin uluslararası insan hakları hukuku kapsamındaki yükümlülüklerine ve özellikle de Devlet tarafından onaylanan sözleşmelere uygunluğuna açıklık getirmesini istemiştir.

Bu talebe cevap veren Hükümet, başvurucuyla ilgili hiçbir kişiselleştirme yapmadığı gibi güncel yargılamalardaki iddianame ve kararlardaki “şablon” ifadelerle yapılan hukuksuzlukları savunmuş ve sanki bu zamana kadar binden fazla kişi hakkında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve 25 dosyada 46 kişi hakkında da Birleşmiş Milletler organları hak ihlali kararı vermemiş gibi bu mercilere başvuru yapan kişilerin ve diğer mağdurların işledikleri suçları gizlemek için kendilerini insan hakları ihlallerinin mağduru olarak gösterme stratejisi izlediklerini, bu kişilerin Türkiye aleyhine asılsız iddialar yayarak uluslararası kamuoyunu kasıtlı olarak aldatmaya ve manipüle etmeye çalıştıklarını ve bunlar arasında keyfi tutuklama ve gözaltı gibi asılsız iddialarında bulunduğunu belirtmiştir (§ 53).

Ayrıca Hükümet, Keyfi Gözaltılar Çalışma Grubu da dahil olmak üzere İnsan Hakları Konseyi’nin özel prosedürlerini hak ihlaline uğramış kişilerin istismar ettiklerini iddia ederek, bu istismara izin verilmemesini ve mağdurların iddialarını reddetmelerini talep etmiştir (§ 54).

Çalışma Grubu ise İnsan Hakları Konseyi mekanizmalarının kötüye kullanıldığı şeklindeki Hükümetin iddialarıyla ilgili olarak; kendisine kimin keyfi tutuklama başvurusu sunup sunamayacağına dair bir ayrım yapmadığını ve dünyanın herhangi bir yerindeki kişilerin keyfi tutuklandığından şikayet edebileceğini belirtmiştir. Hükümetten de soyut savunmalarda bulunmak yerine, dile getirilen şikayetleri ele almak suretiyle Çalışma Grubuyla yapıcı bir ilişki sürdürmesini istemiştir (§ 63).

4. İsnat Edilen Suçun İşlendiğine İlişkin Makul Şüphe Sebepleri Yoktur

Başvurucunun iddialarını ve Hükümetin beyanlarını değerlendiren Çalışma Grubu, güncel yargılamaları da yakından ilgilendiren çok önemli hususlara yer vermiştir. Öncelikle, suçlamaya konu faaliyetlerin nasıl cezai bir eyleme karşılık geldiğini Hükümetin açıklayamadığını söyleyen Çalışma Grubu, önündeki bilgi, belge ve faaliyetlerin hiçbirinin, başvurucunun isnat edilen örgüt kuruculuğu veya yöneticiliği suçunu işlediğine ilişkin “makul şüphe” sebeplerinin varlığı sonucuna ulaşmasına izin vermediğini belirtmiştir (§ 72). Yani Çalışma Grubu’na göre, on binlerce insanın ağır suçlarla cezalandırılıp hayatlarının karartılmasına neden olan hususların hiç birisi, bırakın cezalandırılmasını bir kişinin tutuklanması için bile makul şüphe sebebi teşkil etmemektedir.

5. Suçlamaya Konu Eylemlerin Tamamı Yasal Faaliyetlerdir

Çalışma Grubu, kararın ilerleyen paragraflarında, Türkiye’de ve yurt dışında yakalama ve tutuklamalara ilişkin geçmiş altı yıl boyunca önüne gelen başvurularda bu şablon karar pratiğini gözlemlediğini, ancak bu dosyaların hiçbirinde Hükümetin bu faaliyetlerin nasıl cezai bir eyleme karşılık geldiğine ilişkin bir açıklama yapmadığını, delil göstermediğini ve yasal faaliyetleri nedeniyle kişilerin suçlandıklarını belirtmiştir. Çalışma Grubu’na göre; Ünal’ın faaliyetlerinin şiddet çağrısı olarak yorumlanamayacak ölçüde, ifade özgürlüğü ve toplanma özgürlüğü sınırları içinde kalmadığını gösteren hiçbir unsur yoktur. Ünal’ın köşe yazıları yazmış, televizyona çıkmış ve cemaatle  ilgili iki kitap yazmış olması tutukluluğunu haklı gösteremez (§ 72-73).

6. Yargılanmaması Gerekirken Cezalandırılmıştır

Çalışma Grubu, Ünal’ın özgürlüğünden mahrum bırakılmasının keyfi olduğunu belirtmiş ve bırakın ceza almasını, yargılanmaması gerektiğini, ancak kendisine 19 yıl 6 ay hapis cezası verildiğini vurgulamıştır (§ 79).

7. Adil Yargılanma Hakkı İhlalleri Tutukluluğa Keyfilik Kazandıracak Kadar Ağırdır

Başvurucu, telefonuna CMK’nın 134. maddesine aykırı şekilde el konulup, usulüne uygun imajı alınamadığı için aleyhine olan delilleri çürütemediğini, dosyaya erişiminin engellendiğini ve kitap ve yazılarına atıfla hazırlanan iddianamenin kararın açıklanmasından çok kısa süre önce geldiğini ve savunma için yeterli hazırlıkları yapamadığını belirtmiştir. Hükümet ise bu iddialara cevap verme olanağına sahip olmasına rağmen, bunu yapmamış ve Çalışma Grubu, Sözleşme’nin 14/3 (e) maddesi ile İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 10 ve 11/1 maddelerinin ihlali sonucuna varmıştır. Yine Çalışma Grubu’na göre; başvurucunun adil yargılanma hakkına yönelik ihlal tutukluluğuna keyfi bir nitelik kazandıracak kadar ağırdır (P.80-81-82).

8. İnsanlar Faaliyetleri Nedeniyle Değil, Görüşleri Nedeniyle Hedef Haline Getirilmiştir

Çalışma Grubu, önceki kararlarında yer verdiği bir hususu tekrar vurgulamış ve bu kararı verirken yetkililerin ayrımcı bir maksatlarının olup olmadığını da incelemiştir. Bu kapsamda, davanın son birkaç yıl içinde önüne gelen ve cemaatle bağlantılı olduğu iddia edilen kişilerle ilgili davalar dizisiyle birleştiğini ve aynı nitelikte olduğunu not etmiş[2] ve bu davaların tümünde, ilgililerin tutuklanmasının keyfi olduğunu belirlemiştir.

Çalışma Grubu’na göre; bu kişilerin, Sözleşme’nin 2/1 ve 26. maddeleri ile İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 2 ve 7. maddelerini aykırı şekilde, siyasi veya diğer görüşleri temelinde hedef alındıkları bir şablon ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla, başvurucu yasaklanmış ayrımcılık gerekçelerine dayalı olarak tutuklanmıştır ve bu nedenle, tutuklanması V. Kategori altında da keyfidir (§ 83).

Kararda yer verilen ifadelerde gerçekten bir ülke için çok ağırdır ve Çalışma Grubu’nun bu değerlendirmeyi sadece bu dosya ile ilgili değil, önceki incelediği başvuruların numaralarını da vererek yapması güncel yargılamalarda uygulanan yargı pratiğinin hukuki bir temelinin olmadığının çok önemli bir teyidi ve uluslararası bir merci tarafından ilanı olmuştur.

9. Hukuksuz Hapsetme ve Cezalandırmalar İnsanlığa Karşı Suç Teşkil Edecek Niteliktedir

Çalışma Grubu, daha önceki kararlarında yer verdiği bir hususa bu kararında da yer vermiş ve uluslararası hukukun temel kurallarını ihlal eden bu yaygın veya sistematik hapsetme ya da diğer ciddi özgürlükten yoksun bırakmaların insanlığa karşı suç teşkil edebileceğini belirtmiştir (§785).

Bu kararları anlamlı kılan husus, mevcut durum itibariyle bu ve benzeri karar ve uygulamalar nedeniyle işlendiğini düşündüğümüz insanlığa karşı suçların en önemli delilleri olmasıdır. Zira önceki kararlarında olduğu gibi “belli bir insan topluluğunun siyasi veya diğer görüşleri temelinde hedef alındığı ayırımcı bir şablonun ortaya çıktığına” ilişkin ifadeye tekrar yer verilmesi, Türk Ceza Kanunu’nun 77. maddesinde ifadesini bulan insanlığa karşı suçların oluşması için en önemli unsur olan bu suçun “siyasal, felsefi, ırki veya dini saiklerle toplumun bir kesimine karşı bir plan doğrultusunda sistemli olarak işlenmesi” ifadesini karşılar niteliktedir.

Sonuç

Çalışma Grubu’nun Ali Ünal kararı, her ne kadar tutuklamayla ilgili olsa da; kararda vurgu yapılan hususlar güncel yargılamaların esasıyla ilgili de son derece önemli tespitleri içermektedir. Zira aynı kriterlerle insanlar hakkında çok ağır cezalar verilirken, uluslararası bir mercii kriter olarak cezalandırmaya gerekçe yapılan bu hususların tutuklama için makul şüphe sebebi bile olamayacağını tekrar teyit etmiştir. Makul şüphe sebebi dahi teşkil etmeyen hususlara dayanılarak ceza verilmesinin mümkün olmadığı izahtan varestedir.

Kararda, kendisine yöneltilen sorulara cevap vermek yerine Çalışma Grubu’na tavsiye ve akıl vermeyi tercih eden Hükümet beyanlarının dikkate alınmayıp; Hükümetin isnat ettiği suçlamalarla ilgili hiçbir belge ve bilgi sunmadığının belirtmesi de son derece önemlidir.

Aynı şekilde, kararda belli bir insan topluluğunun siyasi veya diğer görüşleri temelinde hedef alındığı ayırımcı bir şablonun ortaya çıktığına ilişkin ifadeye tekrar yer verilmesi, başvurucudan bağımsız olarak güncel yargılamalardaki hukuksuz yargı pratiğinin ortaya konulması açısında son derece değerlidir. Çalışma Grubu, bu kararıyla bir kez daha “sadece bir ağaca bakmak yerine ormanı görmeyi” tercih etmiştir.

DİPNOTLAR:

[1] WGAD/3/2023, 03/5/2023; https://www.ohchr.org/sites/default/files/documents/issues/detention-wg/opinions/session96/A-HRC-WGAD-2023-3-AEV.pdf

[2]          Bkz. BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu No. 1/2017, No. 38/2017, No. 41/2017, No. 11/2018, No. 42/2018, No. 43/2018, No. 44/2018, No. 78/2018, No. 84/2018, No. 10/2019, No. 53/2019, No. 79/2019, No. 2/2020, No. 29/2020, No. 30/2020, No. 51/2020, No. 66/2020, No. 74/2020 ve No. 8/2022 sayılı görüşler.

BİRLEŞMİŞ MİLLETLER KEYFİ TUTUKLAMALAR ÇALIŞMA GRUBU’NUN MUHAMMET ŞENTÜRK KARARI NE ANLAMA GELMEKTEDİR?

Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu, 03/5/2023 tarihinde verdiği Muhammet Şentürk kararında[1] güncel yargılamaları da doğrudan ilgilendiren çok önemli tespit ve değerlendirmeler de bulunmuştur.

1. Başvurucuya Yönelik Suçlamalar

Karara konu olayda başvurucunun tutuklanmasına gerekçe yapılan hususlar; Hizmet Hareketinin üniversite yapılanmasında yer aldığına ve askeri okul öğrencilerine dini sohbet yaptığına ilişkin tanık beyanları, Bylock, kod adı kullanmak, Bank Asya’da hesap açmak, Karaman Akademik Gençlik Derneğinin üyesi olmak ve Zaman Gazetesi’nin kapatılmasını protesto etmek amacıyla bir gösteriye katılmaktır (§ 65).

Şentürk’ün tutuklanma ve cezalandırılma gerekçelerine bakıldığında, on binlerce kişinin cezalandırılma gerekçeleriyle aynı olduğu görülecektir. Bu nedenle, Çalışma Grubu’nun kararda vurguladığı hususlar güncel yargılamalar açısından da çok önem taşımaktadır. Zira Çalışma Grubu, bu kararında da önceki kararlarındaki gibi çok net ifadelere yer vermiştir.

2. Başvurucunun İhlal İddiaları

Başvurucu; tutuklanmasına ve sonrasında cezalandırılmasına gerekçe yapılan hususların tamamının yasal ve rutin faaliyetler olduğunu, hiç birinin kendisine isnat edilen suçlamanın ana unsuru olan “cebir ve şiddet” içermediğini, Bylock’un her hangi bir mahkeme kararı olmadan CMK ve 2937 sayılı MİT Kanunu’na aykırı olarak ele geçirildiğini, ana suçlayıcı delil olmasına rağmen hiçbir aşamada Bylock verilerinin kendisiyle paylaşılmadığını ve dolayısıyla bu verileri görüp inceletme imkanı bulamadığını, tanıklığına başvurulan kişilerin etkin pişmanlıktan faydalandıklarını, ağır hapis cezası baskısı altında ifade verdiklerini, bu kişilerin hiçbir zaman mahkeme huzurunda sorgulanmadığını ve bu nedenle kendisinin de tanıklara soru soramadığı için en temel haklarının ihlal edildiğini belirtmiştir (§§ 33-46).

3. Hükümetin Çalışma Grubu’na Sunduğu Yanıt

Çalışma Grubu, başvurucunun durumu hakkında Hükümetten ayrıntılı bilgi vermesini ve tutukluluğunu haklı kılan yasal hükümlerin yanı sıra bu durumun ülkenin uluslararası insan hakları hukuku kapsamındaki yükümlülüklerine ve özellikle de Devlet tarafından onaylanan sözleşmelere uygunluğuna açıklık getirmesini istemiştir.

Bu talebe cevap veren Hükümet, başvurucuyla ilgili hiçbir kişiselleştirme yapmadığı gibi güncel yargılamalardaki iddianame ve kararlardaki “şablon” ifadelerle yapılan hukuksuzlukları savunmuş ve sanki bu zamana kadar binden fazla kişi hakkında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve 25 dosyada 45 kişi hakkında da Birleşmiş Milletler organları hak ihlali kararı vermemiş gibi bu mercilere başvuru yapan kişilerin ve diğer mağdurların işledikleri suçları gizlemek için kendilerini insan hakları ihlallerinin mağduru olarak gösterme stratejisi izlediklerini, bu kişilerin Türkiye aleyhine asılsız iddialar yayarak uluslararası kamuoyunu kasıtlı olarak aldatmaya ve manipüle etmeye çalıştıklarını ve bunlar arasında keyfi tutuklama ve gözaltı gibi asılsız iddialarında bulunduğunu belirtmiştir (§ 51).

Ayrıca Hükümet, Keyfi Gözaltılar Çalışma Grubu da dahil olmak üzere İnsan Hakları Konseyi’nin özel prosedürlerini hak ihlaline uğramış kişilerin istismar ettiklerini iddia ederek, bu istismara izin verilmemesini ve mağdurların iddialarını reddetmelerini talep etmiştir (§ 52).

Çalışma Grubu ise İnsan Hakları Konseyi mekanizmalarının kötüye kullanıldığı şeklindeki Hükümetin iddialarıyla ilgili olarak; kendisine kimin keyfi tutuklama başvurusu sunup sunamayacağına dair bir ayrım yapmadığını ve dünyanın herhangi bir yerindeki kişilerin keyfi tutuklandığından şikayet edebileceğini belirtmiştir. Hükümetten de soyut savunmalarda bulunmak yerine, dile getirilen şikayetleri ele almak suretiyle Çalışma Grubuyla yapıcı bir ilişki sürdürmesini istemiştir (§ 59).

4. İsnat Edilen Suçun İşlendiğine İlişkin Makul Şüphe Sebepleri Yoktur

Başvurucunun iddialarını ve Hükümetin beyanlarını değerlendiren Çalışma Grubu, güncel yargılamaları da yakından ilgilendiren çok önemli hususlara ter vermiştir. Öncelikle, suçlamaya konu faaliyetlerin nasıl cezai bir eyleme karşılık geldiğini Hükümetin açıklayamadığını söyleyen Çalışma Grubu, önündeki bilgi, belge ve faaliyetlerin hiçbirinin, başvurucunun isnat edilen örgüt üyeliği suçunu işlediğine ilişkin “makul şüphe” sebeplerinin varlığı sonucuna ulaşmasına izin vermediğini belirtmiştir (§ 65). Yani Çalışma Grubu’na göre, on binlerce insanın ağır suçlarla cezalandırılıp hayatlarının karartılmasına neden olan hususların hiç birisi, bırakın cezalandırılmasını bir kişinin tutuklanması için bile makul şüphe sebebi teşkil etmemektedir.

5. Bylock Nedeniyle Tutuklama Keyfidir

Çalışma Grubu, Bylock ile ilgili ayrı bir değerlendirme yapmış ve bu uygulamanın kullanımı nedeniyle bir kişinin tutuklanması ve yargılanmasını kapsayan bir dosyayı ilk kez incelemediğini hatırlatarak; Bylock’un basit bir kullanımının nasıl başvurucu yönünden cezai bir faaliyet oluşturduğuna dair özel bir açıklama yapılmadığını belirtmiş ve tutuklamanın keyfi olduğu sonucuna ulaşmıştır (§ 65). Çalışma Grubu’nun Bylock ile ilgili bu tespiti, başta Anayasa Mahkemesi olmak üzere Bylock kullanımının nasıl bir cezai faaliyete karşılık geldiğine bakmadan, yani “şekli suç mantığıyla” Bylock kullandığı iddia edilen herkesi otomatik suçlu ve hatta “terörist!” kabul eden yargı mercilerinin yaklaşımının yanlışlığını ortaya koyması açısından çok önemlidir.

6. Türk Hükümeti Kararlarımıza Saygı Göstermemektedir

Çalışma Grubu, kararda önemli bir konuya daha temas etmiş ve bu yönde daha önce verdiği kararlarda belirttiği hususlara Türk makamlarının saygı göstermemesinden ve mevcut dosyanın da tıpkı diğerleri gibi aynı “şablonu” takip etmesinden duyduğu üzüntüyü dile getirmek zorunda kalmıştır (§ 65). Hükümet, her ne kadar Çalışma Grubuna sunduğu beyanında; “Türkiye, insan hakları ve temel özgürlükleri desteklemeye ve uluslararası örgütlerle uzun yıllara dayanan iş birliğini sürdürmeye devam edecektir” dese de (§ 52); kararda yer verilen bu ifadelerle durumun hiç de Hükümetin söylediği gibi olmadığı ortaya konulmuştur. Tarafı olduğu uluslararası sözleşmelere uymama konusundaki ısrarın ve şablon kararlarla hukuksuzluklara devam edildiğinin uluslararası bir metne yazılıyor olması o ülke açısından utanç vesilesidir.

7. Suçlamaya Konu Eylemlerin Tamamı Yasal Faaliyetlerdir

Çalışma Grubu, kararın ilerleyen paragraflarında, Türkiye’de ve yurt dışında yakalama ve tutuklamalara ilişkin geçmiş altı yıl boyunca önüne gelen başvurularda bu şablon karar pratiğini gözlemlediğini, ancak bu dosyaların hiçbirinde Hükümetin bu faaliyetlerin nasıl cezai bir eyleme karşılık geldiğine ilişkin bir açıklama yapmadığını ve yasal faaliyetleri nedeniyle kişilerin suçlandıklarını belirtmiştir. Başvurucunun durumunda da aynı şablonun izlediğini ve isnat edilen faaliyetlerin nasıl terörle ilişkili bir eylem olduğuna ilişkin Hükümetin delil sunamadığını söylemiştir (§ 67).

8. Adil Yargılanma Hakkı İhlalleri Tutukluluğa Keyfilik Kazandıracak Kadar Ağırdır

Başvurucu, aleyhine ifade veren tanıkların mahkeme huzurunda dinlenmediğini ve bu nedenle kendileriyle yüzleşme imkanı bulamadığını belirterek silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğini de ileri sürmüştür. Bu iddiayı değerlendiren Çalışma Grubu, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin (Sözleşme) 14/3 (e) maddesinin, cezai bir suçla itham edilen herkesin, aleyhindeki tanıkları inceleme veya inceletme ve lehindeki tanıkların aleyhindeki tanıklarla aynı koşullar altında mahkemeye çıkmalarını ve sorguya çekilmelerini sağlama hakkına sahip olduğunu belirtmiştir.

Hükümet ise bu iddialara cevap verme olanağına sahip olmasına rağmen, bunu yapmamış ve Çalışma Grubu, Sözleşme’nin 14/3 (e) maddesi ile İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 10 ve 11/1 maddelerinin ihlali sonucuna varmıştır. Yine Çalışma Grubu’na göre; başvurucunun adil yargılanma hakkına yönelik ihlal tutukluluğuna keyfi bir nitelik kazandıracak kadar ağırdır.

9. İnsanlar Faaliyetleri Nedeniyle Değil, Görüşleri Nedeniyle Hedef Haline Getirilmiştir

Çalışma Grubu, önceki kararlarında yer verdiği bir hususu tekrar vurgulamış ve bu kararı verirken yetkililerin ayrımcı bir maksatlarının olup olmadığını da incelemiştir. Bu incelemeyi de başvurucunun talebiyle değil, re’sen yapmıştır. Bu kapsamda, davanın son birkaç yıl içinde önüne gelen ve Hizmet Hareketiyle bağlantılı olduğu iddia edilen kişilerle ilgili davalar dizisiyle birleştiğini ve aynı nitelikte olduğunu not etmiş[2] ve bu davaların tümünde, ilgililerin tutuklanmasının keyfi olduğunu belirlemiştir.

Çalışma Grubu’na göre; bu kişilerin, Sözleşme’nin 2/1 ve 26. maddeleri ile İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 2 ve 7. maddelerini aykırı şekilde, siyasi veya diğer görüşleri temelinde hedef alındıkları bir şablon ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla, başvurucu yasaklanmış ayrımcılık gerekçelerine dayalı olarak tutuklanmıştır ve bu nedenle, tutuklanması V. Kategori altında da keyfidir (§ 75).

Kararda yer verilen ifadelerde gerçekten bir ülke için çok ağırdır ve Çalışma Grubu’nun bu değerlendirmeyi sadece bu dosya ile ilgili değil, önceki incelediği başvuruların numaralarını da vererek yapması güncel yargılamalarda uygulanan yargı pratiğinin hukuki bir temelinin olmadığının çok önemli bir teyidi ve uluslararası bir merci tarafından ilanı olmuştur.

10. Hukuksuz Hapsetme ve Cezalandırmalar İnsanlığa Karşı Suç Teşkil Edecek Niteliktedir

Çalışma Grubu, daha önceki kararlarında yer verdiği bir hususa bu kararında da yer vermiş ve uluslararası hukukun temel kurallarını ihlal eden bu yaygın veya sistematik hapsetme ya da diğer ciddi özgürlükten yoksun bırakmaların insanlığa karşı suç teşkil edebileceğini belirtmiştir (§76).

Bu kararları anlamlı kılan husus, mevcut durum itibariyle bu ve benzeri karar ve uygulamalar nedeniyle işlendiğini düşündüğümüz insanlığa karşı suçların en önemli delilleri olmasıdır. Zira önceki kararlarında olduğu gibi “belli bir insan topluluğunun siyasi veya diğer görüşleri temelinde hedef alındığı ayırımcı bir şablonun ortaya çıktığına” ilişkin ifadeye tekrar yer verilmesi, Türk Ceza Kanunu’nun 77. maddesinde ifadesini bulan insanlığa karşı suçların oluşması için en önemli unsur olan bu suçun “siyasal, felsefi, ırki veya dini saiklerle toplumun bir kesimine karşı bir plan doğrultusunda sistemli olarak işlenmesi” ifadesini karşılar niteliktedir.

Sonuç

Çalışma Grubu’nun Muhammet Şentürk kararı, her ne kadar tutuklamayla ilgili olsa da; kararda vurgu yapılan hususlar güncel yargılamaların esasıyla ilgili de son derece önemli tespitleri içermektedir. Zira aynı kriterlerle insanlar hakkında çok ağır cezalar verilirken, uluslararası bir mercii kriter olarak cezalandırmaya gerekçe yapılan bu hususların tutuklama için makul şüphe sebebi bile olamayacağını tekrar teyit etmiştir. Makul şüphe sebebi dahi teşkil etmeyen hususlara dayanılarak ceza verilmesinin mümkün olmadığı izahtan varestedir.

Kararda, kendisine yöneltilen sorulara cevap vermek yerine Çalışma Grubu’na tavsiye ve akıl vermeyi tercih eden Hükümet beyanlarının dikkate alınmayıp; Hükümetin isnat ettiği suçlamalarla ilgili hiçbir belge ve bilgi sunmadığının belirtmesi de son derece önemlidir.

Aynı şekilde, kararda belli bir insan topluluğunun siyasi veya diğer görüşleri temelinde hedef alındığı ayırımcı bir şablonun ortaya çıktığına ilişkin ifadeye tekrar yer verilmesi, başvurucudan bağımsız olarak güncel yargılamalardaki hukuksuz yargı pratiğinin ortaya konulması açısında son derece değerlidir. Çalışma Grubu, bu kararıyla bir kez daha “sadece bir ağaca bakmak yerine ormanı görmeyi” tercih etmiştir.

DİPNOTLAR:

[1] WGAD/2023/29, 03/5/2023; https://www.ohchr.org/sites/default/files/documents/issues/detention-wg/opinions/session96/A-HRC-WGAD-2023-29-Turkiye-Advance-Edited-Version.pdf

[2]          Bkz. BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu No. 1/2017, No. 38/2017, No. 41/2017, No. 11/2018, No. 42/2018, No. 43/2018, No. 44/2018, No. 78/2018, No. 84/2018, No. 10/2019, No. 53/2019, No. 79/2019, No. 2/2020, No. 29/2020, No. 30/2020, No. 51/2020, No. 66/2020, No. 74/2020 ve No. 8/2022 sayılı görüşler.

AİHM’İN İTİRAFÇI BEYANLARININ DELİL DEĞERİYLE İLGİLİ SON KARARI NE ANLAMA GELMEKTEDİR?

Bu yazıda; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 01/06/2023 tarihinde açıkladığı Erik Adamčo/Slovakya kararı bağlamında itirafçı beyanlarının delil değeri ve hangi durumlarda bu beyanların delil olarak kabul edilebileceği üzerinde durulmuştur.

Ceza Muhakemesinin Amacı

Ceza muhakemesinde amaç maddi gerçeği bulmak olduğundan “delil serbestisi” ilkesi kabul edilmiştir. Yani her şey delil olarak kullanılabilir. Bunun tek istisnası delil yasaklarıdır. Hukuk devleti olmanın gereği olarak hukuka uygun elde edilmeyen şeyler delil olamaz. Bir şeyin delil olarak kabul edilmesiyle ilgili önem taşıyan husus, delilin bizzat o suçla ilgili olmasıdır. Somut olaya ilişkin olmayan ve o suçun unsurlarını göstermeyen şeyler delil değildir. CGK kararlarında da delilin olayı temsil edici ve kanıtlayıcı olması gerektiği vurgulanmıştır.[1] Örneğin bir hırsızlık dosyasında şüphelinin, o mahallede diğer 10 eve girdiğine dair ifadeler, bu hırsızlık suçunun beyan delili değildir. Çünkü bu beyanlar, yargılaması yapılan hırsızlık suçunun unsurlarını göstermez. Zira şüpheli, diğer 10 evi soymuş ama bu evi soymamış olabilir. Bu beyanlar sadece hâkime sanığın kişiliği hakkında bir kanaat verebilir. Delil vasfını kazanacak olan şey somut olaya ilişkin, yani şüphelinin bizzat bu evi soyduğunu gösteren hususlardır.

Beyan Delilinin Desteklenmesi

Maddi delillerin tek başına ispat gücü bulunduğu halde; beyan delili, sübjektif, göreceli, yanılgılı veya taraflı olabileceğinden tek başına ispat için yeterli değildir. Bu nedenle, mutlaka yan delille desteklenmelidir.[2] Yargıtay beyan delili için özellikle de sanığın ikrarının hükme esas alınabilmesi için serbest irade ürünü olması, hâkim huzurunda yapılması ve kovuşturma aşamasında geri alınmaması gibi kıstaslar yanında yan delillerle de doğrulanması gerektiğini belirtmektedir.[3]

Özellikle “ikrar” dediğimiz sanığın kendi aleyhine verdiği ifade ile “itirafçı beyanı” dediğimiz etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen sanığın başkaları aleyhine verdiği ifadeler yan delillerle mutlaka desteklenmeli ve doğrulanmalıdır.[4] Örgütlü suçlardaki etkin pişmanlığı düzenleyen TCK’nın 221. maddesinden faydalanma arzusunda olan sanık beyanları üzerinde daha titiz durulmalıdır. Çünkü diğer suçlardaki pişmanlık düzenlemelerinden farklı olarak TCK’nın 221. maddesi, “kendini cezadan kurtarabilmenin tek koşulu başkalarının ceza almasını sağlamaktır” şeklinde yorumlanıp uygulanmakta ve “isim ver kurtul” şeklinde lanse edilmektedir. Bu madde, sanıklara “otobandan önce son çıkış” gibi gösterildiğinden; örgüt suçlarında ikrar veya itirafçı beyanları hükme esas alınırken daha dikkatli davranılmalıdır.

Sanığın kendi aleyhine verdiği beyanın dahi doğrulanması gerekirken; başkaları aleyhine verilen beyanlarla ilgili daha titiz davranılması gerektiği, izahtan varestedir.[5] Yargıtay 16. Ceza Dairesi de konuyla ilgili verdiği bir kararında, itirafçı sanık olup tanık sıfatı ile dinlenen, etkin pişmanlıktan yararlanmak için sanık aleyhine beyanda bulunma hususunda hukuki menfaati olan kişinin anlatımının tek başına hükme esas alınamayacağını belirtmiştir.[6]

Kısaca, maddi gerçeği ortaya çıkarmakla yükümlü olan ceza hâkimi, muhakemeye katılanların iddiaları veya sanığın itirafı ile bağlı olmayıp “beyan” delilinin mutlaka yan delillerle desteklenmesini aramalıdır ve Yargıtay’ın da bu hususa ilişkin istikrar kazanmış kararları vardır.[7]

AİHM’in Konuya Yaklaşımı

a. Labita/İtalya Kararı

AİHM’in itirafçı beyanlarının delil değeriyle ilgili verdiği önemli kararlardan biri İtalya aleyhine verdiği Labita kararıdır. Kararın 156 ve devamı paragraflarında şu hususlara vurgu yapan AİHM, AİHS’in 5/3. maddesinin ihlaline karar vermiştir;

• Mevcut olayda başvurucu aleyhindeki iddialar tek bir kaynaktan, yani başvurucunun mafya türü bir örgütün mali işlerine baktığını dolaylı bir biçimde öğrendiğini 1992’de söylemiş olan bir itirafçının anlatımlarına dayanmaktadır.
• Yetkililere göre Mayıs 1992’de söz konusu itirafçının ifadelerinin genel olarak inandırıcılığı ve güvenirliği dikkate alındığında, başvurucunun tutuklu kalması için yeterli bir delil oluşturmuştur.
• Mahkeme, İtalyan yetkililerinin Mafya ile mücadelesinde itirafçıların işbirliğinin çok önemli bir silah olduğunun farkındadır. Ne var ki, itirafçılar tarafından verilen ifadelerin kullanılması bir çok soruna da neden olmaktadır. Zira bu tür ifadeler, nitelikleri gereği manüpilasyona açık olup İtalyan hukukunun itirafçılara tanıdığı avantajları elde etmek amacıyla veya kişisel intikam duygularıyla verilmiş de olabilirler.
• Bu tür ifadelerin bazen muğlak olabileceği ve bir kimsenin alakasız değilse bile doğrulanmamış iddialara dayanılarak sanık durumuna sokulabilme ve gözaltına alınabilme riski hafife alınamaz.
• Bu nedenle, ulusal mahkemelerin de kabul ettiği gibi, itirafçıların ifadelerinin başka delillerle desteklenmesi zorunludur. Ayrıca, bir duyum, mutlaka objektif delillerle desteklenmelidir.[8].

b. Adamco/Slovakya Kararı

AİHM kararına konu başka bir olayda da, başvurucu, kiralık katil olarak adam öldürmekle suçlanmış; ancak, bu suça iştirakten beraat etmiştir. Fakat savcılık suçlamayı değiştirmiş ve başvurucunun asıl suçlu olduğu iddiasıyla bu karara itiraz etmiştir. Suçlamanın değiştirilmesi, diğer sebepler yanında, yargılamanın daha önceki aşamalarında ifade veren fakat ifadesini sonradan değiştiren ve suçlayan bir tanığın beyanına dayanmaktadır. Başvuran, bu beyana istinaden adam öldürme suçundan suçlu bulunmuş, istinaf ve temyiz talepleri de reddedilmiştir.

Daha sonra, 2011 yılında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuş ve başvurusunda; istinaf ve temyiz aşamasında savcı görüşlerine ulaşma imkanı olmadığını, tanığının ifadelerinin güvenilmez olduğunu, zira tanığın bu şekilde beyanda bulunmaktan menfaat elde ettiğini ve savcılığın onun hakkında takipsizlik kararı verdiğini söylemiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesi başvuruyu kabul edilemez bulmuştur.

Başvuran bu karar üzerine AİHM’e başvurmuş ve AİHM, diğer sebepler yanında, başvuranın savcılık görüşlerine hem istinaf hem de temyiz aşamasında ulaşamaması ve hakkındaki mahkumiyetin; gerçeği söylemektense, lehine beyanda bulunmakta menfaati olan tanık ifadesine dayanmasının adil yargılanma hakkının ihlaline neden olduğunu belirtmiştir.[9]

c. Erik Adamčo/Slovakya Kararı

AİHM’in konuyla ilgili son verdiği karar, yine Slovakya aleyhine verdiği ve yukarıdaki kararın başvuranının kardeşi olan Erik Adamčo hakkında verdiği ihlal kararıdır.[10]

Başvuruya konu olayda; Erik Adamčo hakkında organize suçlulukla ilişkili biçimde 1997 ve 1999 yıllarında işlenen iki cinayetle ilgisi olduğu gerekçesiyle dava açılmıştır. Savcılığın 2014 yılında düzenlenen iddianamesi, bu suçlara katıldıklarını belirten üç tanığın itiraflarını esas almıştır. Başvurucu, 2017 yılında temel olarak bu üç itirafçı tanığın ifadelerinden hareketle suçlu bulunmuş ve 25 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmıştır. Başvuranın, aleyhine ifade vermeleri karşılığında tanıklara savcılık tarafından bazı menfaatler tanındığına ilişkin savunmasına; bunun yasaya uygun olduğu ve bu ifadelerin “özellikle dikkatli biçimde” ele alındığı gerekçesiyle itibar edilmemiştir. Başvuranın itirazları, istinaf ve temyiz aşamalarında da kabul görmemiş ve cezası Nisan 2019 tarihinde kesinleşmiştir.

Başvuranın, kardeşinin dosyasında AİHM’in itirafçı tanık yönünden verdiği ihlal kararına da atıf yaparak Anayasa Mahkemesine başvurmuştur. Ancak Anayasa Mahkemesi; alt mahkemelerin kararlarının anayasal teminatlara uygun olduğunu, mahkemelerin suç ortaklarının ifadelerini genel bağlamda ele aldığını, bu beyanların diğer herhangi bir delil gibi değerlendirildiğini ve iş birliği yapan tanıkların elde ettiği muhtemel menfaatlerin dikkate alınmadığı sonucuna ulaşılamayacağını belirterek başvurunun kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

Bu karar üzerine başvuran, AİHM’e müracaat etmiş ve başvuruyu değerlendiren AİHM;

• Ulusal mahkemelerin itirafçı tanıkların suçlayıcı ifade vermekteki menfaatlerini gereği gibi göz önüne almadıklarını,
• Yerel mahkeme kararlarındaki itirafçı ifadelerinin “özel bir dikkatle” incelendiği şeklindeki soyut gerekçeleri yeterli görmediğini ve
• Gerçeği söylemektense lehine beyanda bulunmakta menfaati olan tanık ifadesine dayanılmasını adil yargılanma hakkının ihlaline neden olduğunu belirtmiştir ( 66 vd.).

Yine AİHM’e göre; bu delilin, başvuranı suçlamalarına karşılık menfaat elde ettiklerini söyleyen suç ortaklarının beyanına dayanması nedeniyle, yerel mahkemenin başvuranın bu delile ilişkin itirazının ulusal düzeyde nasıl ele alındığının ve ulusal makamların meseleyi yeterli bir denetime tabi tutup tutmadığının incelenmesi gerekmekteydi. AİHM, yapacağı bu incelemenin yoğunluğun, sunduğu delile karşılık suç ortağının elde ettiği menfaatin önemiyle bağlantılı olduğunun altını çizmiştir (§ 62).

AİHM ayrıca, Xenofontos ve Diğerleri/Kıbrıs davasında ulusal mahkemeler, itirafçıların menfaat amacıyla bu ifadeleri vermediğini tespit ettiklerini; ancak bu dosyada, itirafçı olan üç kişinin kendi çıkarları için ifade verip vermedikleri ve bunun olmadığıyla ilgili ulusal mahkemeler tarafından herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmadığına dikkat çekmiştir (§ 72).

Benzer şekilde AİHM’e göre; tanıklar tarafından cezasızlık veya diğer menfaatler karşılığında verilen ifadelerin kullanımı, sanık hakkındaki yargılamanın adilliğine şüphe düşürebilir ve bu şekildeki ifadeler doğaları gereği manipülasyona açık olduklarından ve sadece karşılık olarak önerilen menfaatleri elde etmek ya da kişisel intikam için yapılabilecekleri kadarıyla, zorlu meseleler ortaya çıkarabilirler. Bu nedenle, mutlaka önyargısız olması gerekmeyen doğrulanmamış iddialar temelinde bir kişinin suçlanabilmesi ve yargılanması tehlikesi hafife alınmamalıdır (§ 59).

Tanık, Gizli Tanık, İtirafçı Beyanları ve Güncel Yargılamalar

Maddi gerçeği bulmakla yükümlü olan ceza hakimleri, çoğu zaman sadece “görünen gerçeği” esas almaktadır. Güncel yargılamalarda ise görünen gerçeği bile araştırma zahmetine girilmeden “varsayılan gerçek” veya “iddia edilen gerçek” ile hükümler verilmektedir. Mutlak gerçek, maddi gerçek, görünen gerçek, şekli gerçek, iddia edilen gerçek, varsayılan gerçek..…

Ceza yargılamasında bu gerçeklerden her birine bir şekilde ulaşılabilir, ancak maddi gerçeğin altında kalan her basamak adaleti sağlamaktan uzaktır. Bundan daha kötüsü ise son yıllarda mahkemelerde “gerçek” sözünün bir kenara bırakılıp “edinilen izlenim”, “ulaşılan kanaat” ve “varsayılan şüphe” gibi ifadelerin öne plana çıkmış olmasıdır.

Acaba, güncel yargılamalarında olduğu gibi itirafçı olup onlarca kişinin ismini vererek “sohbete geliyordu, cemaatçi olduğunu biliyorum, beraber yurtdışına cemaatin okulunu gezmeye gitmiştik, kurbanda benden cemaat adına kurban istemişti, fakir öğrencilere benden burs erzak talep etmişti, cemaatin evinde beraber kalmıştık …” diyen bir kişinin bu ifadeleri mahkûmiyet için tek başına ya da kriter kabul edilen başka bir unsuru destekleyici delil olabilir mi?

Öncelikle bu ifade bir beyan delili olarak kabul edilecekse maddi delille, yani yurt dışına gitme iddiası uçak bileti ve pasaport kaydıyla, burs verme iddiası makbuzla ve cemaat evinde kalma iddiası da video ve resim gibi görsellerle desteklenmeli, ifadenin maddi delille desteklenen kısmına itibar edilmeli, desteklenmeyen, örneğin “sohbete geliyordu” gibi soyut kısımları ise dikkate alınmamalıdır. Daha sonra da, bu beyanın maddi delil ile desteklenen kısımlarının (yurtdışına gitme, burs verme ve cemaat evinde kalma) terör örgütü üyeliği suçunun kanıtı olup olmayacağına bakılmalıdır.

Yazılarımızda da sürekli yer verdiğimiz Yargıtay’ın yanlış kabulünde belirtildiği gibi cemaatin nihai amacı hükümeti bir darbe ile yıkmaksa; bu yapının mensuplarının da bu amacı bilen ve isteyen kişiler olması gerekir. Yine, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin de kabul ettiği gibi[11]  bu amaç 15/7/2016 tarihine kadar gizli iken o tarihte açığa çıktı ise bu tarihten önce burs vermek ve geziye katılmak gibi faaliyetler cemaatin gizli amacının bilindiğini gösteren deliller kabul edilemez.

Bu faaliyetlerin, hükümeti yıkma amacı bulunan bir yapıda ve bu amaç bilinerek yapılması, yani burs veren ve geziye katılan bir kişinin; bu bursun ve gezinin hükümeti devirmeye yönelik bir faaliyette örgüt adına kullanılabileceğini bilerek ve isteyerek yapması ve bunların hükümeti yıkma amacıyla yapıldığının da maddi delillerle ispatı gerekir. Oysa bu tür ifadeleri veren itirafçılar dahi bu yapılanmanın bir terör örgütü olduğundan habersiz olduklarını ve tüm bunları bir cemaat faaliyeti olarak bildiklerini söylemekteyken, aleyhine ifade verdikleri kişilerin bunları terör faaliyeti kapsamında yaptıklarını kabul etmek akla, mantığa ve hukuka aykırıdır.

Başka bir ifadeyle, aleyhine itirafçı beyanı olan kişinin örgüt üyesi olarak kabulü, bu kişinin cemaatin gerçek amacını, yani iddia edildiği gibi hükümeti darbe ile yıkmak olduğunu bildiğini ve istediğini gösteren delillerle desteklenmesine bağlıdır. Bunun dışında gösterilen, ancak zamanında yasal faaliyet olan bankada hesap açma, sendika üyeliği, çocuğunu okula gönderme, bir iletişim programını kullanma, gazete aboneliği ve burs verme gibi faaliyetler itirafçı beyanını destekleyici yan delil olamaz. Eğer bu hususlar delil olarak kabul edilecekse, kişinin bu faaliyetlerde iddia edilen gerçek amacı bildiği ve bu amacı desteklediği için bulunduğu her türlü şüpheden uzak somut delillerle ispatlanmalı ve bu ispat da varsayımlara dayanmamalıdır.

Mevcut yargılamalarda ise suçun maddi unsuru olan örgüt hiyerarşisine dahil olmayla ilgili hiçbir araştırma yapılmadığı ve delil ortaya konulmadığı gibi suçun manevi unsurunun (iddia edilen nihai amacı bilme ve isteme) gerçekleşip gerçekleşmediğiyle ilgili de hiçbir araştırma yapılmamakta, zamanında yasal kabul edilen faaliyetler suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesine aykırı olarak itirafçı beyanlarını destekleyici delil kabul edilmekte ve “eğer çocuğunu okula gönderiyorsa darbeyi biliyordur” ya da “hâkim-savcıysa konumu gereği darbeyi bilebilecek durumdadır” veya “gazete abonesiyse darbeden de haberdardır” gibi varsayımlara dayalı olarak kişilere ağır cezalar verilmektedir.

Mahkemelerin İtirafçı Beyanlarıyla İlgili Yaptıkları Yanlışlar

Burada, hâkimlerin bu hususta yaptığı bazı yanlışlara da değinilmesinde fayda vardır.

1. Yanlış: Yargıtay içtihatlarında belirtildiği şekliyle destekleyici yan delil, başka bir beyan delili değildir. Yani bir beyan delili başka bir beyan delili ile desteklenemez. Bu anlayış “iki yalancı şahit insanı ipe götürür” sözünün hayata geçirilmesi anlamına gelir ve hukuk sistemi oturmamış ülkelerde sıradan bir uygulamaya dönüşür. Yargıtay’ın vurguladığı yan delil, “belge veya belirti” delili denilen maddi delildir. Yani, beyan delili mutlaka maddi bir delille doğrulanmalıdır. Örneğin, A şahsı için 5 ayrı kişi örgüt mensubudur şeklinde ifade verse yeterli olmaz. Çünkü bu ifadeler de beyan delilidir ve soyut beyanlarla mahkumiyet hükmü verilemez. Bu beyanları somutlaştıracak olan şey maddi delillerdir.

Ceza Genel Kurulu (CGK), sanığın sonradan geri aldığı, baskı sonucu verdiğini söylediği, maddi delillerle desteklenmeyen, olay tutanağı ve tanık beyanları ile çelişkili olan karakoldaki ifadesine dayanılarak cezalandırılmasını hukuka aykırı bulmuş ve beyan delilinin mutlaka maddi delillerle desteklenmesi gerektiğini belirtmiştir.[12] Ancak, güncel yargılamalarda verilen ifadelerin değil maddi delille desteklenmesi, başka ifadelerle desteklenmesine bile gerek duyulmamakta ve tek bir kişinin soyut beyanı delil kabul edilerek mahkûmiyet kararları verilmektedir.

2. Yanlış: Sanığa atılı suçun unsurlarını göstermeyen pek çok şeyin delil olarak kabul edilmesidir. Yukarıda verilen örnekte olduğu gibi sanığın diğer 10 evde de hırsızlık yaptığına dair beyanlar dosyadaki hırsızlık suçunun kanıtı değildir. Ancak, genellikle hâkimler yanlış olarak bunu bir karine ve yan delil olarak kabul edip sanığı mahkûm etmektedirler. Benzer yanlışlar güncel yargılamalarda da yapılmakta ve bir kurumda SGK’lı olarak çalışmak, bankada hesabı bulunmak, çocuğunu okula göndermek, gazeteye abone olmak, sohbet grubuna katılmak, dernek/sendikaya üye olmak ya da öğrencilere burs vermek gibi faaliyetler terör örgütü üyeliğinin asli veya yan delili olarak kabul edilmektedir.

Fakat, bir şeyin delil olarak kabulü, doğrudan somut olayı ve suçun unsurlarını göstermesine bağlıdır. Terör örgütü üyeliği suçunun en önemli unsuru; şüphelinin nihai amacı (hükümeti devirme) ve kullanacağı yöntemi, yani bu amaca silah, cebir ve şiddet kullanarak uluşacağını bilmesi, istemesi ve bu amaçla hiyerarşik yapıya dâhil olmasıdır. Resmi olarak faaliyet yürüten bir bankaya para yatırmak bu suçun unsurunu gösteren bir delil değildir. Bu değerlendirme bizi nasıl ki “diğer 10 evi bu sanık soyduysa bu evi de o soymuştur” gibi yanlış bir sonuca götürürse; “bankada hesabı var, gazeteye abone olmuş, çocuğu okula gitmiş o halde terör örgütü üyesidir” gibi yanlış bir sonuca da götürecektir.

CGK kararlarında da belirtildiği gibi delilin olayı temsil edici ve kanıtlayıcı olması gerekir. Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun maddi ve manevi unsurları bellidir. Bu unsurları kanıtlayıcı olmayan bu tür yasal faaliyetler suç delili olamaz.   

3. Yanlış: Beyan delilinin bölünmesi konusunda yapılan yanlıştır. Beyan delili bölünebilir. Ancak, mevcut durum itibariyle bir itirafçı 50 kişi hakkında iddialarda bulunmuş ve birinde isabet etmişse, bu itirafçı doğru söylüyor denilerek diğer 49 kişi hakkındaki iddialar da doğru kabul edilmektedir. Yani beyan bölünmeden tümüyle doğru varsayılmaktadır.

Yargıtay CGK konuyla ilgili verdiği bir kararında: “sanığın beyanı, ikrar şeklinde diğer bir deyişle kendi aleyhine olabileceği gibi bir başkası aleyhine de veya hem ikrar hem de başkalarının da birlikte olduğunu beyan şeklinde olabilir. Ancak bu beyan mahkûmiyet için tek başına yeterli değildir. Bu itibarla sanık N’nin diğer sanığı da suçlayan, ancak bu sanık yönünden yeterli ve geçerli diğer delillerle desteklenmeyen beyanlarının ancak kendisi yönünden bağlayıcı olduğunu kabulde zorunluluk bulunmakla, cezalandırılması için yeterli ve inandırıcı deliller elde edilemeyen sanık S’nin müsnet suçlardan beraatına karar verilmelidir” demiştir.[13]

Bu kararda CGK, sanık N’nin kendi aleyhine verdiği beyanın diğer delillerle doğrulanması nedeniyle mahkûmiyetine, ancak diğer sanık aleyhine verdiği beyanın başka delillerle doğrulanmaması nedeniyle o sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bu karar beyan delilinin bölünebileceğinin göstergesidir. Karar gereğince, beyan delilinin maddi delil ile doğrulanan kısmına itibar edilmeli, doğrulanmayan kısmı ise dikkate alınmamalıdır.

Mahkemelerin Bu Hataları Yapma Nedenleri

1. Neden: Aslında mahkemelerin yaptığı bu hatanın nedeni çok basittir. Terör suçlarına bakan hâkimlerin bir kısmı yeni ve tecrübesizdir, kıdemli ve tecrübeli olanların ise bildikleri tek terör yargılaması PKK dosyalarıdır. PKK ise seksenli yıllardan beri silahlı eylem yapan, nihai amacını açıkça ortaya koyan bir terör örgütüdür. Son 30 yıldır PKK mensuplarına ait binlerce yargılama yapıldığından, artık bu davalarda sanığın, PKK’nın nihai amacının ülkeyi bölmek olduğu, silahlı eylemler yaptığı ve bir terör örgütü olduğunu bilip bilmediği değil, sadece PKK mensubu olup olmadığı araştırılmaktadır. Çünkü yıllardır, herkes gibi PKK’ya katılan sanığında bunları bilerek örgüte katıldığı kabul edilmektedir.

2. Neden: Kürsüdeki hâkimlerin terör yargılamalarıyla ilgili tek tecrübeleri bu olduğundan, güncel yargılamalardaki dosyaları da PKK dosyaları gibi değerlendirip, PKK mensubu herkesin ülkeyi bölmek amacıyla hareket ettiğini kabul ettikleri gibi, cemaat mensubu kabul edilen herkesin de hükümeti yıkmak amacıyla bu oluşuma dâhil olduğunu kabul etmekte ve bu hususu hiç araştırmamaktadırlar. Hatta çoğu hâkim bunun araştırılması gerektiğini bile bilmemektedir. Zira PKK’nın ilk yıllarındaki yargılamaları bilen ve hatırlayan yargıç neredeyse kalmamıştır.

Sonuç

AİHM’in Adomčo kardeşlerle ilgili kararları güncel yargılamaları da doğrudan ilgilendirmektedir. Zira bu yargılamalarla ilgili en önemli ve hatta tek delil çoğu zaman itirafçı beyanlarıdır. Bu dosyalarda itirafçı beyanları bir suça karşılık gelmese de mahkemeler bu ifadeler ve kişilerin yasal/rutin faaliyetleri nedeniyle ceza vermektedir. Dolayısıyla güncel dosyalarda itirafçı beyanlarının destekleneceği bir yan delil de yoktur. Delil olarak kabul edilen ve kriter olarak adlandırılan hususların tamamı anayasal ve yasal hakların kullanımından ibarettir. Bu nedenle, itirafçı ifadeleriyle örgüt üyeliğinden cezalandırılan kişilerin savunmalarını hazırlarken, AYM ve AİHM başvurularında iki kardeşle ilgili verilen kararlara ve bu yazıda yer verilen hususlara yer vermelerinde fayda vardır.

Diğer taraftan kendi kararının objektif etkisinin dikkate alınması gerektiğini vurgulayan Anayasa Mahkemesi[14], AİHM’in Slovakya hakkında verdiği fakat Türkiye’deki yargılamaları doğrudan ilgilendiren Adamčo ve benzeri kararları öncelikle kendisinin dikkate alması gerekir. Zira aynı ihlalin Türkiye’yle ilgili de verileceği açıktır. Ancak, mevcut yargılamalardaki hukuka aykırılıkları düzeltmek için aynı ihlalin Türkiye hakkında çıkmasını beklemek hem yaşanan mağduriyetleri daha da arttıracak hem de AYM’nin temel haklardaki öncü göreviyle ve objektif etki söylemiyle bağdaşmayacaktır.

DİPNOTLAR:

[1]          Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02/02/1987 T.,1987/8-314 E., 1987/18 K. sayılı kararı

[2]          “…Gerçekten de, bir kimsenin suçlu olmadığı halde kendisini suçlu sayması veya bir başkasının suçunu kabullenmesi mümkündür. O halde, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, kuşkudan arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değeri ortaya konulmalı ve ispat sorunu bu şekilde çözümlenmelidir.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29/11/2005 T., 2005/7-144 E., 2005/150 K. sayılı kararı.

[3]          Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02/02/1987 T.,1987/8-314 E., 1987/18 K. sayılı kararı; “…Sanıklar hakkındaki soruşturmaların başlama biçimi ve seyri ile tüm dosya kapsamı itibariyle; itirafçı sanıkların güven vermeyen anlatımları dışında, sanıklardan CY’ın aşamalarda değişmeyen savunmaları aksine, MAÇ’nin de sonradan reddettiği kolluk anlatımı dışında, silahlı çeteye hal ve sıfatlarını bilerek yardımda bulunduklarına dair cezalandırılmalarını gerektirecek nitelikte her türlü kuşkudan uzak, kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, beraatları yerine, yazılı düşüncelerle mahkûmiyetlerine karar verilmesi”, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 04/5/2000 T., 2000/120 E., 2000/1300 K. sayılı kararı;

[4]          Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/7/2005 T., 2005/10-62 E., 2005/94 K. sayılı kararı.

[5]          “Tanığın beyanlarının güvenilirliğinin denetlenmesi açısından anlatımlarda geçen tarihi bilgi ve maddi vakaların uygunluğunun araştırılıp tespitinden sonra hükme esas alınması gerekirken, tanıkların sanıkların aleyhine şahsi yorumlar yapmasına müsaade edilerek ve bu yöndeki bir kısım sanıkların itirazları dikkate alınmaksızın, hayatın olağan akışına uygun düşmeyen tanık beyanlarının hükme esas alınması…” Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 21/4/2016 T., 2015/4672 E., 2016/2330 K. sayılı kararı.

[6]          Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 12/9/2018 T., 2018/2944 E., 2018/2741 K. sayılı kararı; “…Olay tutanağı içeriği ve dosyadaki bilgi ve belgelere göre; kendisinde uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçmeyen sanığın savunmalarının aksine, ele geçirilen uyuşturucu maddeler ile ilgisi olduğuna ilişkin, diğer sanık …’ın soyut, tanık …’ın da görgüye dayalı olmayan beyanları dışında kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi, Yasaya aykırı, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin temyiz itirazları ile sanık müdafiinin duruşmadaki savunması bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün bozulmasına, oybirliğiyle karar verildi.” Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 27/12/2018 T., 2018/3668 E., 2018/10056 K. sayılı kararı.

[7]          “…Sanıkların savunmalarının aksine, hakkında dava açılmadığı tespit edilen CB’ın silahlı terör örgütünün dağ kadrosuna götürülmesi eylemine katıldıkları hususunda itirafçı sanık MÇ’in yakalandıktan uzunca bir süre sonra verdiği, başka yan delillerle de doğrulanmayan savunması dışında, mahkûmiyetlerine yeterli her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı deliller elde edilemediği gözetilmeden beraatları yerine yazılı gerekçe ile mahkûmiyetlerine karar verilmesi”, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28/6/2010 T., 2010/4770 E., 2010/7689 K. sayılı kararı; “…Hükme dayanak yapılan başta Aİ ve diğer itirafçı tanıkların; örgütün yapısı, bir kısım üyeleri ile bunların katıldıkları eylemleri içeren beyanları yanı sıra sanık hakkında da teşhis ve beyanlarda bulundukları, ancak bu tanıkların sanığa isnat edilen vahim nitelikteki eylemlere bizzat katılmadıkları gibi duyuma dayanan beyanlarının da aşamalarda tutarlılık göstermediği ve özellikle tanık Aİ ile bir kısım itirafçı tanıkların kendileri hakkındaki soruşturma ve kovuşturmada etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istedikleri yönündeki beyanlarıyla mağdurların soruşturma aşamasında sanığın da fotoğrafının bulunduğu teşhis işleminde sanığı teşhis edememeleri hususları bir bütün halinde değerlendirildiğinde, sanığın yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma şeklindeki vahim nitelikte araç suçları işlediğine dair kesin, yeterli, her türlü kuşkudan uzak ve inandırıcı delillerin bulunmadığı, mevcut şüpheden de sanığın yararlandırılması gerektiği gözetilmeden bu şekilde karar verilmesi”, 16 Ceza Dairesinin 25/5/2015 T., 2015/1093 E., 2015/1439 K. sayılı kararı; “…Ayrı kamu davasında aynı suçlardan yargılanan diğer sanıkların soyut suç atması dışında somut delillerle desteklenmeyen beyanların hükme esas alınmasını bozma nedeni yapmıştır.” Yargıtay 6. Ceza Dairesinin, 07/02/2008 T., 2008/4964 E., 2008/14382 K. sayılı kararı

[8] AİHM’in Labita/İtalya Kararı, B.No: 26772/95, 06/04/2000, P. 156 vd; https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-111100

[9]          AİHM’in Adamčo/Slovakya Kararı, B.No: 45084/14, 12/11/2019; https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-210352

[10]         AİHM’in Erik Adamčo/Slovakya Kararı, B.No: 1990/20, 01/06/2023; https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-224992

[11]        Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/4/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı.

[12]        Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/12/1996 T.,  1996/10-275 E., 1996/288 K. sayılı kararı.

[13]        Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/05/1998 T., 1998/1-110 E., 1998/181 K. Sayılı kararı.

[14]        AYM’nin İbrahim Er ve Diğerleri [GK] Kararı, B.No: 2019/33281, 26/1/2023, § 45-46; https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2019/33281

ARNAVUTLUK ÖRNEĞİ BAĞLAMINDA YARGIDAKİ YOZLAŞMAYA ÇÖZÜM ÖNERİSİ

Bu yazıda; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) yakın tarihlerde Arnavutluk ile ilgili verdiği kararları bağlamında, Türkiye’de de yaşanması muhtemel gelişmelere ve Türkiye’ye her açından benzeyen bu ülkeyle ilgili tecrübeye yer verilmiştir.

1. AİHM’in Xhoxhaj/Arnavutluk Kararı

AİHM’in bulunduğu kötü durumdan kurtarılması için bütün yargı mensuplarının yeniden değerlendirmeye tabi tutulmasıyla ilgili emsal ve öncü içtihadı, Xhoxhaj/Arnavutluk kararıdır[1].

a. Başvuruya Konu Olay

Arnavutluk’ta yargı sistemine yönelik anketler, kamuoyunun adalet sistemindeki yolsuzluk algısıyla ilgili yaygın endişeleri ortaya koymasının yanı sıra Arnavutluk yargısındaki yolsuzluk hali, pek çok uluslararası rapora konu olmuştur. Arnavutluk Parlamentosunda oluşturulan bir komisyonun da benzer tespitleri yapıp reform ihtiyacını dile getirmesi üzerine 2016 yılında Anayasa’da değişikliğe gidilmiş ve yargı reformunu gerçekleştirmek amacıyla Yargıçların ve Savcıların Yeniden Değerlendirilmesi Yasası (Kararda “Liyakat Değerlendirme Yasası” olarak da adlandırılmıştır) kabul edilmiştir. Yasanın kabulünden sonra tüm yargıç ve savcılar yeni kurulan Bağımsız Yeterlilik Komisyonu (IQC) tarafından incelemeye alınmış ve Komisyon kararlarına itirazları incelemek üzere bir de temyiz dairesi görevlendirilmiştir.

Kanuna göre inceleme, üç kriterin değerlendirilmesi suretiyle yapılacaktır;

i. İncelenecek kişinin ve yakın aile üyelerinin sahip olduğu varlıkların değerlendirilmesi (yasal gelirinin iki kattan fazla malvarlığı artışının tespiti),

ii. Organize suçlara karışan kişilerle görevini sürdürmesini imkansız kılacak şekilde uygunsuz ilişkilerinin tespiti ve dürüstlüğüne ilişkin geçmişe yönelik ciddi endişe sebeplerinin bulunması,

iii. Mesleki yeterliliğin değerlendirilmesi. Bu kapsamda; ilgilinin bilgisinin, becerisinin, muhakemesinin, kabiliyetlerin yeterliliği ile göreviyle bağdaşan bir çalışma yöntemi izleyip izlemediği ve kamuoyunun adalet sistemine güvenini zedeleyecek uygulamalarının olup olmadığı değerlendirilecektir.

Yapılan inceleme sonucunda ya ilgili yargı mensubu, bir yıllık mecburi eğitime tabi tutulmak üzere açığa alınacak ya da hakkında meslekten çıkarma tedbiri uygulanacaktır.

Konuyla ve izlenecek süreçlerin tamamıyla ilgili Venedik Komisyonu’nun görüşleri alınmış ve Venedik Komisyonu, yapılan düzenlemenin “yargıyı tamamen yok edebilecek yolsuzluk belasından kendisini korumak için Arnavutluk için haklı ve gerekli olduğunu” belirterek hem Anayasa değişikliği hem de Liyakat Değerlendirme Yasası hakkında olumlu görüş bildirmiştir.

Getirilen düzenleme gereğince; hakim savcılar belli süre içinde mal beyanında bulunmak ve mesleki yeterliliklerine ilişkin çok sayıda soruyu da yanıtlamak zorundadırlar. Özellikle, malvarlığı artışlarıyla ilgili ispat yükümlülüğü tersine çevrilmiş olup malvarlıklarındaki artışın gelirleriyle orantılı ve makul olduğunu hakim ve savcılar ispatlayacaklardır.

IQC tarafından yapılan incelemeyi geçemeyenler meslekten çıkarılmış, geçenlerse mesleğe devam etmiştir. Yeni düzenlemenin hayata geçirilmesiyle birlikte dokuz Anayasa Mahkemesi üyesinden beşi meslekten çıkarılmış, üçü de istifa etmiştir. Bu yazıya konu başvuruyu yapanda kişi de malvarlığındaki artışı kanıtlayamaması ve hakkındaki bir anayasa şikayeti dosyasındaki şaibe nedeniyle meslekten çıkarılanlardan biridir. Bu kişi, meslekten çıkarılmasının AİHS’in 6 ve 8. maddelerine aykırılığını ileri sürerek AİHM’e başvurmuştur.

b. AİHM’in Konuya Yaklaşımı

AİHM söz konusu başvuruda, vetting prosedürü olarak adlandırılan bu liyakat değerlendirme prosedürünü incelemiş ve adil yargılanma ve özel hayatın korunması hakkı kapsamında bir ihlal bulunmadığına karar vermiştir.

-Başvuranın Adil Yargılanma Hakkı İhlal Edilmemiştir

Başvuranın meslekten çıkarılması ve bu nedenle yeniden yargıda çalışamayacak olması (sadece yargıç ve savcı olamaması) 6. Madde (adil yargılanma) anlamında bir ceza olarak görülmemiştir (P. 214-246). Zira disiplin cezasına yol açan eylemin aynı zamanda suç olması nedeniyle disiplin hukuku uyarınca sorumluluğu bulunan kişinin cezai bir suçlamayla karşılaştığı söylenemeyecektir (P. 244).

-Başvuranın Özel Hayatının Korunması Hakkı İhlal Edilmemiştir

Başvuranın meslekten çıkarılmasının özel hayatına bir müdahale teşkil ettiği kabul edilmiş ve bu tedbirin yasal temelinin mevcudiyeti, güttüğü meşru amaç ve demokratik bir toplumda gerekliliği incelenmiştir.

Liyakat Değerlendirme (Vetting) Yasası’nın amacı hukukun üstünlüğünün gereği gibi işleyişini, adalet sisteminin gerçek bağımsızlığını ve sistem içindeki kurumlara olan kamu güveninin yeniden tesisini sağlamaktır (P. 392). Anayasa Mahkemesi yasayla getirilen uygulamaların yolsuzluk düzeyinin azaltılmasındaki ve adalet sistemine olan güvenin sağlanmasındaki kamu menfaati tarafından haklı kılındığını da belirtmiştir. Bu itibarla AİHM, genel olarak Liyakat Değerlendirme Yasasının ve özelde başvuranın meslekten çıkarılmasının meşru bir amaç güttüğüne karar vermiştir (P. 393).

Demokratik bir toplumda gereklilik bakımından ise Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuranın meslekten çıkartılmasının orantılı olduğu değerlendirilmiştir. Yasanın meslekten çıkarma ve bir yıl eğitime tabi tutulma gibi çok sınırlı bir yaptırım türlerini içermesi de değerlendirme usulünün amacı ve kendine özgü niteliğiyle bağdaştığı belirtilmiştir (P. 412).

Ayrıca, meslekten çıkarmanın doğal bir sonucu olarak bu kişilerin sadece yargı sisteminde yeniden çalışamamasının da yargının saygınlığını ve adalet sistemine duyulan güveni temin etme amacıyla çelişmediği ve bu amaçla orantısızlık oluşturmadığı belirtilerek (P. 413), başvuranın meslekten çıkarılmasının Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal etmediğine karar verilmiştir (P. 414).

2. AİHM’in Nikëhasani/Arnavutluk Kararı

Bu kararında AİHM,[2] başvuranın kendisinin ve eşinin malvarlıklarının gelirleriyle orantısız olması nedeniyle meslekten çıkarılmasının ve tekrar yargı mensubu olmasının ömür boyu yasaklanmasının ihlal oluşturmadığını tespit etmiştir. Kararda ayrıca, yargı görevi yapan kişilerin yeniden mesleğe kabulünün engellenmesinin yargı görevinin saygınlığını ve kamunun adli sisteme olan güvenini temine yaradığı ve haklı bir nedene dayandığı vurgulanmıştır.

3. AİHM’in Sevdari/Arnavutluk Kararı

Bu kararında da AİHM[3], başvuranın mal varlıklarından bazılarının henüz evlenmedikleri dönemde eşi tarafından edinildiğini, bazılarının ise küçük değerlerde olduğunu ve yasal şekilde kazanılmadığına dair bir şüphenin bulunmadığını belirtmiş ve başvuranın meslekten çıkarılmasının özel hayata saygı hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. AİHM ayrıca, bu ihlalin, Arnavutluk’ta kurulan liyakat değerlendirme sistemiyle ilgili bir sorun bulunduğu şeklinde yorumlanmaması gerektiğini belirtmiştir.

4. Kararların Türkiye’yi İlgilendiren Yönü

AİHM’in başta Xhoxhaj olmak üzere Arnavutluk ile ilgili kararlarına konu olan olayın temelinde, Arnavutluk’ta yargı sisteminin yolsuzluk seviyesi hakkındaki yaygın endişeler yatmaktadır ve Arnavutluk yargısındaki yolsuzluklar pek çok uluslararası raporun da konusu olmuştur. Türkiye açısından bakıldığında ise, durum Arnavutluk’tan daha vahimdir. Zira yapılan pek çok ankette yargıya duyulan güven çok düşüktür. Örneğin, bu anketlerden birinde yargıya güvenenlerin oranı 11,7 iken[4], başka bir ankette bu oran %1,7’dir.[5]

Ayrıca, 2022 yılı Dünya’da hukukun üstünlüğü endeksinde Türkiye 140 ülke arasında 116. sırada yer alırken, Arnavutluk 87. sırada; temel haklara saygı sıralamasında Arnavutluk 63. sırada yer alırken, Türkiye 134. sırada yer bulmuştur.[6]

Yine, Türkiye’de yargı bağımsızlığının kalmadığına ve yargının son Anayasa değişikliğiyle birlikte tamamen yürütmenin kontrolüne geçtiğine ilişkin birçok uluslararası raporun konusu olmuştur.[7] Bu bağlamda, Avrupa’daki dört önemli yargı örgütünün yargının durumu ve Hakimler ve Savcılar Kurulu (HSK) ile ilgili bildirisi, durumun vahametini daha da iyi ortaya koymaktadır. Zira bu bildiri de; yargının tamamen Cumhurbaşkanına bağlı hale geldiği, HSK’nın sadece “tabeladan ibaret bir kurum” olduğu ve HSK’nın bu durumu nedeniyle herkes için bağımsız, adil ve tarafsız mahkemelere erişim hakkının sağlanması için çok az umut olduğu belirtilmiştir.[8]

Aynı şekilde, AİHM’in 2022 raporuna göre, AİHM’e en fazla başvuru yapılan ülke Türkiye’dir ve AİHM’e yapılan başvuruların yüzde 26,9’u Türkiye’den gitmiştir. Türkiye, toplamda AİHM’de bekleyen dosya sayısı bakımından da ilk sıradadır. Türkiye’nin AİHM’de bekleyen 20.100, Rusya’nın 16.750, Ukrayna’nın 10.400, İtalya’nın 3.550 ve Romanya’nın 4.800 dosyası vardır.[9]

Benzer şekilde AİHM, Ragıp Zarakolu, Selahattin Demirtaş ve Atilla Taş hakkında verdiği kararlarında TCK’nın 314. maddesinin öngörülebilir olmadığını ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yer alan hakların kullanımının tutuklama sebebi olmayacağını belirtmiştir. Bu dönemde, AİHM tarafından verilen kararlar uygulanmadığı gibi, ilk defa Türkiye ile ilgili AİHS’in 18. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi Keyfi Tutuklama Çalışma Grubu da 25/9/2020 tarihinde verdiği Kahraman Demirez ve Diğerleri kararında (Karar No: 2020/47); son üç yıldır Türkiye’de yapılan keyfi tutuklamalarla ilgili önüne gelen dosya sayısında önemli bir artış olduğunu (P.101), Türkiye’nin Komite kararlarına uymadığını ve bu nedenle benzer nitelikte çok sayıda başvuru geldiğini belirterek (P.96), Türkiye’deki yaygın ve sistematik hapis ve uluslararası hukuk kurallarına aykırı diğer ciddi özgürlükten yoksun bırakmanın belli koşullar altında insanlığa karşı suç oluşturabileceğini söylemiştir (P.101).

Yine Çalışma Grubu son olarak 24/11/2020 tarihinde verdiği Ahmet Dinçer Sakaoğlu kararında (Karar No: 67/2020); Türkiye’deki yargının durumu ile ilgili endişelerinin ciddileştiğini, verdikleri tutuklama kararıyla kişilerin zararına sebebiyet veren kişilere karşı gerekli işlemlerin yapılmasını ve bunlar hakkında hükümetten yapıldıklarına dair rapor beklediklerini belirtmiştir. BM İnsan Hakları Konseyi’nin benzer kararları daha önce sadece Kuzey Kore ile ilgili verdiği düşünüldüğünde, Türkiye’deki durumun vahameti daha iyi anlaşılacaktır.

Son olarak BM İnsan Hakları Komitesinden çıkan Mukadder Alakuş kararında, başvuranın koşullarında; Devletin, başvuranın tutukluluğu hakkında AYM’ye yapılacak bireysel başvurusunun uygulamada etkili olacağını göstermediğini tespit etmiş ve bu açıdan AYM’ye bireysel başvuru yolunu etkisiz bulmuştur.[10]

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, Türkiye’de yargıya duyulan güven ve Türkiye’nin hukukun üstünlüğü endeksindeki yeri Arnavutluk’tan çok daha kötüdür. Bu tablonun en önemli müsebbibi, özellikle 15 Temmuz sonrası verdikleri hukuksuz kararlarıyla hiç şüphesiz 15 Temmuz yargıç ve savcılarıdır. Bu kişiler verdikleri haksız kararlarla açıkça insan hakları ihlallerine neden oldukları gibi insanlığa karşı suçların faili olmuşlardır. Bağımsız bir yargı erkinden bahsedilebilmesi için; Türkiye’ye hukuk ve demokrasi geldiğinde, aynı Arnavutluk’ta olduğu gibi başta bu hukuksuzlukları meşrulaştıran Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay üyeleri olmak üzere, ilk derece hakim ve savcılarının ağırlıkla bilgisizlikten ziyade kasta dayalı şekilde yargılama göreviyle bağdaşmayan bir çalışma yöntemi izledikleri ortaya konularak haklarında gerekli yasal işlemlerin yapılması zorunludur. 

AİHM ve BM’nin ilgili Komiteleri gibi uluslararası yargı mekanizmalarının kararlarında vurgulanan açık ilkelere rağmen; bunları görmezden gelerek veya anayasal yükümlülüklerine aykırı biçimde bağlayıcı nitelikteki bu kararlara uymayacaklarını belirterek hukuka ve yargıya duyulması beklenen güveni zedeleyen yargı mensuplarının kasıt veya ihmallerinin ağırlığına göre davranışlarının sonuçlarıyla karşılaşmaları adaletin saygınlığının yeniden tesisi gibi meşru ve zorunlu bir amaca hizmet edecektir. AİHM’in benzer bir düzenlemenin Türkiye’de yapılması halinde bu düzenlemeyle ilgili de ihlal kararı vermeyeceği düşünülmektedir. Zira Türkiye’deki durum Arnavutluk’tan daha kötü ve böyle bir düzenlemenin yapılması daha zaruridir.

DİPNOTLAR:

[1]          B. No: 15227/19, 09/02/2021, https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-208812

[2]          B. No: 58997/18, 13/12/2022; https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-223605

[3]          B. No:40662/19, 13/12/2022; https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-223038

[4]          https://www.ensonhaber.com/gundem/orcnin-yargiya-guven-anketi

[5] https://www.sozcu.com.tr/2020/gundem/kamuoyu-arastirmasini-aciklayan-chpli-erkek-vatandas-sisteme-guvenini-yitirdi-6132768/

[6]          https://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/global/2022/

[7]          Konuyla ilgili rapor, açıklama ve değerlendirmelere şu adresten ulaşabilirsiniz; www.izettindemir.com/haber/uluslararasi-raporlar-kapsaminda-yargi-bagimsizligi-ve-h-kimlerin-sorumluluklari

[8] https://www.freejudges.eu/tr/2021/02/16/avrupa-insan-haklari-mahkemesi-aihm-baskaninin-28-ocak-2021-tarihli-ucuncu-taraf-mudahaleci-olarak-katilma-basvurulari-ile-ilgili-red-karari-hakkindaki-aciklamasidir/

[9]          https://m.bianet.org/bianet/insan-haklari/273375-2022-yilinda-aihm-e-en-cok-basvuru-turkiye-den

[10]        https://drgokhangunes.org/uncategorized/birlesmis-milletler-insan-haklari-komitesinin-mukkader-alakus-kararina-iliskin-degerlendirme/

ANAYASA MAHKEMESİ’NE BİREYSEL BAŞVURU SÜRESİ NE ZAMAN BAŞLAR?

23 Eylül 2012 tarihinde Türk hukuk sistemine giren bireysel başvuru yoluyla ilgili böyle bir başlık seçmemiz ve bu makaleyi yazmamız biraz garip gelebilir. Haklı olarak on yıldan beri devam eden bireysel başvuru yoluyla ilgili en temel mesele bile halledilemedi mi diye sorabilirsiniz. Ancak, bu soruların sorulmasına sebep olan ve bireysel başvuru yolunu işin içinden çıkılmaz bir hale getiren maalesef Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) kendisidir.

Anayasa Mahkemesinin Hüseyin Aşkın Kararı

AYM, 21/7/2020 tarihinde verdiği ve tartışmalara sebep olan Hüseyin Aşkın kararında;[1] UYAP evrak işlem kütüğü üzerinde yapılan inceleme sonucu, bireysel başvuruya konu nihai kararın başvurucunun avukatı tarafından UYAP ortamında okunmasıyla öğrenildiğini ve başvuru süresinin bu tarihten başlaması gerektiğini belirterek başvuruyu reddetmişti. Bu yazıya konu olan kararında ise işi bir adım daha ileri götürmüş ve başvuru süresinin avukatla takip edilen dosyalarda bile başvurucunun UYAP ortamında kararı okumasıyla başlayacağını belirterek yeni bir tartışmaya ve bilinmeze kapı açmıştır.

Anayasa Mahkemesinin Ümran Özkan Kararı

AYM’nin yeni tarihli Ümran Özkan kararına[2] konu olayda; başvurucunun Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde bilgisayar mühendisi olarak göreve başlatılmama işlemine karşı açtığı iptal davası Ankara 7. İdare Mahkemesi, istinaf talebi de Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Başvurucu istinaf isteminin kesin olarak reddine ilişkin kararı 27/3/2019 günü saat 18.09’da UYAP ortamında okumuştur. İstinaf mahkemesinin bu kararı 06/4/2019 tarihinde başvurucunun vekiline tebliğ edilmiştir. Başvurucu vekili kendisine tebliği yapılan karara karşı süresinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

AYM ise otuz günlük bireysel başvuru süresinin başlangıç tarihi olarak başvurucunun avukatına yapılan tebliğ tarihini değil, başvurucunun istinaf isteminin reddine ilişkin nihai kararı UYAP ortamında okuduğu tarihi esas almış ve başvuruyu süre aşımı nedeni ile kabul edilemez bulmuştur.

Otuz Günlük Bireysel Başvuru Süresinin Başlangıç Zamanı  Nedir?

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 47/5. maddesinde, otuz günlük bireysel başvuru süresinin “başvuru yollarının tüketildiği”, şayet başvuru yolu öngörülmemişse “ihlalin öğrenildiği” tarihten başlayacağı belirtilmiş, madde gerekçesinde de; “kanun yollarını tüketen nihai işlemin başvurucuya tebliğ edildiği tarihten veya kanun yolu öngörülmemişse ihlâlin öğrenildiği tarihten” itibaren sürenin başlayacağına yer verilmiştir.

Yani, 6216 sayılı Yasa’nın 47. maddesi gereğince başvuru süresinin tebliğ ya da öğrenmeyle başlayacağı düzenlense de; avukatla takip edilen dosyalarda nihai kararın hem asil, hem de vekil tarafından öğrenilmesi durumunda hangi “öğrenmenin” dikkate alınacağına ve vekille takip edilen dosyalarda sürenin ne zaman başlayacağına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Ancak, 6216 sayılı Yasa’nın 49/7. maddesinde bireysel başvuruların incelenmesi sırasında; “bu Kanun ve İçtüzükte hüküm bulunmayan hâllerde ilgili usul kanunlarının bireysel başvurunun niteliğine uygun hükümleri” uygulanır denilmek suretiyle Tebligat Kanunu’na atıf yapılmıştır. Benzer bir düzenlemeye 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 60. maddesinde yer verilmiş ve; “Danıştay ile bölge idare, idare ve vergi mahkemelerine ait her türlü tebliğ işleri, Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılır” denilmiştir.

Tebligat Kanunu Konuyla İlgili Ne Demektedir?

Türk hukuk sisteminde vekille takip edilen dosyalarda tebliğin vekile yapılması esastır. Zira 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 11/1. maddesinde; “vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır” denilmiştir. Tebliğin müvekkil yerine vekile yapılmasındaki amaç, kişilerin seçtikleri vekilin hukuki yardımından yararlanmalarını temin etmektir. Konuyla ilgili olarak Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu da; vekil ile takip edilen davalarda asile yapılan tebliğin kanun yoluna başvuru için dikkate alınamayacağını belirtmiştir.[3]

Hukuki yardımından yararlanmak için vekil tayin eden bir kişi, dosyasına ilişkin tebligatın vekiline yapılacağını ve kanun yollarına başvurmak da dahil tüm işlemleri kendisi adına vekili tarafından gerçekleştirileceğini bilir. Bu nedenle, bireysel başvuru süresinin nihai kararın vekili tarafından öğrenildiği tarihten başlayacağını düşünmesi gayet doğaldır. Ayrıca, otuz günlük bireysel başvuru süresinin UYAP üzerinden nihai kararı kendisinin öğrendiği ya da okuduğu tarihten başlayacağını öngörmesi mümkün değildir.

AİHM’in Konuya Yaklaşımı

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Üçdağ/Türkiye kararında, başvuru süresinin başvurucunun nihai kararı gerçekten öğrenebileceği tarihten başlaması gerektiğini ve bireysel başvuruda 30 günlük sürenin aşırı şekilci ve katı yorumlanmasının, başvurucunun bireysel başvuru hakkının ihlaline sebep olacağını belirtmiştir.[4]

Hukuk devletinin unsurlarından öngörülebilirlik ilkesini zedeleyecek ve bu anlamda başvuruculara ağır bir yük yükleyecek yorumlardan kaçınılması gerekir. Bireysel başvuru süresinin asile mi yoksa vekile mi tebliğden sonra başlayacağıyla ilgili 6216 sayılı Yasa’da açık bir düzenleme yokken ve vekile yapılan tebliğin esas alınması gerektiğine Tebligat Kanunu’na yapılan atıflarla ulaşılmaktayken; kişinin avukatıyla takip ettiği dosyasına ilişkin nihai kararı UYAP ortamında okumasının böyle bir sonuç doğuracağını öngörmesi mümkün olmadığı gibi böyle bir beklenti hakkaniyete de aykırıdır.

Somut olayda AYM, başvurucunun UYAP ortamında nihai kararı okuduğu ya da açtığı tarihten itibaren bireysel başvuru süresinin başlayacağına ilişkin katı ve şekilci yorumu ile başvurucuya orantısız ve öngörülemez bir yük yüklemiştir.

Kararın Yol Açabileceği Sorunlar

AYM’nin verdiği bu karar hukuka aykırı olduğu gibi uygulamada bir çok sorunu da beraberinde getirecektir. Zira sadece başvurucular değil, başvurucuların yakınlarının da UYAP ortamında nihai kararları görmesi mümkündür. Örneğin, cezaevinde tutuklu bulunan bir kişinin yakınları kararla ilgili gelişmeleri avukatlarından bağımsız olarak takip edebilirler ve bu son derece normaldir. Bu karardan sonra cezaevinde tutuklu bulunan bir kişiyle ilgili nihai kararı bir yakının UYAP’tan görmesi halinde bireysel başvuru süresi başlayacak ve bu sebeple cezaevindeki bir kişinin başvuru süresini kaçırması gibi absürt bir durum ortaya çıkacaktır.

Bu karar, avukatların iş yükünün ciddi şekilde artmasına ve haksız ithamlarla karşılaşmalarına neden olabilecektir. Zira her avukat başvuru yapmadan önce mutlaka bu konuyu müvekkiline sormak durumunda kalacak, kararı avukatından önce öğrenen müvekkilin bu durumu saklaması ve başvurunun bu sebeple reddi halinde de avukat, başvuruyu düzgün şekilde yapmamakla suçlanacaktır. Zira AYM, “UYAP evrak işlem kütüğü” üzerinde yaptığı incelemeyle kararın ne zaman öğrenildiğine ulaşıyor olsa da vekil veya müdafilerin UYAP evrak işlem kütüğüne ulaşmaları mümkün değildir. Eğer avukatlar nihai kararları görme zamanlarını ayrıca not almamışlarsa işleri daha da zorlaşacaktır. AYM’ye bireysel başvuru süresinin AİHM’e göre çok kısa olduğu düşünüldüğünde, bu karar AYM’ye yapılacak bireysel başvuruları daha da zorlaştıracağı gibi hak arama özgürlüğünün önündeki engellerden biri haline gelecektir.

Karardan Sonra Yapılması Gerekenler 

Yaşanması muhtemel mağduriyetlerin önüne geçmek adına bir an evvel UYAP’a nihai kararın görüldüğüne ilişkin bir sekme eklenmeli ve bu suretle özellikle avukatlarla müvekkilleri arasında “köşe kapmacaya” dönecek bu anlamsız duruma son verilmelidir.

Başvurucuların kararı UYAP’ta açmaları ya da okumaları halinde bu durumu hemen avukatlarına bildirmeleri, avukatların da bireysel başvuru yapmadan önce bu hususu mutlaka müvekkillerine sormaları gerekmektedir. Üçdağ/Türkiye kararından farklı olarak AİHM’in de süre aşımı nedeniyle reddedilen dosyalarla ilgili yapılan başvuruları tek yargıçla reddettiği de bilinen bir gerçektir. Hak arama noktasında son yol olan bireysel başvuruyla ilgili böylesi basit bir konudan hak kaybı yaşanmaması adına bu hususa başvurucuların ve müvekkillerinin dikkat etmelerinde zaruret vardır.

AYM’nin bireysel başvuru sayısını ve esasa ilişkin inceleyeceği dosyaları azaltmak için verdiği bu karar bir çok mağduriyete ve telafisi imkansız zarara sebep olacaktır. AYM’nin bireysel başvuru süresinin başlangıcıyla ilgili tebligata ilişkin genel hükümlerden ayrılıp sürenin başlangıcını öğrenmeye indirgemesi ve bunu avukatla temsil edilen kişiler için de yorum yoluyla genişletmesi mahkemeye erişim hakkının açık bir ihlalidir.

DİPNOTLAR

[1] Başvuru Numarası: 2017/15649, Karar Tarihi: 21/07/2020, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2017/15649

[2] Başvuru Numarası: 2019/13338, R.G. Tarih ve Sayı: 16/5/2023-32192, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2019/13338.

[3]          “…Bir davanın son dereceye kadar takibi için vekil tayin etmiş olan bir kimseye ilâm tebliği … mümkün bulundukça müvekkiline tebligat yapılması kanuna muhalif ve bu sebeple tebliğ dahi hükümsüz olduğundan kanun yoluna müracaat için muayyen olan müddet böyle yolsuz bir tebliğ üzerine cereyan etmeyeceği..” Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu 10/7/1940 T., 1940/7 E., 1940/75 K..

[4]             Üçdağ/Türkiye, B. No. 23314/19, 31/8/2021, § 49

ANAYASA MAHKEMESİ’NDEN YENİDEN YARGILAMALARIN ÖNÜNÜ AÇACAK KARAR

Giriş

14/4/2023 tarihinde açıkladığı Yunis Karataş kararında[1] infaz hakiminden bir “örgütün” varlığına ilişkin değerlendirme yapmasını isteyen Anayasa Mahkemesi (AYM), şimdide İbrahim Er ve Diğerleri başvurusunda;[2] kendileri bireysel başvuru yoluna müracaat etmemiş kişiler açısından, başka bir kişi hakkında verdiği fakat lehlerine olan bir kararını yerel mahkemelerin yargılamanın yenilenmesi sebebi saymamasını adil yargılanma hakkının ihlali kabul etmiştir.

1. AYM’nin İbrahim Er ve Diğerleri Kararı

Bu kararda; başvurucular hakkında Hizbut Tahrir üyeliği suçundan verilen cezalar 2013 ve 2017 yılında kesinleşmiş ve bu kişiler bireysel başvuru yoluna müracaat etmemişlerdir. Daha sonra Yılmaz Çelik isimli kişinin aynı konuyla ilgili yaptığı başvuruda AYM, Hizbut Tahrir’in silahlı bir örgüt olduğuna ilişkin değerlendirme yapılmadığına ilişkin başvurucunun iddialarını yerinde görerek adil yargılanma hakkının ihlaline karar vermiştir. Başvurucular da bu kararı gerekçe göstererek yeniden yargılama talep etmişlerdir. Ancak, bu talep bir başvurucu açısından olumlu sonuçlansa da diğer başvurucuların taleplerini ağır ceza mahkemeleri reddetmiş ve bu kararların kesinleşmesi üzerine AYM’ye bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

AYM; Yılmaz Çelik kararından sonra bir çok mahkemenin yargılanmanın yenilenmesi talebini kabul edip beraat kararı verdiklerini, somut olayda ise ilk derece mahkemesinin her hangi bir gerekçe ortaya koymaksızın ve AYM kararlarını görmezden gelerek reddettiklerini belirtmiştir (P.52).

AYM’ye göre, daha önce verilen ancak başvurucuların bireysel başvurucusu olmadıkları ihlal kararlarının gereklerinin yerine getirilmemesi ihlalin devamı anlamına geldiği gibi; Yılmaz Çelik ve sonrasında verilen aynı nitelikteki ihlal kararlarının gereklerinin yerine getirilmediğine ilişkin iddiaları incelemek de AYM’nin görevine girer (P.54).

Sonuç olarak, başvurucular tarafından ileri sürülen ve yargılama sonucunu değiştirme ihtimali bulunan iddiaların dikkate alınmaması ve gereği gibi değerlendirilmemesi adil yargılanma hakkı kapsamındaki “gerekçeli karar” hakkının ihlaline sebep olmuştur (P.55).

Bu karara iki üye muhalif kalmış ve çok önemli değerlendirmelerde bulunmuşlardır.

Silahlı Örgüt kitabında[3] ayrıntılı olarak değindiğimiz üzere, Yargıtay’ın cebir ve şiddet içeren bir eyleme başvurmayan Hizbut Tahrir yapılanmasının silahlı örgüt, mensuplarının da örgüt üyesi olduklarına ilişkin kararı yanlıştır. Ancak, bu yanlışın düzeltilme yolu, AYM’nin önceki içtihatlarına aykırı olarak ve bireysel başvuru yolunun sınırlarını aşar şekilde verdiği bu karar değildir. Şöyle ki;

2. AYM’nin Önceki İçtihadından Ayrılması Gerektiren Bir Hal Bu Başvuruda Yoktur

Nihat Akbulak başvurusunda AYM aşağıdaki gerekçelerle bu başvuruyu kabul edilmez bulmuştur; [4]

• Somut olayda başvurucu, suç isnadı altında olmadığı (hükümlü olduğu) bir aşamayla ilgili olarak şikâyetlerini dile getirmektedir. Diğer bir ifadeyle şikâyetin mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra CMK’nın 319. maddesi uyarınca gerçekleştirilen yenileme isteminin kabule değer görülmesine ilişkin olup ihlal iddiasının başvurucunun suç isnadı altında olduğu aşamaya ilişkin değildir ve dolayısıyla başvurunun bu kısmı adil yargılanma hakkı kapsamına girmemektedir (P.36),
• AİHM tarafından verilen ihlal kararı, CMK’da yargılamanın yenilenmesi sebepleri arasında kabul edilmiştir (P.37),
• 6216 sayılı Yasa’nın 50. maddesi gereğince de; AYM’nin tespit ettiği ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Bu durumda yargılamanın yenilenmesinden farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi yoktur. Zira ihlal kararı verilen hallerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil, AYM’ye bırakılmıştır ve derece mahkemesi AYM’nin belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermekle yükümlüdür (P.38),
• Dolayısıyla AYM ve AİHM’in ihlal kararlarının ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yönelik yeniden yargılama taleplerine ilişkin iddialar adil yargılanma hakkının kapsamında olup bunlar dışındakiler bu kapsamda değildir.

Ancak, İbrahim Er ve diğerleri başvurusunda bu karardan ayrılmayı gerektiren bir durum olmamasına rağmen, ne hikmetse bu karara atıfla ihlal vermiştir. Zira bu başvuruda başvurucular lehine AYM tarafından verilmiş bir ihlal ve yeniden yargılanma kararı yoktur. Hatta başvurucular kendileriyle ilgili verilen mahkumiyet kararlarına karşı bireysel başvuruda bile bulunmamışlardır. Bu dosyaya konu olay, CMK’nin 311 ve devamı maddelerinde düzenlenen “yargılamanın yenilenmesi” ilgili olup; AYM’nin ihlal kararıyla birlikte verdiği “yeniden yargılanma kararıyla” ilgili değildir. AYM’nin tamamen farklı hukuki müesseseleri nasıl bağdaştırdığını anlamak mümkün olmamıştır.

3. AYM’nin İçtihat Değişikliği Yeni Bir Delil ve Olay Kabul Edilemez

Anayasa ve uluslararası sözleşmeler gereğince kesinleşmiş mahkeme kararlarının geciktirilmeksizin yerine getirilmesi evrensel bir ilke olduğu gibi “kesin hüküm otoritesi” yeniden yargılanma yasağı yönünden de uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmıştır. Bu kuralın istisnası ise CMK’nın 311. maddesinde sanık lehine yargılanmanın yenilenmesi müessesesi ve 6216 sayılı Yasa’nın 50. maddesi gereğince AYM’nin verdiği ihlalin bir mahkeme kararından kaynaklanması halinde, AYM’nin ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyayı ilgili mahkemeye göndermesi durumudur.  

Başvuruya konu olayda başvurucuların iddiası ve 311. maddenin ilgili hükmü maddenin (e) bendinde yer alan “yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulması” hususudur. Bu kavramlar, daha önce mahkeme önüne gelmemiş ve dolayısıyla da mahkemenin tartışmadığı olay ve delilleri ifade eder. Ancak, başvuruya konu olayla ilgili yargılamanın yenilenmesini gerektirecek yeni bir olay olmadığı gibi yeni bir delil de yoktur. Yeni olan tek şey AYM’nin sonradan ve başka bir kişi hakkında verdiği ihlal kararıdır. Ancak, AYM’nin başvurucular dışındaki başka kişilerle ilgili verdiği ihlal kararı ya da aynı konuya ilişkin içtihat değiştirmesi yeni bir delil ya da olay olarak kabul edilemez.

4. CMK ve 6212 Sayılı Kanunda AYM’nin Emsal Kararı Yeniden Yargılama Sebebi Değildir

Her ne kadar AYM, haklarında verilen mahkumiyet kararına karşı bireysel başvuruda bulunmayan sanıklar hakkında başka bir kişi için verdiği (Yılmaz Çelik) ihlal kararını yeniden yargılanma sebebi kabul etse de bu kabulün hukuki bir karşılığı yoktur. Zira ne yargılanmanın yenilenmesinin düzenlendiği CMK’nın 311, ne de AYM’nin kuruluş ve çalışma usullerinin düzenlendiği 6216 sayılı Yasa’nın 50. maddesinde buna izin veren bir düzenleme yoktur.

Anayasa’nın 153. maddesi gereğince, AYM’nin ihlal kararları üzerine ilgili yerel mahkemenin yeniden yargılama yaparak ihlal sebeplerini ortadan kaldırmaları zorunludur. Ancak, kesinleşmiş ve bireysel başvuruya dahi konu edilmemiş ve bu yönüyle de kesin hüküm otoritesinden yararlanan bir kararla ilgili emsal bir ihlal kararının yargılamanın yenilenmesi sebebi yapılması Türk hukuk sisteminde mümkün değildir. Bunun için CMK’nın 311 ve 6216 sayılı Yasa’nın 50. maddelerinde kanuni bir düzenleme yapılmalıdır. AYM, yasaların kendisine vermediği bir yetkiyi kullanarak ve evrensel bir ilke olan “kesin hüküm otoritesine” aykırı şekilde bu kararı vermiş ve tıpkı Madımak olayı ile ilgili verdiği Yunis Karataş kararında[5] olduğu gibi bireysel başvurunun sınırlarını aşıp yetki gaspı yaptığı başka bir karara imza atmıştır.

5. Başvuruya Konu Olayda AYM’nin Verdiği Ancak Uygulanmayan Bir Karar Yoktur

AYM, ihlal kararlarının objektif etkisi gereğince “ihlal kararlarının yerine getirilmediğine ilişkin iddiaların incelenmesinin görev alanına girdiğini” söylemiştir (P.48). Bu ifade olaydan bağımsız olarak doğrudur. Ancak, başvuruya konu olayda AYM tarafından verilip yerine getirilmeyen bir ihlal kararı yoktur. Daha önce de belirttiğimiz üzere, başvurucular haklarında verilen mahkumiyet kararına karşı bireysel başvuruda bile bulunmamışlardır.

Yine ihlal gerekçesinde AYM, bazı mahkemeler yeniden yargılanma talebini kabul ederken, başvurucular hakkında verilen ret kararlarının gerekçesiz olduğunu belirtmiştir ki bu husus da hukuken sorunludur. Zira ne CMK, ne de 6216 sayılı Kanun’da AYM’nin emsal ihlal kararlarının yargılamanın yenilenmesi sebebi olacağına ilişkin bir düzenleme yoktur. Böyle bir düzenleme olmadığı için mahkemelerden AYM kararının neden yargılamanın yenilenmesi sebebi oluşturmadığını açıklamalarını ve bunu gerekçelendirmelerini beklemek hukuka aykırı olacaktır.

Derece mahkemelerinin böyle bir talep halinde yapacakları tek şey CMK’nın 311. maddesindeki şartların mevcut olup olmadığını değerlendirmektir. Yargılanmanın yenilemesi imkanı olmayan bir konuda mahkemelerden Hizbut Tahrir yapılanmasının suç örgütü olup olmadığını değerlendirmesini beklenemez. Ancak AYM, Yunis Karataş kararında[6] infaz hakiminden istediği bu değerlendirmeyi 20 gün sonra ağır ceza mahkemesinden isteyerek kesin hüküm otoritesine aykırı davranmış ve bireysel başvuru yoluyla izahı mümkün olmayan başka bir zorlama karar vermiştir.

6. Bu Kararın Güncel Yargılamalar Bakan Yönü

AYM’nin bu kararıyla birlikte, bireysel başvuru yoluna müracaat etsin ya da etmesin aynı konuda verilen ihlal kararları gerekçe gösterilerek yapılacak yeniden yargılanma taleplerinin derece mahkemeleri tarafından kabul edilmesinin yolu açılmıştır. Derece mahkemelerinin bu talebi kabul etmemeleri halinde, ilgililer AYM’ye başvurabilecek ve içtihat istikrarı adına AYM’de ihlal kararı verecektir. Bu bağlamda, AYM’nin ve AİHM’in aynı konuya ilişkin verdiği ihlal kararları güncel yargılamalar için de artık yeniden yargılanma sebebi olabilecektir. Örneğin, AİHM’in verdiği Yasin Özdemir, Tekin Akgün, Taner Kılıç ve Nazlı Ilıcak kararlarına dayanılarak yeniden yargılanma talep edilebilecektir.

Burada üzerinde durulması gereken ve merak edilen husus, geçtiğimiz ocak ayında Büyük Daire duruşması yapılan ve bu yıl içinde açıklanması beklenen Yalçınkaya kararı sonrası AYM’nin ne yapacağı, daha doğrusu ne yapması gerektiğidir. Yalçınkaya dosyası, özellikle devam eden yargılamaların çoğundaki suçlamalar ve delillere ilişkin AİHM’in bakışını ortaya koyan bir karar olacaktır. Ancak, bu başvuru AİHM öncesi AYM incelemesinden geçmiş ve her hangi bir ihlal bulunmamıştır. Bu nedenle, AYM’nin Yalçınkaya kararında ortaya konulacak ihlal tespitlerine uygun bir içtihat değişikliğine gitmesi gerekmektedir. Zira Yalçınkaya başvurusu önemine binaen AİHM tarafından doğrudan Büyük daireye gönderilmiş ve orada görülmektedir. Bu mesajı AYM iyi okumalıdır. Çünkü bu başvuru; on binlerce kişiyi doğrudan ilgilendirdiği gibi herkes için aynı nitelikteki hususlara ilişkindir ve bu yönüyle de AYM’nin Yılmaz Çelik kararıyla aynıdır. Yılmaz Çelik kararını, emsal kabul ederek bu karardan önce kesinleşen kararlar için yeniden yargılama sebebi sayan AYM’nin, Yalçınkaya kararının kesinleşmesinden sonra bu karar emsal gösterilerek yapılacak yeniden yargılanma taleplerinde de aynı kararı vermesi gerekir. Çünkü AİHM’in ihlal kararları, AYM kararlarının aksine CMK’nın 311/1-f maddesi gereğince[7] hükümlü lehine düzenlenmiş bir yeniden yargılanma sebebidir.

CMK’da ve 6216 sayılı Yasa’da hüküm bulunmamasına rağmen kendi kararının aynı konuya ilişkin dosyalarda emsal olacağına söyleyen AYM’nin, güncel yargılamalar kapsamındaki hasmane tutumundan hareketle; Yalçınkaya kararı sonrası yapılacak başvurularda Nihat Akbulak kararındaki içtihadına dönmesi ve yargılanmanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin kararlara karşı bireysel başvuru yoluna gidilemez demesi en başta kendini inkar anlamına geleceği gibi belli bir insan grubuna karşı düşman ceza hukuku uyguladığına ilişkin iddiaları da pekiştirecektir.

Kısaca, AYM İbrahim Er ve Diğerleri kararındaki yaklaşımına uygun olarak, Yalçınkaya başvurusunda verilebilecek hak ihlallerini güncel yargılamalar kapsamında mahkum edilen kişiler açısından da dikkate almalı ve bu hususları yeniden yargılama sebebi saymalıdır. Daha önemlisi ise önündeki dosyaları, öncelikle Yalçınkaya kararındaki ilkeler ışığında incelemeli ve AİHM kararını görmezden gelerek derece mahkemelerine kötü örnek olmamalıdır. Aksi takdirde, Türkiye aleyhine yine binlerce ihlal kararı verilmesi kaçınılmaz olacaktır.    

DİPNOTLAR

[1]          AYM’nin Yunis Karataş kararı, Başvuru Numarası: 2021/34231, Resmi Gazete Tarih ve Sayı: 14/4/2023-32163; https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2021/3423.

[2]          AYM’nin İbrahim Er ve Diğerleri kararı, B.No:2019/33281, 26/01/2023; https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2023/05/20230505-10.pdf

[3]          Gökhan Güneş, Güncel Yargılamalar Işığında Silahlı Örgüt (TCK’nın 314. Maddesi), Temmuz, 2020, s.42 vd.

[4]          AYM’nin Nihat Akbulak kararı, B.No:2015/101131, P.30-39.

[5]          https://www.politikyol.com/anayasa-mahkemesinin-adrese-teslim-madimak-karari/

[6]          AYM’nin Yunis Karataş kararı, Başvuru Numarası: 2021/34231, Resmi Gazete Tarih ve Sayı: 14/4/2023-32163; ttps://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2021/3423

[7]          f) Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması veya ceza hükmü aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi. Bu hâlde yargılamanın yenilenmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir.

ANAYASA MAHKEMESİ’NİN 70 GÜN ARARYLA VERDİĞİ İKİ FARKLI KARAR NE ANLAMA GELMEKTEDİR?

1. Genel Olarak

Adil Yargılanma hakkının ve özellikle bu hakkın vaz geçilmez bir unsuru olan “hukuki kesinlik” ilkesinin koruyucusu  konumundaki Anayasa Mahkemesi (AYM), aynı konuda yakın tarihlerde verdiği birbirine zıt kararlarıyla bu ilkeyi en sık ihlal eden yargı mercii konumuna düşmüştür. Bu tezat kararlara en yeni örnek de AYM’nin Bylock hakkında 2 ay 10 gün arayla, aynı heyet (Genel Kurul) ve aynı raportörle verdiği Esra Saraç Arslan[1] ve Yusuf Çoban[2] kararlarıdır.

Bu iki kararda da;

• Başvurucular, Bylock programını indirdiklerini ancak örgütsel amaçla kullanmadıklarını beyan etmişler,
• Tespit ve Değerlendirme Tutanakları (TDT) dosyaya getirilmemiş ve
• Bilirkişi incelemesi yaptırılmadan karar verilmiştir.

Ancak AYM, Esra Saraç Arslan kararında Bylock TDT’sinin dosyaya getirtilmemesini ve bilirkişi incelemesi yaptırılmadan karar verilmesini adil yargılanma ilkesinin ihlali kabul ederken; Yusuf Çoban kararında tam aksi yönde bir kararla başvuruyu “kanun yolu şikayeti” içerdiği gerekçesi ile kabul edilmez bulmuştur.

2. AYM’nin Esra Saraç Arslan Kararı

Başvurucunun şikayeti, temelde Bylock deliline ilişkin veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddedilmesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlaline ilişkindir.

Başvurucu; sulh ceza hâkimliğindeki sorgusunda; Bylock programını merak edip Google Play Store’den indirdiğini ancak hiç kullanmadığını, programı kullanması yönünde kimseden talimat almadığını, örgüt ile herhangi bir ilgisi olmadığını, bu program üzerinden kimseyi eklemediğini, kendisini ekleyenin de olmadığını ve kendisine bir mesaj gelmediği gibi herhangi bir mesaj da göndermediğini söylemiştir.

Mahkeme; Başsavcılıktan başvurucunun kullandığı belirtilen telefon hattı ve cihazına ait HTS (CGNAT) sorgulama bilgileri ile ByLock programı için kiralanan sunuculara hangi gün ve saatte erişim sağlandığına ilişkin karsı IP bilgilerini içerir kayıtların talep etmiştir. Bu talebe gelen cevap doğrultusunda, Bylock tespit ve değerlendirme tutanağını dosyaya getirtmeden ve başvurucu tarafından talep edilmesine rağmen bilirkişi incelemesi yaptırmadan başvurucunun cezalandırılmasına karar vermiştir. Kararın temyizi incelemesini yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesi de sanığın sulh ceza hakimliğindeki beyanı ve dosya kapsamı nazara alarak kararı onamış ve TDT’nin dosyaya getirtilmemesini sonuca etkili bulunmamıştır.

a. AYM; Bylock’a Yaklaşımımız Kategorik Değil!

AYM, Yargıtay’ın bu yaklaşımına katılmamış, Yargıtay’ın ve Bylock’a ilişkin genel ilkeler içeren verdiği Ferhat Kara kararını referans göstererek, Yargıtay’ın, derece mahkemelerinin ve kendisinin Bylock’a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığını ifade etmiştir. (Ferhat Kara, § 159).

Acaba, “Kategorik yaklaşım” ile kastedilen nedir? Kararın sonraki bölümünde (§ 54) soruyla ilgili şu hususlara yer vermiştir; adli işlemlerde de programın cihaza indirilmesi değil anılan uygulamaya kaydolunması ve örgütsel amaçla kullanılması delil olarak esas alınmıştır. Nitekim adli makamların tespitlerine göre sırf Bylock’u cihazına indirdiği gerekçesiyle kimse hakkında soruşturma başlatılmamıştır. Yargıtay uygulamasına göre de ByLock’a ilişkin olarak farklı kaynaklardan temin edilen veriler ile tespiti amaçlanan husus ByLock programının sanığa ait cihaza indirilip indirilmediği değil programın bizzat sanık tarafından örgütsel amaçla kullanılıp kullanılmadığıdır.

Yani AYM’ye göre; bu uygulamanın sadece telefona indirilmesi gerek Yargıtay ve gerekse de kendi yaklaşımı açısından terör örgütü üyeliği iddiasının ispatı için yeterli değildir.

b. Güncel Yargılamalardaki Durum ve AYM’nin Kategorik Yaklaşımı

AYM’nin bu ifadeleri, güncel soruşturma ve yargılamalardaki gerçeklerden ne kadar uzak olduğunun da kanıtıdır. Zira sadece MİT tarafından hazırlanan bilgi ve veriler üzerinden yürüyen yargılamalar mevcuttur. Burada sorun teşkil eden bir diğer husus “örgütsel amaçlı kullanım” tanımının keyfi uygulamaya imkan verecek ölçüde muğlak olmasıdır. Örneğin bir kişinin uygulama üzerinden bir ayet veya hadis paylaşması, dua istemesi ya da günlük hususlarda mesajlaşması örgütsel faaliyet midir? Silahlı örgüt üyeliği suçlaması için asla yeterli olmaması gereken böyle içerikler nedeniyle ve hiçbir içerik olmadan pek çok kişiye ceza verilen yargılamalar halen devam etmektedir.

c. AYM’nin Bilirkişi İncelemesi Yaptırılmaması Nedeniyle Verdiği İhlal Ne Anlama Gelmektedir?

AYM, sadece emniyet müdürlüğünün dosyaya sunduğu sorgu sonucu raporu ile CGNAT kayıtlarının dikkate alınmasını ve başvurucunun bunların doğruluğunun ve güvenilirliğinin tespiti için talep ettiği bilirkişi incelemesinin reddini, başvurucuyu iddia makamı karsısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğünü kabul etmiştir.

Peki, Bylock kullanım iddiasıyla ilgili dosyaların bir çoğunda talep edilen ve kabul görmeyen bilirkişi inceleme talebinin reddine ilişkin bu ihlal ne anlama gelmektedir? Acaba, bu ihlal kararında sonra bilirkişi incelemesinin hiçbir şekilde yapılmadığı ve “kutsal metin” kabul edilen Bylock sunucusu artık incelenecek midir?

Maalesef, bu karara konu talep ve AYM’nin ihlal gerekçesi Bylock sunucusunun incelenmesine ve sunucu üzerindeki verilerin sıhhatine ilişkin olmayıp HTS kayıtları ile CGNAT kayıtlarının uyumlu olup olmadığına ilişkin yüzeysel bir incelemedir. İhlal üzerine yerel mahkeme; başvurucuya ait HTS ve CGNAT kayıtlarını bilirkişi olmayan bir polis memuruna gönderecek, polis memuru verilerin uyumlu olduğunu söyleyecek ve başvurucu bu kez de bu rapora istinaden cezalandırılacaktır.

AYM hiçbir zaman Bylock sunucusunun incelenmediğine ilişkin iddialarla ilgili ihlal kararı vermeyecektir. Zira AYM’ye göre adli kolluk görevi olmayan MİT sunucuyu hukuka uygun ele geçirmiştir ve bu nedenle sunucu üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek yoktur. Ayrıca, AYM’de bilmektedir ki, sunucu üzerinde inceleme yapılması halinde Ankara Başsavcılığının bilirkişilere yaptırdığı ve “verilerin yapısının bozuk olduğunu” belirtilen[3] yeni bir rapor yazılacaktır. Ancak, bu rapor AYM’nin Ferhat Kara ve Adnan Şen kararında Bylock sunucusunun hukuka uygun olduğuna ilişkin tüm tezlerinin çöpe atılması anlamına gelecektir. Bu nedenle AYM, zevahiri kurtarmaya yönelik, fakat işin esasına etkili olmayacak bu göstermelik ihlal kararlarını vermektedir. Bu ihlal kararının anlamı, MİT’in üzerinde aylarca çalışıp elde ettiği verilerin sağlamasını yaptırmaktır. Ancak, bu verilerin MİT tarafından elde edilme yöntemi ve hukuka uygunluğuna yönelik değildir.

3. AYM’nin Yusuf Çoban Kararı

Esra Saraç Arslan kararında silahların eşitliği ilkesinin gözetilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlaline karar veren AYM, aynı heyet ve aynı raportör ile sadece birkaç ay sonra bu kararda vurguladığı; Bylock kullanımına kategorik olarak yaklaşmadığı, başka bir ifadeyle Bylock kullanımını değil, örgütsel kullanımı aradığına ve örgütsel kullanım ispat edilmeden kişiye ceza verilemeyeceğine ilişkin hususunun tam aksi yönünde karar vererek başvuruyu kabul edilmez bulmuştur.

Yusuf Çoban kararında AYM;.

• İlk derece mahkemesinin mahkûmiyet hükmünü salt ByLock Sorgu Tutanağı ile HTS kayıtlarına istinaden değil, başvurucunun Ö. isimli kişi tarafından cep telefonuna kurulan Bylock programını kullandığı yönündeki beyanlarını da dikkate aldığını,
• Mahkemenin, başvurucunun soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki beyanlarının birbiri ile çelişse de dosyadaki diğer deliller (ByLock sorgu sonucu raporu ve başvurucunun kullandığını kabul ettiği cep telefonunun ByLock sorgu sonucu raporunda belirtilen telefon cihazında kullanıldığını gösteren HTS kayıtları) ile uyumlu olduğunu,
• Mahkemenin, çelişkili ifadelerden soruşturma evresindeki ikrarı hükme esas aldığını,
• Yargıtay’ın, başvurucunun ikrarını ve diğer hususları birlikte değerlendirerek Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı‘nın dosyaya gelmeden karar verilmesinin sonuca etkili olmadığına hükmettiğini belirtmiştir.

Kısaca, aynı içerik ve nitelikteki Esra Saraç Arslan kararından farklı olarak AYM; bu kez başvurucunun iddialarının delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin olduğu sonucuna varmış, ilk derece mahkemesinin gerekçesinin bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturmadığını ve bu iddiaların “kanun yolu şikâyeti” niteliğinde olduğunu belirterek kabul edilmezlik kararı vermiştir. Esra Saraç Arslan kararından farklı olarak Yusuf Çoban kararı oy çokluğuyla verilmiştir. Karara muhalif kalan Başkan vekili Hasan Tahsin Gökcan’ın vurguladığı hususlar AYM’nin hukuk güvenliği ilkesini nasıl fütursuzca ayaklar altına aldığına dair tarihe bir not niteliğindedir. 

a. AYM, “İkrarın Bölünmezliği” İlkesini Görmezden Gelmiştir

Başvuruya konu kararda başvurucunun ikrarı esas alınmış, bu ikrarla birlikte HTS raporu, sorgu tutanağı ve BTK’dan gelen cevapların başvurucunun telefon hattı ve İMEİ numarasıyla eşleşmesi mahkumiyet için yeterli görülmüştür. Yargıtay, Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmeden hüküm kurulmasını, soruşturma aşamasındaki ikrar ve diğer hususları yeterli kabul ederek TDT’nin sonuca etkili olmadığını belirtmiş; AYM’de Esra Saraç Arslan kararından farklı olarak bu dosyada her hangi bir ihlal bulmamıştır.  

AYM kararında işaret edildiği üzere, ikrarın elbette delil değeri vardır. Fakat sanığın ikrarının, onun söylemediği şeyleri de söylediği varsayılarak bunların mahkumiyete esas alınması hem “şüpheden sanık yararlanır”, hem de “ikrarın bölünmezliği” ilkelerine aykırıdır. Oysa ki, başvurucunun ikrarı hükme esas alınıyorsa ikrarın bölünmezliği ilkesi gereğince, ikrarın bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekirdi. Başvurucu Bylock kullandığını ikrar etse de, tesadüfen tanıştığı ve öğretmen olan bir hemşehrisiyle bir süre görüştükten sonra o kişinin telefonuna Bylock yüklediğini, ancak bu kişiyi cemaat mensubu olarak bilmediğini ve örgütsel hiçbir görüşme yapmadıklarını söylemiştir.

Bu durumda, başvurucunun “örgütsel bir görüşme yapmadığı iddiasının” Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile çürütülmesi ve başvurucuya bu tutanağa karşı savunma imkanı tanınması gerekirdi. Ancak, şekli ceza mantığıyla ve “Bylock kullandığını itiraf etti” denilerek ve bu kullanımın “örgütsel nitelikte” olup olmadığına bakılmaksızın cezalandırılması yoluna gidilmesi adil yargılanma ilkesinin açık bir ihlalidir. Söz konusu ilkeler hakkaniyetli yargılama ilkesiyle ve silahların eşitliği ilkesiyle yakından bağlantılıdır. Hukuken delil olma vasfı tartışmalı olsa da güncel yargılamalarda en önemli delil kabul edilen Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı düzenletilip dosyaya getirtilmeden karar verilmesinde bir sakınca görmemesi AYM’nin çelişkilerinden bir diğeridir.

AYM bu dosya da; ikrarın yasak yöntemlerle elde edildiği iddiası bulunmadığını, başvurucunun dosyadaki delillere itiraz etme imkânı bulunduğunu ve bu nedenle usul güvenceleri etkisiz kılan bir durum olmadığını belirterek başvuruyu kabul edilemez bulmuştur. Ancak, kararda reddedilen kısmi ikrar öne çıkartılırken, başvurucunun dijital verilerle ilgili teknik inceleme yaptırılması talebinin kabul edilmemesi ve tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya sunulup başvurucunun buna karşı diyeceklerinin sorulmaması dikkate alınmamıştır. Yani, AYM de tıpkı derece mahkemeleri gibi ikrarın işine gelen kısmını dikkate almış, dosyaya daha sonra eklenen TDT ile de doğrulanan başvurucunun ikrarının diğer kısmını görmezden gelmiştir.

Çoğunluk görüşünü bu sebeple eleştiren Gökcan, AYM’nin Esra Saraç Arslan kararında belirtildiği gibi ancak Devlet yardımıyla elde edilebilecek bir delilin ikamesine engel olunmasının silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerini ihlal edeceğini ve bunlar ortadayken, karardaki “usuli güvenceleri etkisiz hale getiren bir uygulama bulunmadığı” yönündeki kabule nasıl ulaşıldığını anlamanın mümkün olmadığını belirtmiştir.

b. Tespit Değerlendirme Tutanağı Neden Delil Olamaz?

Karara muhalif üye özellikle mahkumiyet kararı kesinleştikten sonra dosyaya girmiş Tespit Değerlendirme Tutanağının içeriğine bakılması halinde, belgenin başvurucunun ikrarını teyit eder nitelikte olduğuna dikkat çekmiştir. Söz konusu tutanağın içeriğinde;

• Tespit ve Değerlendirme Tutanağı başlığını taşıyan belgede kullanıcı profili olarak başvurucunun açık adının yer aldığı,
• Kod isminin bulunmadığı,
• Başvurucuya ait 94256 İD ile irtibat kuran tek telefonun da özel bir kurumda öğretmen olduğu anlaşılan B.Ç.’ye ait olduğu,
• Fakat başvurucunun hiçbir mesaj-mail vs. görüşmesinin olmadığı, bir kez arama yapmasına karşın görüşme sağlanamadığı hususlarına yer verilmiştir.

Bu içerik başvurucunun ikrarıyla örtüşüyor gibi görünse de aslında TDT’nin ne denli güvenilmez ve dışardan müdahaleye açık olduğunun da en önemli delilidir. Zira başvurucunun ikrarını delil kabul eden AYM, nedense bu ikrar ile TDT arasındaki çelişkiyi görmemiştir. Çünkü başvurucu ifadesinde şunları söylemiştir; ”Google Play Store’dan benim SAMSUNG Galaksi İCE marka telefonuma bu [ByLock] isimli programı indirdik. İndirdikten sonra orada kendisi benim telefonumu alıp şifre gibi bir şey oluşturdu sonrasında nasıl kullanılacağının bana anlattı. Oradan deneme amaçlı bana bir adet mesaj attı. Daha biz bu şahısla 8-9 ay kadar [Ö.] isimli şahısla hal hatır sorma içerikli mesajlaştık.”

Acaba, başvurucunun cezalandırılmasına esas kabul edilen ifadesinde bahsettiği ve 8-9 ay boyunca devam eden mesajlaşmalara dair içerik ve daha önemlisi bu mesajların gönderildiğine ilişkin bir bilgi neden TDT’de yoktur? Bylock kullanımı konusunda en önemli delil kabul edilen TDT ile ilgili böyle bir tutarsızlık nasıl izah edilebilir? Böylesi tutarsız, gerçeği yansıtmayan, kim tarafından ve nasıl oluşturulduğu da belli olmayan bir belgeye dayanılarak insanlar nasıl cezalandırılabilir?

c. Başvurucunun Bilirkişi İncelemesi Talebi Dikkate Alınmamıştır

AYM, başvurucunun bilirkişi incelemesi yapılmasına yönelik talebini daha önce kanun yolunda ileri sürmediğinden bahisle başvuru yolunun tüketilmemesi gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur. Ancak, karara muhalif kalan Gökcan çoğunluğun aşırı şekilci görüşünden ayrılarak, Başvurucunun;

• Yerel mahkemeye sunduğu 17.1.2018 tarihli dilekçesinde, BTK yazısında Bylock’a bağlandığına dair IP’ler ve KOM yazısında kişi ve mesaj listesinin yer aldığı tutanak bulunmadığı için verilerin teknik olarak (bilirkişi aracılığıyla) incelenmesi talebinin gerekçesiz reddedildiğini,
• İstinaf ve temyiz dilekçelerinde, resmi yazılarda hat ve İMEİ numaralarının eşleştiği belirtilmiş ise de ilgili IP bağlantısının araştırılmadığını,
• Dosyadaki dijital verilerin ciddi şüpheler oluşturduğu halde mahkemenin bu hususu dikkate almayıp delil niteliğinde olmayan hususları aleyhine kullandığını iddia ettiğini belirtmiştir.

Ayrıca, bu taleplerin başvuranın yerel mahkemede bilirkişi incelemesi yapılması talebinde bulunduğuna delil teşkil ettiğini ve mahkemenin delil vasfında olmayan verileri araştırmak yerine aleyhine kullanmasının hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir. Gökcan’a göre bütün açık iddialarına karşın başvurucunun önceki aşamalarda bu iddiayı dile getirmediğinin kabul edilmesi en basit şekliyle anlaşılmaz bir yorum niteliğindedir.

Yargıtay[4] ve AYM kararlarında[5] ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bu konuda delil niteliği taşıdığı; HTS kaydı, CGNAT verileri ve İMEİ eşleşmesi gibi dolaylı delillerin kesin kanaat oluşturmaması nedeniyle bunlarla ilgili bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği kabul edilmektedir. Yusuf Çoban kararında ise başvurucunun bilirkişi inceleme yapılması talebi reddedilerek ve Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı getirtilmeden karar verilmesi, başvurucuya kendisini savunma ve diğer bilgileri yalanlama imkanı tanınmaması ve bu suretle de çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlali anlamına gelmektedir.

AYM Başkan Vekili; AYM, Bylock’a Kategorik Yaklaşmaktadır!

Yusuf Çoban kararında, başvurucunun örgüt üyesi olduğuna ilişkin başka hiçbir delil, tanık anlatımı bulunmamasına ve 2 ay 10 gün önce verdiği Esra Saraç Arslan kararında Bylock verilerine dayanılarak ceza verilebilmesi için bu verilerin içeriğinin suç teşkil eden unsurları taşıması gerektiğine ve aksi durumun Bylock kullanımıyla kategorik bir yaklaşıma sebep olacağına yer veren AYM, Yusuf Çoban kararında söylediklerini unutarak aynı nitelikteki bu dosyada örgütsel nitelikte bir yazışması bulunmayan başvurucunun Bylock üzerinden sadece bir kişiyle mesajlaştığı için cezalandırılmasında bir hak ihlali görmemiş ve muhalif üyenin de itiraf ettiği gibi bu tutum AYM’nin Bylock’a ilişkin kategorik yaklaşımını ortaya koymuştur. Bu kararda göstermiştir ki, AYM’nin Esra Saraç Arslan kararında yer verdiği sırf ByLock’u cihazına indirdiği için kimse hakkında soruşturma başlatılmadığı ve sadece telefona indirilmesinin terör örgütü üyeliği iddiasının ispatı için yeterli olmadığı şeklindeki ifadelerinin gerçeklikle alakası yoktur.

Muhalif üyenin de belirttiği üzere; mahkeme peşin hükümle, varsayımlarla delillerin mahkeme huzurunda tartışılmasına ve sanık tarafından karşı argüman sunulmasına imkan tanınmaksızın başvurucuyu cezalandırmıştır.

Taban tabana zıt olan, aynı raportör tarafından yazılıp yine aynı AYM Genel Kurulu tarafından verilen bu iki karar arasında sadece 2 ay 10 gün vardır. AYM’nin artık neredeyse gelenekselleşen bu çelişkili yaklaşımı, AİHM’in, daha ne kadar AYM’yi etkin bir iç hukuk yolu olarak görmekte ısrar edeceği sorusunu akla getirmekte ve bu yıl içinde açıklanması beklenen Yalçınkaya kararının bunun için iyi bir fırsat olduğu düşünülmektedir.

DİPNOTLAR:

[1] https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2019/10514

[2] https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2019/11417

[3] https://drgokhangunes.org/wp-content/uploads/2021/09/ANKARA-CBS-BILIRKISI-RAPORU.pdf

[4]             Bu sebeple verilen bir bozma kararının gerekçesi şöyle belirtilmiştir: “ByLock programını telefonuna indirdiğini fakat kullanmadan sildiğini savunan sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karsısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması… [bozmayı gerektirmiştir.]” 16. CD. 11/2/2019, E.2018/5762 – K.2019/749

[5]          AYM Yunus Usluer (B. No: 2018/38137, 10/5/2022) ve Nagehan Özgül, B. No: 2018/38165, 15/6/2022) kararlarında, ByLock kullanıldığına dair kabule ByLock içerikleri getirtilmeksizin ve nedeni açıklanmaksızın ByLock Sorgu Sonucu Tutanağına dayalı olarak mahkumiyet kararı verilmesi nedeniyle ihlal sonucuna ulaşmıştır.

Yine AYM Sabri Yılmaz (B. No: 2018/11960, 30/3/2022) kararında ByLock içerikleri ve CGNAT kayıtları getirtilmeksizin salt ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı ve Yargıtay kararlarında aranan şartları taşımayan bilirkişi raporuna dayalı olarak başvurucunun ByLock kullandığı kabul edilip hükme esas alınan bu verilerin doğruluğunun ve güvenilirliğinin sınanması için başvurucunun gösterdiği delillerle ilgili gerekli ve yeterli bir inceleme yapılmamasının başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında dezavantajlı konuma düşürdüğü, bu nedenle adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Sabri Yılmaz, par. 49).