ANAYASA MAHKEMESİ’NİN 12 GÜN ARAYLA VERDİĞİ İKİ FARKLI KARAR NE ANLAMA GELMEKTEDİR?

Bu yazı da; Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) aynı heyetinin, terör yargılamaları kapsamında yapılan iki başvuruda 12 gün arayla verdiği kararlar arasındaki farklılıklar ile özellikle ilk kararda terör örgütü kabulüyle ilgili kesinleşmiş mahkeme kararı bulunması zorunluluğuna neden diğer kararda hiç yer vermediğine ve bu tercihin güncel yargılamalara bakan yönüne değinilmiştir. 

1. AYM’nin Ahmet Aslan Kararı

a. Başvuruya Konu olay

Bu kararlardan ilki 06/10/2022’de Ahmet Aslan hakkında verilmiştir.[1] Bu karar;  başvurucunun yanındaki üç kişi ile birlikte PYD-YPG terör örgütüne ait bayrağın arkasında çektirdiği fotoğrafı 15/5/2015 tarihinde Facebook’ta beğenmesi nedeniyle terör örgütü propagandası yaptığı gerekçesiyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ifade özgürlüğü ve suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

b. Bir Yapı veya Oluşumun Terör Örgütü Olarak Kabulü ve Bilinir Hale Gelmesinin Temel Şartı

AYM’ye göre Türk hukukunda bir yapının terör örgütü niteliğinde olup olmadığının tespitine ilişkin özel bir düzenlemeye yer verilmemekle birlikte bir yapının terör örgütü olarak tespiti ancak kesinleşmiş bir yargı kararıyla mümkündür (§ 50).

Bir oluşumun terör örgütü olarak tespitine dair kesinleşmiş yargı kararının bu suç özelinde en önemli fonksiyonu, terör örgütüne hukuki varlık kazandırması ve bu bağlamda yapının bir terör örgütü olduğunu bilinebilecek hâle getirmesidir. (§ 51). Dolayısıyla bir oluşumun terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararının faillerin kastının ortaya konulmasında hayati bir önemi vardır. Buna göre failin kasten hareket ettiğinin kabulü için failin propagandasını yaptığı oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmesi gerekmektedir. Ancak, başvurucu örgüt propagandası yaptığı gerekçesiyle cezalandırılsa da Türk hukukunda PYD-YPG’nin bir terör örgütü olarak kabulü, bu yöndeki mahkeme kararının Yargıtayca onanarak 21/5/2015 tarihinden kesinleşmesi ile bilinir hâle gelmiştir (§ 69). Başvurucu ise bu paylaşımı, bu kararın kesinleşmesinden 6 gün önce yapmıştır ve bu nedenle, kendisi açısından PYD/YPG’nin terör örgütü olduğunun bilinirliği söz konusu değildir.

c. Kesinleşmiş Mahkeme Kararının Kişiler Açısından Önemi

AYM’ye göre yargı makamları başvurucunun PYD-YPG ile bir bağı olduğunu ileri sürmedikleri gibi başvurucunun henüz kesin bir yargı kararıyla ortaya konmadan önce söz konusu oluşumun bir terör örgütü olduğundan haberdar olduğunu da iddia etmemişlerdir. Propagandasını yaptıklarından bahisle kişilerin cezalandırılmalarına neden olan bir oluşum veya yapılanmanın terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararının varlığı şartının aranmaması ve bu bağlamda oluşum veya yapılanmanın terör örgütü olduğunu bildiklerinin ortaya konulmaması ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı olduğu gibi kişilerin önceden suç olarak tanımlanmayan fiilleri işledikleri gerekçesiyle terör örgütü propagandası yapma gibi ağır suçlardan mahkûm edilmeleri sonucunu da doğurabilir (§ 70).

Sonuç olarak, başvurucunun somut davada uygulanan hukuk kuralları kendisi açısından yeterli ve güvenilir şekilde bilinebilir hâle gelmeden önce yaptığı Facebook beğenisinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını öngörebilmesi mümkün değildir ve Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ihlal edilmiştir (§ 71-72).

d. AYM: Bir Mahkeme Kararının Bulunması Değil, Kesinleşmesi Gerekir

AYM kararı gereğince, bir yapı ve oluşumun terör örgütü olarak kabulü ve bu şekilde bilinir hale gelmesi kesinleşmiş bir yargı kararının varlığına bağlıdır. Başvurucu söz konusu Facebook paylaşımını, PYD/YPG’nin terör örgütü olduğuna ilişkin Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17/9/2014 tarihli kararından sonra, 15/5/2015 tarihinde yapmıştır. Yani, başvurucunun paylaşım yaptığı tarih itibariyle PYD/YPG’nin terör örgütü olduğuna ilişkin verilmiş bir mahkeme kararı vardır. Ancak, bu karar paylaşım tarihinden 6 gün sonra 21/5/2015 tarihinde kesinleşmiştir. AYM’de verilen kararın kesinleşmesinin ve PYD/YPG’nin terör örgütü olarak bilinir hale gelmesinin kesinleşmiş bir mahkeme kararıyla mümkün olduğunu gösterme adına, bu kararın kesinleşmesinden önce yapılan paylaşım nedeniyle verilen cezayı ceza suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı bulmuştur. Karar bu yönüyle doğru ve yerindedir. Ayrıca, AYM’nin bu karar da atıf yaptığı AİHM kararlarında da bu hususa açıkça yer yer verilmiştir.

e. AİHM’in Yasin Özdemir Kararı ve Bu Kararın AYM Açısından Anlamı

Bu noktada, AYM’nin kararında atıf yaptığı Yasin Özdemir kararına değinmekte fayda vardır. Zira bu karar, AYM’nin başvuru yolları tüketilmedi diyerek reddettiği bir başvuru üzerine AİHM’in verdiği ihlal kararıdır. Yani bu karar, AYM’nin bırakın ihlal bulmayı incelemeye bile gerek görmediği bir dosyada AİHM’in ihlal bulduğu kararıdır. AİHM bu kararında, benzer nitelikli bir Facebook paylaşımının yapıldığı 2015 yılında Gülen Hareketi hakkında verilmiş bir mahkeme kararı bulunmadığını belirtmiştir.

2. AYM’nin Bilal Celalettin Şaşmaz Kararı

Yazıya konu diğer karar, Ahmet Aslan kararından 12 gün sonra verilen Bilal Celalettin Şaşmaz kararıdır.[2]  Bu karara konu olayda; başvurucunun bazı sohbetlere katılması, tanık beyanları, bir sendikaya üye olması ve hakkında soruşturma bulunan kişilerle iletişim hâlinde olduğuna dair HTS kayıtları terör örgütüne üye olma suçunun delili sayılmıştır. Bu karar, aynı heyet tarafından verilmesine ve başvuru konusunun aynı olmasına rağmen, AYM bu kararda “ince bir işçilik ve cımbızlama” yapmıştır. Şöyle ki;

a. Bir Örgütün Niteliklerinin Belirlenmesi Sadece Bir “Tespit” Kararıdır.

Ahmet Aslan kararında AYM;

• Türk hukukunda bir yapının terör örgütü olarak tespiti ancak kesinleşmiş bir yargı kararıyla mümkün olduğunu,
• Bir oluşumun terör örgütü olarak tespitine dair kesinleşmiş yargı kararının en önemli fonksiyonunun, terör örgütüne hukuki varlık kazandırması ve bu bağlamda yapının bir terör örgütü olduğunu bilinebilecek hâle getirmesi olduğunu,
• Dolayısıyla bir oluşumun terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararının faillerin kastının ortaya konulmasında hayati önemi bulunduğunu ve
• PYD-YPG’nin bir terör örgütü olarak kabul edilmesi bu yöndeki mahkeme kararının Yargıtayca onanarak kesinleşmesi ile bilinir hâle geldiğini söylemesine rağmen,

Bu karardan 12 gün sonra verdiği B. Celalettin Şaşmaz kararında;

• Bir oluşumun terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararının suçun unsurlarından biri olmadığının altını çizmek gerektiğini ve
• Örgütün niteliklerinin mahkemece belirlenmesinin bir “tespit kararı” olduğunu söylemiştir.

Yani, A. Aslan kararında olmazsa olmaz kabul edilen “kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunması zorunluluğu”, C. Şaşmaz kararında sadece “tespite” dönüşmüştür. Başka bir ifadeyle, terör örgütü kabulü ve bu örgütün bilinir hale gelmesi için kesinleşmiş mahkeme kararının bulunması zorunluğu olmadığı gibi bu konuda verilecek kararlar da sadece tespit niteliğindedir ve mahkemelerin bu tespitinden önce buna idari merciler de karar verebilir.

b. Bilinir Hale Gelme İçin Mahkeme Kararı Değil, Herkesçe Bilinen Olayların Varlığı Yeterlidir

A. Aslan kararında örgüt kabulü ve bilinirlik için kesinleşmiş mahkeme kararının varlığı zorunludur diyen AYM, C. Şaşmaz kararında; cemaatin nihai amacının herkesçe bilindiğinin kabul edilebileceği kesin bir tarih vermek yerine, bu hareketin Yargıtay’ca kabul edilen nihai amacının (darbe teşebbüsü) herkesçe bilinir hâle geldiği olaylara, yani MİT tırları, 17/25 Aralık soruşturmaları ve Milli Güvenlik Kurulu’nun, 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli kararlarına atıf yapılmasını yeterli görmüştür. Başka ifadeyle, silahlı örgüt kabulünün bilinirliği açısından PYD/YPG için aranan kesinleşmiş mahkeme kararı şartının yerini güncel yargılamalarda MGK kararları ve hükümet yetkililerinin açıklamaları almıştır.[3]

c. MGK Kararıyla Terör Örgütü İlanı Yapılamayacağı Gibi Kişilerin Terör Örgütü Üyesi veya Mensubu Olduğuna Karar Verilemez

C. Şaşmaz kararında bunları söyleyen AYM, yargı kararı olmadan ve MGK kararına dayanılarak bir yapı ve oluşumun terör örgütü, bu yapı ve oluşuma mensup kişilerin de örgüt üyesi ya da mensubu kabul edilmelerine ilişkin OHAL KHK’sı hükmünü (yasalaşan) ise 2 yıl önce şu gerekçeyle iptal etmiştir; “MGK’nın tavsiye niteliğindeki kararlarının yürütme organı tarafından dikkate alınması ve hukuk aleminde hayata geçirilmesi mümkündür. Ancak MGK’nın kararları hakkında başkaca icrai bir karar alınmadan bu kararlara hukuk âleminde sonuçlar bağlanması Anayasa’nın açık lafzıyla bağdaşmamaktadır.”[4]

Başka bir kararında da; kişilerin MGK kararına dayanılarak silahlı bir örgütün üyesi ya da mensubu olarak mesleklerinden çıkarılmalarına ilişkin hükmü, bu kişiler hakkında kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmadığı için masumiyet karinesine aykırı bulmuş ve iptal etmiştir.[5]

Yani AYM, MGK kararlarına dayanılarak bir yapı oluşumun silahlı örgüt kabul edilemeyeceği gibi kişilerin de bu örgütün üyesi ve mensubu olamayacağını, zira bu konuda kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunması gerektiğini daha önce karara bağlamış ve bu yöndeki ifadelerini Ahmet Aslan kararında da tekrar etmiştir. Ancak, ne olduysa bu karardan 12 gün sonra bir yapı ve oluşumun silahlı örgüt olarak bilinir hale gelmesi için mahkeme kararına gerek olmadığını ve siyasi iradenin ya da MGK gibi idari mercilerin bu hususta aldıkları kararlar ya da açıklamaların yeterli olduğunu söyleyerek çok büyük bir çelişkiye düşmüştür.[6]

d. Kesinleşmiş Mahkeme Kararından Önceki Eylemler İçin Verilen Cezaların Anayasa’nın 38. Maddesine Aykırılığı Güncel Yargılamalar İçin Söz Konusu Değildir

AYM, A. Aslan kararında;

• Yargı makamlarının başvurucunun kesin bir yargı kararıyla ortaya konmadan önce PYD-YPG’nin bir terör örgütü olduğundan haberdar olduğunu da iddia etmediklerini,
• Propagandasını yaptıklarından bahisle kişilerin cezalandırılmalarına neden olan bir oluşum veya yapılanmanın terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararının varlığı şartının aranmamasının ve
• Bu bağlamda oluşum veya yapılanmanın terör örgütü olduğunu bildiklerinin ortaya konulmamasının ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı olduğu gibi kişilerin önceden suç olarak tanımlanmayan fiilleri işledikleri gerekçesiyle terör örgütü propagandası yapma gibi ağır suçlardan mahkûm edilmeleri sonucunu da doğurabileceğini belirtmiş ve uygulanan hukuk kurallarının kendisi açısından yeterli ve güvenilir şekilde bilinebilir hâle gelmeden önce yaptığı Facebook beğenisinin kendini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını öngörebilmesi mümkün değildir diyerek, bu hususun Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fırkasına, yani suç ve cezaların yasallığı ilkesine aykırı olduğunu söylemiştir.

Ancak, aynı konuya ilişkin olması ve bu karardan 12 gün sonra aynı heyet tarafından verildiği için aynı ifadelere yer verilen C. Şaşmaz kararında ise kesinleşmiş mahkeme kararına ilişkin ifadeler cımbızlanarak aynı sonuca ulaşılmıştır. Yani AYM, kesinleşmiş mahkeme kararı olmadan önceki eylemlerin temel bir hakkın kullanımına karşılık geldiğini söyleyerek ihlal kararı vermiştir. AYM’nin bilerek yaptığı bu ince işçilik ve cımbızlama C. Şaşamaz kararında şu şekilde ifade edilmiştir;

• Somut olayda ilk derece mahkemesi; delil olarak ortaya koyduğu hususlar ile başvurucunun bir terör örgütüne üye olma bilinciyle hareket ettiğini ortaya koymakta başarılı olamamıştır.
• Başvurucunun mahkûmiyetinde delil olarak kullanılan fiillerinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngördüğü gösterilememiştir.
• Sonuç olarak başvurucunun bu şekilde terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmesi anılan suçun başvurucunun aleyhine öngörülemez biçimde genişletici bir yoruma tabi tutulması ile mümkün olmuştur. Ortaya çıkan bu sonuç Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrası ile bağdaşmamaktadır.

İki karar arasındaki en önemli fark, hemen fark edileceği üzere C. Şaşmaz kararında kesinleşmiş mahkeme kararıyla ilgili ifadelere hiç yer verilmemesidir.

e. AYM’nin Bu Tutumunun Sebebi Nedir?

AYM, bu tutumunun sebebini ve neden bu cımbızlamayı yaptığını C. Şaşmaz kararında şu cümlelerle itiraf etmiştir; “birçok durumda yargılamalara konu eylemler FETÖ/PDY’nin hukuk alanında bir terör örgütü olarak kabul edilmesinden ve üçüncü kişiler için de bilinir hâle gelmesinden önce işlenmiştir” (§ 49). Dolayısıyla, güncel yargılamalarda da kesinleşmiş mahkeme kararı zorunluluğunu arasa, bu dosyaların tamamına yakınında suç ve cezaların yasallığı ilkesine aykırı şekilde karar verildiğini tespit etmek zorunda kalacaktır ve bu durum, 7 yıldır yaşana hukuksuzluklara en başta yol veren AYM’nin “günah çıkarmasından” başka bir anlama gelmeyecektir. Zira, güncel yargılamalar kapsamında terör örgütü kabulüne ilişkin ilk kararın kesinleşme ve bu kabulün bilinirlik tarihi 26/9/2017’dir.[7]

Eğer AYM, A. Aslan kararında olduğu gibi Ceza Genel Kurulu’nun 26/9/2017 tarihli kararını esas alacak olursa güncel yargılamalar kapsamında yapılan tüm başvurularda suç ve cezaların yasallığının ihlaline karar vermesi gerekecektir. Ancak, bu hukuksuz durumun ortaya çıkmasına sebep olan bizzat AYM’nin kendisidir ve AYM, bu şansını çoktan kaybetmiştir. Bu nedenle de daha önceki verdiği hukuksuz kararlarından dönememektedir. Bu yıl içinde açıklanması beklenen Yalçınkaya dosyasında AİHM’in güçlü bir ihlal kararı vereceğini bildiğinden, Bylock dışındaki hususlarla ilgili ihlal kararı vermeye başlamıştır. Ancak, AYM’nin bu çabaları nafiledir ve tıpkı A. Aslan ve B. C. Şaşamaz kararlarında atıf yapmak zorunda kaldığı Yasin Özdemir kararı gibi her seferinde Yalçınkaya kararına da atıf yapacak ve kendisinin sebep olduğu bu durumu AİHM kararıyla düzeltmeye çalışacaktır.

12 gün arayla verilen iki karar arasındaki bu farklılık da göstermiştir ki; yargı mercileri müsaade etmeselerdi bu hukuksuzlukların hiç biri yaşanmayacak ve içine düştükleri kısır döngüden kurtulmak için AİHM’in imdada yetişmesini beklenmeyeceklerdi. İki karar arasındaki izahı olmayan bu farklılık AYM’nin  bilinçli bir tercihidir ve bu tercih nedeniyle de on binlerce insanın hayatı kararmış ve bu kişiler adeta sivil ölüme terk edilmişlerdir.

 DİPNOTLAR:

[1]          https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2021/23949

[2] https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/Ara?BasvuruAdi=B%C4%B0LAL+CELALETT%C4%B0N+%C5%9EA%C5%9EMAZ

[3]          51. O hâlde bir kimsenin FETÖ/PDY’ye üye olma suçundan cezalandırılabilmesi için de örgütün niteliğini ve amaçlarını bildiği, örgütün bir parçası olmayı istediği ve örgütün hayatta kalmasına, amaçlarının gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı sağladığının gösterilmesi gerekir. Bu gerekliliğin bir sonucu olarak Yargıtay; terör örgütüne üye olma veya yardım etme suçlarının doğrudan kasıt ve özel saikle işlenebilen suçlar olduğu da gözetildiğinde FETÖ/PDY’nin gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığını, bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hâle geldiğini, üst düzey hükûmet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda paralel yapı veya terör örgütü olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığını, Millî Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin nitelik, içerik ve mahiyeti itibarıyla terör örgütünün amacına hizmet ettiği ve sanıklarca da bunun bilindiği somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceğini, kişilerin hukuki durumlarının kusurluluk ve hata bağlamında değerlendirilmesinde zaruret bulunduğunu ifade etmiştir.

[4]            AYM, E.2020/18, K.2021/38, 03/06/2021, § 11; https://normkararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/ND/2021/38?KararNo=2021%2F38

[5]          “Kanun’a ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler, terör örgütlerine veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üye veya mensup oldukları gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılmıştır. Söz konusu ibareler, Kanun’a ekli (1) sayılı listede adı geçen ve terör örgütü üyeliği suçundan ceza soruşturması veya kovuşturmasına maruz kalan ancak haklarındaki süreç tamamlanıp suçlu olduklarına dair kesin hüküm tesis edilmeyen kişilerin terör örgütü üyesi veya mensubu olarak nitelendirilmelerine sebebiyet verebilecek niteliktedir. Bunun yanında kuralda, listede yer alan kişiler hakkında kesin hükümle sonuçlanan herhangi bir yargısal sürecin varlığına yönelik açıklama da yapılmamıştır. Dolayısıyla kesinleşmiş mahkûmiyet hükmü olmadan kişilerin suçlu sayılmasına neden olabilecek ifadeler içeren kural masumiyet karinesini ihlal etmektedir” (§ 58). AYM, E.2018/81, K.2021/45, 24/06/2021, § 58;  https://normkararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/ND/2021/45?KararNo=2021%2F45

[6]          54. Derece mahkemelerinin ve Yargıtayın değerlendirmelerinden çıkan sonuca göre FETÖ/PDY’nin daha alt katlarıyla irtibatlı olduğu tespit eden kişilerin -örgütün nihai amacını bildikleri ortaya konmadığı müddetçe- örgüte “bir ahlak ve eğitim hareketi“, “gönüllüler hareketi“, “dinî bir cemaat” olduğu zannı ile sempati duydukları, örgütle irtibat ve iltisaklı oldukları kabul edilmektedir. Terör örgütüne üye olma suçuna bağlanan ağır cezai yaptırımlar gözetildiğinde -örgütün nihai amacının herkesçe bilindiğinin kabul edilebileceği kesin bir tarih vermek yoluna gidilmemiş olmakla birlikte- örgütün nihai amacının herkesçe bilinir hâle geldiği olaylardan (bkz. § 11) önce yasal zeminde faaliyet gösteren bir sivil toplum örgütüne bağlı olduğu düşüncesi ile hareket ederek hataya düşenler ile FETÖ/PDY’nin amaç ve yöntemlerini bilen, örgütlenme piramidinin üst katlarında yer alan örgüt mensuplarının birbirlerinden dikkatli bir şekilde ayrılması yoluna gidilmiştir. Bunun sebebi örgütün meşru alanda kaldığı bilinci ile hareket ederek örgütle irtibat ve iltisak boyutunu aşmayan bir ilişki içinde olan kişilerin esasında diğer insanlarla sosyal ilişki kurmak ve bu ilişkileri geliştirmek hakkını kullanan kişiler olmalarıdır.

[7] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 T., 2017/16.MD-956 E., 2017/370 K.

ANAYASA MAHKEMESİ’NİN ADRESE TESLİM MADIMAK KARARI

Anayasa Mahkemesinin (AYM) kuruluşundan sonraki en önemli gelişme, hiç kuşkusuz bu Mahkemeye bireysel başvuru yapılması imkanının tanınmasıydı. Zira bu, Avrupa Birliği yolundaki en önemli adımlardan biriydi ve siyasi irade bunu “AİHM’i Türkiye’ye getiriyoruz” şeklinde çok iddialı sloganlarla duyurmuştu. Ancak bu adım, AYM’nin insan hakları ve hukukun üstünlüğü konularında ülkeyi bir üst lige taşıyacak kararlara imza atması halinde amacına ulaşacak, ulusal yargının kadük ve gereksiz kurumsal tartışmalarının yarattığı kültüre bağlı kalması halinde de bir hayal kırıklığına dönüşecekti. Gelinen nokta itibariyle AYM’nin ikinci şıkı tercih ettiği görülmektedir. Daha sürecin başında diğer ulusal yüksek mahkemelerle girdiği “süper temyiz mahkemesi” tartışması ile bu misyonun hakkını verecek zihin kodlarına sahip olmadığını göstermiş, sonraki yıllarda verdiği yargıya ufuk göstermekten uzak ve çelişkili kararlarıyla da bunu teyit etmiştir.

Bugünkü yazının konusu, Madımak sanıklarından olan bir başvurucunun yaptığı bireysel başvuruda, AYM’nin infaz hakimliklerinin takdir yetkisiyle ilgili verdiği ve bu bağlamında bireysel başvuru sistemini yeniden tartışmaya açacak kararıdır. 

AYM’nin Yunis Karataş Kararı

Söz konusu karar, dün Resmi Gazete yayımlanan Yunis Karataş kararıdır.[1] Başvuru, koşullu salıverilme hükümleri uygulanmadan müddetname[2] düzenlenmesi nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlali iddiasına ilişkindir.

Karara konu olayda, Madımak olayları nedeniyle hükümlü bulunan başvurucu;

• Hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verildiğini,
• Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının terör suçluları yönünden ölünceye kadar devam edeceğini, ancak kendisinin terör suçlusu olmadığını,
• Üzerine atılı suçu bir örgüt faaliyeti kapsamında işlemediğini,
• Terör suçları ve terör suçlusu kavramlarının 3713 sayılı Kanun’un 1., 2. ve 3. maddelerinde tanımlarının yapıldığını, terör suçu ile terör suçlusu kavramlarının farklı olduğunu, her terör suçunu işleyen kişinin terör suçlusu olmadığını, terör suçu olmakla birlikte bir örgüt kapsamında işlenmemiş suçlarda ölünceye kadar infaz rejiminin uygulanamayacağını,
• Herhangi bir örgüte bağlı suç işlemediğini, hakkında koşullu salıverilme hükümleri uygulanmadan hazırlanan müddetnamenin de tüm bu nedenlerden hatalı olduğunu, 5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinin (2) numaralı fıkrası gereğince infazın yapılması gerektiğini belirterek müddetnamedeki bu hatanın giderilmesini talep etmiştir.

Sivas İnfaz Hâkimliği 8/3/2021 tarihinde infaza konu kararın terör suçu olması ve aldığı ceza itibarıyla başvurucunun koşullu salıverilme hükümlerinden yararlanamayacağını belirterek talebinin reddine karar vermiştir.

Başvurucu, dile getirdiği iddialara ilişkin değerlendirme yapılmadan ve gerekçesiz şekilde talebinin reddine karar verildiğini belirterek infaz hâkimliğinin kararına itiraz etmiştir.

Başvurucunun bu başvurudaki talebi özetle; suçun örgüt faaliyet kapsamında işlenip işlenmediği gibi esas hakkındaki yargılamada ele alınması ve buna göre hüküm tesis edilen bir hususun infaz hakimliği tarafından yeniden değerlendirilmesidir.

Anayasa Mahkemesi’nin Gerekçesi

Bu haliyle talep, adil yargılanma hakkı kapsamının dışında ve konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilmez bulunması beklenen bir başvuru iken; AYM aşağıdaki gerekçelerle başvurucu hakkında hak ihlali kararı vermiş ve ihlalin yeniden yargılanma yapılarak giderilmesini istemiştir;

• “Somut olaydaki mesele, başvurucu hakkında verilen ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına koşullu salıverme hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağıdır. Derece mahkemesi başvurucunun bu kapsamdaki talebini infaza konu suçun terör suçu olduğunu, 5275 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi ve 3713 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca başvurucunun koşullu salıverilme hükümlerinden yararlanamayacağını belirterek reddetmiştir” (Paragraf 51).
• “…Başvurucu hakkında 3713 sayılı Kanun kapsamında açılan davada başvurucunun da aralarında bulunduğu sanıkların 3713 sayılı Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde aynı amaç etrafında birleşmek suretiyle örgüt oluşturdukları ileri sürülmüş ise de mahkûmiyet kararında bu kanuni düzenlemeden yola çıkılarak böyle bir örgüt değerlendirmesi yapılmamıştır. Kaldı ki böyle bir değerlendirme yapılmış olsaydı bile 3713 sayılı Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasındaki örgüt tanımıyla ilgili bu düzenlemenin 2006 yılında ilga edilmesinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir. …”(Paragraf 56).
• “…Somut olayda mahkûm edilen kişiler arasında hiyerarşik bir ilişki tespit edilemediği gibi Madımak eylemini gerçekleştiren kişilerin anayasal düzeni değiştirme suçunu işlemek için bir araya geldikleri kabul edilmiştir. Dolayısıyla lehe kanunun geçmişe yürümesi ilkesi uyarınca başvurucunun mahkûm olduğu olayda, bu anlamda bir örgütün bulunup bulunmadığının tespit edilmesi başvurucunun koşullu salıverme hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağının belirlenmesi açısından elzemdir” (Paragraf 58).
• “Ancak İnfaz Hâkimliğince bu hususlarla ilgili hiçbir açıklama yapılmamış, koşullu salıverme imkânından yararlanıp yararlanmama hususunda önemli olan, 5275 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi ve 3713 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen “terör suçlusu” tabiri maddenin özüyle çelişen ve öngörülemez bir şekilde yorumlanmıştır” (Paragraf 59).
• “Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir” (Paragraf 60).

Gerekçede Yer Verilen Hususların Anlamı ve Bireysel Başvuru Sistemi

Öncelikle, başvuruya konu dava 2010 yılında kesinleşmiştir ve AYM’nin esasa ilişkin bir değerlendirme yapması zaman itibariyle yetkisinde değildir. Bu karar şunu göstermiştir; Cumhuriyetin kuruluşundan bu yana verilen her hangi bir karar da incelenebilir ve yeniden yargılamaya konu edilebilir. Anayasa Mahkemesi, bu kararla açıkça yetkisini aşmıştır. Zira Mahkeme, Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesi gereğince infaz hakimliğinin gerekçesini tartışıp kararını vermek yerine mahkumiyet gerekçesini tartışmıştır.

Aynı şekilde AYM, infaz hakimliğinin suçun temel unsurlarından olan bir konu hakkında değerlendirme yapmamasını ihlal sebebi saymış ve bu yönüyle infaz hakimliğine yetkisinde olmayan bir görev yüklemiştir. Çünkü, infaz hakimliğinin görev alanı ihtisas hakimliği olarak genişletilse de infaz aşamasını aşan ve hükümden sonra yapılan yasa değişiklikleri nedeniyle lehe yasa değerlendirmesi veya suçun veya eylemin vasıf ve niteliğinin belirlenmesi konusunda bir görevi yoktur. Bu husus, 5275 sayılı Kanun’un 98. maddesi kapsamında dosyanın esas mahkemesine aittir.

Öte yandan, son yapılan değişikliklerle birlikte 5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinde düzenlenen koşullu salıverilmeye infaz işlemlerinin yapıldığı yer infaz hakimliğince karar verilecektir. Dolayısıyla, AYM’nin değerIendirmesine konu olayda infaz hakimliği ancak koşullu salıverme konusunda yasal koşullar ve hükümlünün durumu çerçevesinde değerIendirme yapabilir. Bu değerlendirme de 5275 sayılı Kanun’un 98. maddesindeki kesin görev kuralının ihlal etmek suretiyle hükümlünün eyleminin niteliği veya örgüt suçu olup olmadığı ya da ortada bir örgüt olup olmadığı şeklinde olamaz. Bu konuda bir tereddüt varsa veya lehe yasa bulanması hâlinde öncelikle esas mahkemesinden bir karar alınması ve bu karar çerçevesinde hükümlünün cezasının infaz koşulları değişmiş ise ancak  o zaman infaz hakimliğinin değişen ve kesinleşen yeni koşullara göre koşullu salıverme durumunu değerlendirmesi gerekir. Ancak AYM, infaza hakimliğine 4675 sayılı İnfaz Hakimliği Kanunu’nda dahi verilmeyen bir yetki vererek adeta kendini “kanun koyucu yerine” koymuştur.

Yine, hem Yargıtay hem de yerel mahkeme her ne kadar bir örgüt varlığını somut ortaya koymamış olsalar ve keyfi şekilde de olsa sanığın var olan bir terör örgütü adına suç işlediğini belirtmişlerdir ve bu nedenle sanığın durumu 5275 sayılı İnfaz Kanunu’nun 16. maddesine uymaktadır. Bize göre de 16. madde sanık hakkında uygulanmamalıdır. Zira bir örgüt varlığı kanıtlanmamıştır. Ancak, buna karar verme ve bu hatayı düzeltme Anayasa Mahkemesi’nin zaman bakımından yetkisi dışındadır. Bu durum olsa olsa yazılı emir, Yargıtay Başsavcısının itirazı ya da yeniden yargılama gibi hukuki yollarla düzeltilebilir, yani bu müesseselerin konusu olabilirdi. AYM, bu hukuki yollar ve ilgili merciler yokmuş gibi ve kendisini bu mercilerin yerine koyarak açıkça yetki ve fonksiyon gaspında bulunmuştur. Eğer AYM, gördüğü her hukuka aykırılığı yetki alanında olup olmadığına bakmaksızın düzeltebilecekse, diğer yargı mercilerine ve yasal düzenlemelere ne gerek vardır?

Anayasa Mahkemesi, İnfaz Hakimliğinden Terör Yargılaması Yapmasını İstemiştir!

AYM, kararın bir örneğinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Sivas İnfaz Hâkimliğine gönderilmesine karar vermiştir. Ancak, yasal düzenlemeler ve Yargıtay’ın geçmiş uygulamaları gereğince 5275 sayılı Kanun’un 98 ile 101. maddelerine göre yapılacak değerIendirmenin esas mahkemesi tarafından yapılması gerekir. Bu noktada AYM kararında belirttiği şekilde “örgüt”  kavramının değişen tanımının 3713 sayılı Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasındaki eski tanıma nazaran başvurucunun lehine olduğu iddia ediliyorsa bu konuda değerIendirme yapma yetkisi infaz hakimliğinin değil, doğrudan hükmü veren mahkemenin yetkisindedir. Ancak, AYM bu karar özelinde esas mahkemesini devreden çıkarıp doğrudan infaz hakimliğinden lehe yasa değerlendirmesi yapmasını istemektedir.

Peki, şimdi infaz hakimliği ne yapacak ve nasıl karar verecektir? AYM, yeniden yargılama yapma merci olarak infaz hakimliğini göstererek kanunilik ilkesine açıkça aykırı davranmış ve yeni bir sistem ihdas etmiştir. Yani, hem karar yanlıştır hem de gösterilen yol! Bu karar karşısında infaz hakiminin gerekli değerlendirme için dosyayı esasa ilişkin kararı veren mahkemeye göndermekten başka çaresi yoktur. Aksi durumun kabulü halinde, Yargıtay onamasından geçip kesinleşen bir dosyanın esasına ilişkin bir hususla ilgili infaz hakimliğine yeniden yargılama yapma yetkisi verilmiş olur ki, bunun hukuken hiçbir izahı yoktur. Bu karar, hukuk tarihine infaz hakimliğine terör yargılaması yaptırılan karar olarak geçecektir. İşin daha vahimi, böylesi bir kararı AYM Genel Kurulu’nun yani Mahkemenin tüm üyelerinin oy birliği ile almış olmalarıdır.

Aynı Mahkeme İki Farklı Karar!

Acaba, AYM infaza ilişkin başvurularda hep bu şekilde mi karar vermektedir, yoksa bu karar Madımak Olayı ile ilgisi olması nedeniyle mi böyle çıkmıştır?

Mahkemenin bu kararı sadece Türk yargı sisteminin işleyişine değil, verdiği diğer kararlara da aykırıdır. Zira Mahkeme, yine hükümlü lehine başka bir infaz rejimi olan denetimli serbestlik hakkının uygulanmasına ilişkin kararlarında tam aksini söylemiştir.[3]

Murat Can Aktosun kararında başvuruyu kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bağlamında inceleyen AYM, kararın 19. paragrafında cezaevindeki süreyi etkileyen durumlar kişi hürriyetinin kapsamına girer dedikten sonra;[4] aynı kararın 22. Paragrafında; “denetimli serbestlik tedbiri kararı, yetkili infaz hâkiminin takdir yetkisinde olduğundan Anayasa’nın 19. maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesi kapsamında güvence altına alınmamıştır” demiş ve yine çelişkiye düşmüştür.[5]

AYM’nin bu yaklaşıma göre, bir kişiyi tutuklayıp tutuklamamak da en nihayetinde sulh ceza hakiminin takdirindedir ve tutuklama karalarının da Anayasa’nın güvence altına aldığı haklardan olmaması ve bireysel başvuru kapsamına girmemesi gerekir. Ancak, hukuki gerçeklik AYM’nin söylediği gibi değildir.

Murat Can Aktosun kararını ilginç kılan ve Madımak olayıyla ilgili verilen karardaki hukuki skandalı ortaya koyan husus ise bu kararın 30. paragrafında yer verilen husustur. Zira bu paragrafta AYM, bırakın başvurucunun denetimli serbestlik şartlarını taşıyıp taşımadığının infaz hakimliğinin takdirinde olduğunu söylemeyi; “açık ceza infaz kurumuna ayrılma ve denetimli serbestlikten yararlanma talebiyle ilgili uyuşmazlık çerçevesinde dile getirilen adil yargılanma hakkına dair şikâyetlerin Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanının dışında kaldığını ve bireysel başvuruya konu yapılamayacağını belirtmiş ve daha önce yine Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu tarafından verilen Mustafa Takyan kararına[6] atıfla konu bakımından yetkisizlik kararı vermiştir talebi reddetmiştir.[7]

Görüldüğü gibi Madımak olayıyla ilgili verdiği kararından önce ve sonra tarihli kararlarında infaza ilişkin hususları konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilmez bulan AYM, ne hikmetse Madımak olayları ile ilgili dosyada bu kararlarından dönmüş ve emsali görülmedik ve yargılama sistemini alt üst edecek şekilde infaz hakimliğinden terör yargılaması yapmasını istemiştir. Kararlar arasındaki bu farklılık, hukuki kesinlik ilkesinin koruyucusu konumunda olan bir yüksek mahkeme için kesinlikle kabul dilemez.

Sonuç olarak, AYM’nin TMK’nın 3 ve 17. maddelerinin açık hükmüne ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kesinleşen tespit ve kararına aykırı olarak ihlal kararı vermesi hukuka aykırıdır. Bu kararın, davanın diğer taraflarının katılmadığı veya belki haberdar dahi olmadığı bir infaz hakimi incelemesi ile hükümlülerin tahliyesine yönelik bir çaba olduğu düşünülmektedir.

Bu karardan sonra merak edilen, Sivas İnfaz Hakimliği’nin ne yapacağıdır. Acaba, AYM kararına istinaden işin esasına girip görevi olmasa da lehe yasa değerlendirmesi mi yapacak, yoksa bu yanlış karara uymayarak ve olması gerektiği gibi dosyayı asıl mahkemesine mi gönderecektir? Dosyayı asıl mahkemesine gönderirse, dosyadan yıllar önce elini çekmiş bu mahkeme nasıl bir yol izleyecektir? AYM, kendisinin yeniden yargılama yapmasına karar vermese de, yeniden yargılama mı yapacak, yoksa konunun benimle ilgisi yok diyerek dosyayı infaz hakimliğine geri mi gönderecektir?

Ülkedeki en yüksek Mahkemenin sebep olduğu bu hukuk krizi ve skandalıyla ilgili gelişmeleri takip etmeye devam edeceğiz.

DİPNOTLAR:

[1]          AYM’nin Yunis Karataş kararı, Başvuru Numarası: 2021/34231, Resmi Gazete Tarih ve Sayı: 14/4/2023-32163; https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2021/34231

[2]          Müddetname, savcılık tarafından düzenlenen ve hükümlünün ne kadar süre ceza infaz kurumunda kalacağını gösteren belgedir.

[3]          Anayasa Mahkemesinin Mustafa Takyan kararı, Başvuru numarası: 2020/27974, Karar Tarihi: 15/12/2021, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2020/27974; Murat Can Aktosun kararı (Başvuru Numarası: 2020/27861, 02/3/2023; https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2020/27861

[4]          19. Bir mahkûmiyet kararının infazına ilişkin olarak Anayasa’nın 19. maddesi açık bir hüküm içermemektedir. Bununla birlikte Anayasa’nın 19. maddesinin amacı kişileri keyfî bir şekilde hürriyetten yoksun bırakılmaya karşı korumak olup maddede öngörülen istisnai hâllerde kişi hürriyetine getirilecek sınırlamaların da maddenin amacına uygun olması gerekir (Abdullah Ünal, B. No: 2012/1094, 7/3/2014, § 38). Bu itibarla Anayasa Mahkemesince, hükümlülerin ceza infaz kurumlarında kalacağı süreyi doğrudan veya dolaylı olarak etkileyen durumların Anayasa’nın 19. maddesinde tanımlanan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiştir (İbrahim Uysal, B. No: 2014/1711, 23/7/2014, § 26). Mahkeme tarafından verilen bir mahkûmiyet kararının infazının sağlanması ve bu bağlamda ceza infaz kurumunda tutulma süresi bakımından ceza mahkemesinin kararına uygun hareket edilmesi kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının korunması açısından zorunludur. Dolayısıyla hükümlülerin ceza infaz kurumunda kalacakları sürenin mahkûmiyet kararına ve ilgili mevzuata uygun olması Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında güvence altına alınmıştır (İbrahim Uysal, § 32).

[5]          22. Belirtilen bu düzenlemelere göre denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması için hapis cezasının süresi ve açığa ayrılmış olma koşulu yerine getirildikten sonra ceza infaz kurumu idaresinin iyi hâl raporu düzenlemesinin ardından başvurulan infaz hâkiminin tedbirin uygulanması yönünde karar vermesi gerekmektedir. Dolayısıyla denetimli serbestlik tedbiri kararı, yetkili infaz hâkiminin takdir yetkisinde olduğundan Anayasa’nın 19. maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesi kapsamında güvence altına alınmamıştır.

[6]          https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2020/27974

[7]          30. Anayasa Mahkemesi Mustafa Takyan kararında mahkûmiyet kararı kesinleştikten sonra açık ceza infaz kurumuna ayrılma ve denetimli serbestlikten yararlanma şartlarının taşınıp taşınmadığı meselesinin doğrudan doğruya cezanın infaz edilme şekline ilişkin olduğunu, suçun esası ya da cezanın miktarı ile herhangi bir ilgisinin bulunmadığını, dolayısıyla suç isnadı altında bulunulmadığı bir dönemi ilgilendiren bu uyuşmazlığın adil yargılanma hakkının cezai boyutu kapsamında kalmadığını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi sonuç olarak açık ceza infaz kurumuna ayrılma ve denetimli serbestlikten yararlanma talebiyle ilgili uyuşmazlık çerçevesinde dile getirilen adil yargılanma hakkına dair şikâyetlerin Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanının dışında kaldığı ve bireysel başvuruya konu yapılamayacağı sonucuna varmış ve konu bakımından yetkisizlik kararı vermiştir (Mustafa Takyan, §§ 40-52).

YARGITAY CEZA GENEL KURULU’NUN BİROL ERDEM KARARI NE ANLAMA GELMEKTEDİR?

Yargıtay, yakın zamanda Adalet Bakanlığı eski Müsteşarı ve eski HSYK üyesi Birol Erdem hakkında önemli bir beraat kararına imza attı. Silahlı örgüt yöneticiliğinden Yargıtay 9. Ceza Dairesinde dava açılan Erdem hakkında bu Daire; Erdem’in eylemlerinin ancak TCK 314/2 maddesi kapsamında “örgüt üyeliği” olarak değerlendirilebileceğini, ancak örgüt hiyerarşisinde bulunduğu zaman diliminde örgütün nihai amacını bilmediği gibi bu amacın kamuoyu tarafından da bilinmediğini ve TCK’nın 30/1 maddesinde düzenlenen, “Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kişi kasten hareket etmiş olmaz” hükmünü gerekçe göstererek beraatine karar vermişti.[1]

9. Ceza Dairesinin kararını temyiz mercii olarak inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise Erdem hakkında verilen beraat kararını bir adım daha ileriye taşıyarak, hakkında bir çok tanık ifadesi bulunan ve belli bir dönem iddia edilen yapı içinde yer aldığı sabit olan Erdem hakkında hata hükümlerinin uygulanamayacağını, zira sanığın “üzerine atılı suçu işleme kastı bulunmadığını” belirterek bu sebeple beraat etmesi gerektiğini belirtmiştir.[2]

Peki bu iki karar arasında, yani suçun maddi unsurlarını bilmeyen bir kişi hakkında “hata” hükümlerine dayanılarak verilen beraat kararı ile “suç işleme kastı bulunmaması” nedeniyle verilen beraat kararı arasında ne fark vardır ve bu kararı önemli kılan hususlar nelerdir?

Kast yokluğu, suçun kurucu unsurlarından olan manevi unsurun bulunmamasıdır. Manevi unsur ise “FETÖ/PDY” yargılamalarında nihai amaç kabul edilen “darbe teşebbüsünü” bilme ve bu amacı bilerek cemaat içinde yer almadır. Manevi unsur eksikliğiyle verilen beraat kararında suç esasen hiç oluşmamıştır.

Hata hükümlerinin uygulanmasında ise aslında ortada suç teşkil eden bir fiil vardır. Ancak, sanığın fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmediği için kasten hareket etmediği kabul edilir. Bu yönüyle kast yokluğu suçun manevi unsurunun bulunmamasını, hata hali ise suçun maddi unsurlarındaki yanılgıyı ifade eder.

Ceza Genel Kurulu kararında da vurgulandığı üzere, silahlı örgüt suçu da sadece doğrudan kast ile işlenebilen bir suçtur ve bu doğrudan kastın “nihai amaç” ve “yöntem” hakkında olduğu gibi diğer tüm unsurlar hakkında da mutlaka bulunması gerekir.  Diğer bir ifade ile örgütün nihai amacını veya yöntemini bilmeyen veya bildiği ispatlanamayan kişilerin silahlı terör örgütü üyesi olarak kabulü hukuken mümkün değildir. Yine, bir yapılanmanın silahlı terör örgütü olduğunu bilmek onun mensubu olmak anlamına gelmez. Ayrıca, bu örgütle organik bağ kurulduğunun, hiyerarşik yapıya dâhil olunduğunun ve bu örgütün faaliyetleri kapsamında gerçekleştirilen eylemlerin de ispatı gerekir. Zira ceza hukukunda “kesin yargı” ile karar verilir ve varsayım, ihtimal, yorum ve kıyas yapmak mümkün değildir. Bu nedenle, bir kişinin örgütün nihai amacını ve yöntemi bildiği % 100 kesinlikte ispat edilmelidir.  

Birol Erdem kararından önceki Yargıtay uygulamasında, örgüt üyeliğinden yargılanan yüzbinlerce kişinin nihai amaç kabul edilen darbe teşebbüsünü bildiği ve gerçekleşmesini istediği hiç araştırılmamış ve şekli suç mantığıyla; Bylock kullanma, Bank Asya’ya para yatırma, cemaatle bağlantılı okula çocuğunu gönderme, Dernek/sendika üyesi olma, Gazete/dergiye abone olma, Kimse Yok Mu Derneğine bağış yapma gibi yasal ve rutin faaliyetler cezalandırmaya gerekçe yapılmış ve bu kararlar Yargıtay’ca onanmıştır.

Yine, güncel yargılamalarda en önemli delil olarak başvurulan itirafçı ve tanık ifadelerine de Birol Erdem dosyasında hiç itibar edilmemiştir. Bu bağlamda, Ceza Genel Kurulu Erdem aleyhine verilen tanık ifadelerini şu gerekçelerle dikkate almamıştır;

“…sanık aleyhine beyanda bulunan bir kısım tanıkların bizzat şahit olduklarını değil de duyumlarını aktarmaları, bazılarının ise son süreçte kamuoyuna mal olan önemli dosyaların birçoğunda olağan hayat deneyimlerine aykırı şekilde her olayı bilmeleri mümkün olmamasına rağmen tanıklık yapmaları, FETÖ/PDY mensubu iken yakalandıktan sonra itirafçı olmak isteyip sanık hakkında maddi gerçekle bağdaşmayan ve kuşku duyulan söz konusu ifadelerine itibar etmeyip FETÖ/PDY ile mücadele ettikleri bilinen ve etkin pişmanlıkları samimi görülen kişilerin beyanlarını üstün tutarak hükme esas almasında yasaya aykırılık görülmemiştir.

“…tanığın kendisi hakkında FETÖ üyeliği suçundan açılan kamu davasında etkin pişmanlıktan yararlanabilmek amacıyla bu şekilde benzer beyanlarda bulunduğu…’

Bu ve benzeri ifadeleri güncel yargılamalar kapsamındaki hiçbir dosyada görebilmek mümkün değildir. Ceza Genel Kurulu, diğer dosyalarda sanıklar ve vekillerinin ileri sürdüğü, ancak hiçbir şekilde kabul edilmeyen hususları Erdem için beraat gerekçesi yapmıştır. Aynı şekilde, yine hiçbir dosya da görme imkanı olmayacak şekilde, tanık ve itirafçı beyanları teker teker çürütülmüş ve halen bürokrat ve Yargıtay üyesi olarak görev yapan “itibarlı” tanıklar dinlenerek onların ifadeleri dikkate alınmıştır. Oysa ki, Birol Erdem aleyhine başta  HSYK eski Başkan vekil Ahmet Hamsici, HSYK eski 1. Daire Başkanı İbrahim Okur  ile HSYK üyeleri Ömer Köroğlu, Kerim Tosun ve M. Kemal Özçelik olmak üzere onlarca hakim ve savcının ifadesi mevcuttur. Erdem aleyhine ifade veren kişilerin aynı beyanlarıyla binlerce hakim ve savcı cezalandırılırken, bu ifadeler Erdem için bir anlam ifade etmemiştir. Yani, sıradan bir vatandaş söz konusu olunca; “30 yıl önce sohbette görmüştüm” ifadesine bile değer atfeden Yargıtay, Erdem hakkında yargının en tepesinde görev yapanların verdikleri ifadeye bile itibar etmemiştir.

İşin diğer bir ilginç yanı, örgüt yöneticiliği suçlamasıyla yargılanan Erdem’in bir gün dahi gözaltında kalmadığı gibi görevinden de ihraç edilmemesi ve halen Adalet Bakanlığı yüksek müşavirliği görevine devam ediyor olmasıdır.[3]

Birol Erdem kararı; Ceza Genel Kurulu’nun mahrem yapı içinde yer aldığını kabul ettiği, 2010 HSYK’sı sonrası seçilecek Yargıtay üyelerini pazarlığını yapan, binlerce hakim ve savcıyı fişleyerek bu isimleri MİT’e vermekten çekinmeyen, bir dönem bu yapılanma içinde yer aldığı kendi ifadeleriyle sabit olan ve işgal ettiği resmi makam nedeni ile “nihai amacını bilme” konusunda çok daha geniş imkanlara sahip bir kişinin dahi nihai amacı bilmediği ve suçun manevi unsurunun bu kişi açısından oluşmadığının kabul edilip; böylesi önemli görevlerde bulunmamış yüzbinlerce sıradan insanın bu amacı (darbe teşebbüsünü) bildiği ve istediğinin ispatlanmadan cezalandırıldığının resmidir.

Kısaca, Ceza Genel Kurulu bu karar ile yargıdaki “çifte standardı” ve nasıl “adamına göre karar verilebildiğini” ortaya koyduğu gibi yeri geldiğinde nasıl hukuka uygun karar verebileceğini de göstermiştir. Bu karar doğru ve verilmesi gereken bir karardır. Yanlış olan, bu kararda uygulanan ilke ve kriterlerin yüzbinlerce kişi için görmezden gelinmesidir. Karar bu yönüyle aslında güncel yargılamalar kapsamında yargılananların beraatının önünü açmıştır. Zira Adalet Bakanlığında tetkik hakimi, daire başkanı, genel müdür yardımcısı, genel müdür ve Müsteşar ve sonrasında da HSYK üyesi olan bir kişinin kasten işlemediği kabul edilen eylemlerin hiç birini gerçekleştirmeyen sıradan insanların eylemlerinin kasten işlediğinin kabulü mümkün değildir. Bu karardaki esaslar dikkate alındığında, Ceza Genel Kurulunun örgüt kabulüne ilişkin 26/09/2017 tarihli ilk kararından önceki benzer bütün eylemlerde “kast yokluğundan” beraat kararı verilmesi gerekir.

DİPNOTLAR:

[1] Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 01/02/2021 Tarih, 2019/11 Esas ve 2021/5 Karar sayılı kararı.

[2] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01/12/2022 Tarih, 2021/332 Esas ve 2022/750 Karar sayılı kararı.

[3] https://www.adalet.gov.tr/yuksek-musavirler

Ankesörle İlgili Verdiği Farklı Kararlar Bağlamında Anayasa Mahkemesinin Uyguladığı Düşman Hukuk

Bu yazı da; Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) ankesörle ilgili verdiği bir birine zıt kararların ne anlama geldiği üzerinde durulmuştur.

AYM: Suikast Girişiminde Haberleşme Aracı Olarak Kullanıldığı İddia Edilen Ankesör Araması Örgütsel Faaliyet Değildir

Yazıya konu ilk karar, sanatçı İbrahim Tatlıses’e yönelik suikast girişimine ilişkindir.[3] Karara konu olayda; başvurucu PKK/KONGRA-GEL terör örgütünün Kuzey Irak’taki mensuplarının Türkiye’de düzenledikleri eylemlerle ilgili olarak Türkiye’deki örgüt üyeleri ile kurdukları irtibata aracılık ettiği iddiasıyla yargılanmıştır. Bu kapsamda başvurucunun terör örgütünün talimatı doğrultusunda 14/3/2011 tarihinde gerçekleştirilen İbrahim Tatlıses’e suikast eyleminin başarısız olmasından sonra olayın sanıklarından A.U ile iletişim kurduğu, A.U’nun görevi tamamlayamayacağını bildirmesi üzerine diğer sanık N.Ş. ile iletişime geçerek İbrahim Tatlıses’in tedavi gördüğü hastanede öldürülmesi yönündeki örgüt talimatını N.Ş.ye ilettiği iddia edilmiştir (§ 61).

Olayda başvurucu ile A.U arasındaki iletişimin şifreli telefon görüşmeleri aracılığı ile sağlandığı iddiasına yer verilmiştir. Bu iddiaya delil olarak A.U’nun ikametgâhında yapılan aramada ele geçirilen ve üzerinde başvurucunun telefon numarası ile elektronik posta adresinin yazılı olduğu ilaç kupürü ve A.U’nun ikametgâhına yakın bir yerde bulunduğu anlaşılan ankesörlü bir telefondan başvurucunun iki kez aranması üzerine elektronik postalarını kontrol etmesi gösterilmiştir. A.U’nun başvurucuya bir internet kafede bulunan bilgisayardan elektronik posta göndererek görevi tamamlayamayacağını bildirdiği, başvurucunun telefonunu iki kez arayarak ve konuşmayarak başvurucunun postalarını kontrol etmesini sağladığı kabul edilmiştir. Kabule göre başvurucu ile A.U. arasındaki bu iletişim daha önceden planlanan şifreli haberleşme yöntemine uygun olarak gerçekleştirilmiştir (§ 62).

Yine, suikast iddiasıyla tutuklanan başka bir kişi olan N.Ş ile de başvurucunun bağlantılı olduğu iddiasına delil olarak ise Kuzey Irak’tan çıkış yaptığı anlaşılan “maviderya” isimli bir elektronik posta adresinden başvurucunun adresine gönderilen elektronik postada; “İbrahim Tatlıses’in tedavi gördüğü hastanede öldürülmesi eyleminin N.Ş. tarafından gerçekleştirilmesi” yönündeki örgüt talimatının yer alması ve N.Ş’nin ikametgâhında yapılan aramada içeriğinde İbrahim Tatlıses’in tedavi gördüğü hastanenin krokisinin bulunduğu hafıza kartının ele geçirilmesi gösterilmiştir (§ 63).

Başvurucu bu iddiaları reddetmiştir. AYM de yaptığı inceleme sonucu; yerel mahkemenin, başvurucunun mahkûmiyet kararının dayanağı olan A.U. ile şifreli bir şekilde haberleştiği ve silahlı terör örgütü talimatıyla İbrahim Tatlıses’in öldürülememesi üzerine devreye giren kişi olduğu iddialarına esas alınan delillerin doğruluğu ve uygunluğu yönünden ileri sürülen itirazları gerekçeli kararında tartışmadığını, yerel mahkemenin mahkûmiyete gerekçe gösterdiği olguların varlığı yönünden sadece iddia makamının gösterdiği delilleri dikkate aldığını, başvurucunun aynı olguların aksini ispat için gösterdiği delillerle ilgili gerekli ve yeterli bir inceleme/değerlendirme yapmamasının başvurucuyu iddia makamı karşısında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğünü, başvurucunun iddialarını kendi imkânlarıyla ispat etmesinin olanaklı olmadığını ve yerel mahkemenin izlediği yöntemin çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin gereklerine aykırı olduğunu belirterek adil yargılanma hakkının ihlaline karar vermiştir (§ 67-68).

AYM: 11-12 Yaşında Cemaat Evine Gitmek ve Ankesörle Aranmak Örgütsel Faaliyettir

Yazıya konu diğer karar, ankesörlü telefondan arandığı için örgüt üyeliğinden cezalandırılan bir asker kişinin başvurusuna ilişkindir. Bu kişinin cezalandırılma gerekçesi; bir itirafçı beyanı ve 2012-2015 yılları arasında ankesörlü telefonlardan aranma iddiasıdır.[2] İtirafçı olan kişi beyanında; başvurucu ile birlikte 11-12 yaşlarındayken ders çalışmak için cemaat evine gittiklerini söylemiştir.

Değerli bir meslektaşımın da çok güzel izah ettiği gibi ankesörle ilgili soruşturma ve kovuşturmalardaki döngü ve denklem şöyledir; “itirafçıların beyanı kolluk ve/veya savcı alınmakta, itirafçı beyanlarına göre kolluk rapor hazırlayıp bir iletişim ağı teorisi oluşturmakta ve HTS kayıtları BTK’dan getirtilmekte, bu aşamaya kadar hiçbir soruşturmada adı geçmeyen bir asker bir anda şüpheli yapılmakta, şüpheli veya müdafi, HTS kayıtlarının incelenmesine itiraz ederse; “savcılık terörle mücadele etmesin mi” denilmekte, yine şüpheli ve müdafileri “bu kayıtlarda teknik tutarsızlıklar var” dediklerinde Emniyet hemen bir rapor hazırlamakta, BTK kayıtlardaki teknik tutarsızlık iddialarına karşı genel mahiyette bir rapor hazırlamakta ve “olabilir böyle şeyler konferans görüşmesi falandır” denmekte, eski asker yeni sanık yargılanıp hakkında mahkumiyet kararı verilmekte ve yapılan bireysel başvuru üzerine AYM de kolluk çalışmaları ve kamu kurumlarından elde edilen rapor ve verileri inceleyip “dosyada hak ihlali olmadığını” söylemektedir.” [3]

Hal böyle olunca; AYM’nin kararında birden fazla tekrarladığı ve olduğunu söylediği “sanığın kolluk çalışmalarına ve HTS kayıtları üzerinden yapılan analizlere itiraz hakkının” hiçbir önemi olmadığı gibi böyle bir hakkın “gerçekten” varlığı da şüphelidir.

 Daha öz bir anlatımla ankesör soruşturmaları tam bir kör dövüşüdür. Zira arayanı dahi belli olmayan HTS kayıtlarıyla suçlanan kişilerden, kendisini yıllar önce arayan/ların kim olduğunu ispatlamaları istenmekte, daha doğrusu sanıkların ne söylediklerine bakılmaksızın bu kişiler “mahrem imam” kabul edilmekte ve bu suretle “kara listeye” girmiş kişilerin hayatları karartılmaktadır. Yani, bu soruşturma ve kovuşturmalarda ispat yükü tersine çevrilmekte ve iddia eden değil, suçlanan suçsuzluğunu ispata çalışmaktadır.

Aslında ankesörle ilgili yapılan tüm kolluk çalışmaları, analizler ve AYM’nin sayfalar dolusu yazıp başvurucunun şahsında kişiselleştirme dahi yap(a)madığı tüm hususlar sanıklar açısından en fazla bir “şüphe” sebebi olabilir ve bu şüpheye dayanılarak kimse hakkında mahkumiyet kararı verilemez. AYM bu kararıyla sanığın mahkumiyeti için her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delilin bulunması gerektiği kuralını ve “şüpheden sanık yararlanır ilkesini” çöpe atmıştır.

AYM bu kararıyla; HTS kayıtlarının hukuka aykırılığı bir yana, arayanı ve ne konuşulduğu belli olmayan ve hatta çoğunda konuşma dahi gerçekleşmeyen yıllar öncesine ait ankesör kayıtlarına dayanılarak ve şüphe sebepleri giderilmeden insanların cezalandırılmasında bir mahsur görmediğini ortaya koymuştur.

Ankesörle Aranma Ne Zaman Örgütsel Faaliyet Kabul Edilebilir?

Bir kişinin örgüt üyesi olduğunu iddia edebilmek için; bu kişi iradesinin örgüt hiyerarşisine teslim etmesi ve bunun için de eylemlerinin “çeşitlilik, yoğunluk ve süreklilik” göstermesi gerekir (suçun maddi unsuru). Bu unsurların bir arada da bulunması gerekir ve bunlardan birinin eksikliği halinde kişi silahlı örgüt üyesi olarak kabul edilemez. Aynı şekilde, şüpheli süreklilik çeşitlilik ve yoğunluk arz eden örgütsel faaliyetlerini örgütün amaç suçunu, yani cebir ve şiddet kullanarak anayasal düzeni değiştirme amacını bilerek ve bu nihai amacı isteyerek gerçekleştirmeli ve bu faaliyetler nihai amaca katkı sağlamalıdır (suçun manevi unsuru).

 Ayrıca, bu durum somut olgularla belirlenmelidir ve soyut bir iddia yeterli değildir. Kısaca sadece ankesörle aranmak bu üç kriterin varlığını göstermeyeceği gibi, kişinin amaç suçu bildiğini, istediğini ve amaç suça katkı sağlayan bir faaliyet bulunduğunu da göstermez. Yani, suçun manevi unsuru olan darbe teşebbüsünü bildiği ve istediği ankesörlü arama dahil diğer olgularla ortaya konulamıyorsa o kişiye silahlı örgüt üyeliğinden ceza verilemez. Oysa ki, güncel yargılamalarda özellikle asker kişilerin darbe teşebbüsünü bilmedikleri belirtilip TCK’nın 309 veya 312. maddelerinden beraatlarına karar verilirken, TCK’nın 314. maddesinin de manevi unsuru olan darbe teşebbüsünden habersiz bu kişiler örgüt üyeliğinden mahkum edilmektedir.

Eğer ankesörle aranma suç delili kabul edilecekse, itirafçı beyanıyla bu kişinin darbe teşebbüsünü bildiği ve ankesörle aranmanın da bu bilginin ana delili olduğu ortaya konulmalıdır. Zira “ikrar” dediğimiz sanığın kendi aleyhine verdiği ifade ile “itirafçı beyanı” dediğimiz etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen sanığın başkaları aleyhine verdiği ifadeler yan delillerle mutlaka desteklenmeli ve doğrulanmalıdır.[4]

Örgütlü suçlardaki etkin pişmanlığı düzenleyen TCK’nın 221. maddesinden faydalanma arzusunda olan sanık beyanları üzerinde daha titiz durulmalıdır. Çünkü diğer suçlardaki pişmanlık düzenlemelerinden farklı olarak TCK’nın 221. maddesi, “kendini cezadan kurtarabilmenin tek koşulu başkalarının ceza almasını sağlamaktır” şeklinde yorumlanıp uygulanmakta ve “isim ver kurtul” şeklinde lanse edilmektedir. Bu madde sanıklara “otobandan önce son çıkış” gibi gösterildiğinden, örgüt suçlarında ikrar veya itirafçı beyanları hükme esas alınırken daha dikkatli davranılmalıdır. Sanığın kendi aleyhine verdiği beyanın dahi doğrulanması gerekirken, başkaları aleyhine verilen beyanlarla ilgili daha titiz davranılması gerektiği izahtan varestedir.[5] Yargıtay 16. Ceza Dairesi de konuyla ilgili verdiği bir kararında, itirafçı sanık olup tanık sıfatı ile dinlenen, etkin pişmanlıktan yararlanmak için sanık aleyhine beyanda bulunma hususunda hukuki menfaati olan kişinin anlatımının tek başına hükme esas alınamayacağını belirtmiştir.[6]

İtirafçı beyanlarını destekleyici delil bu dosyada, ankesörle aranma iddiasıdır. Ancak, bu iddianın başvurucu aleyhine kullanılabilmesi mümkün değildir. Zira 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na dayanılarak çıkarılan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nin 19/1-f ve Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmelik’in[7] 14/1. maddeleri gereğince, görüşme kayıtları GSM şirketlerince en fazla “BİR YIL” ve gerçekleşmeyen aramalar da (0 saniye) en fazla “ÜÇ AY” saklanabilir. Bu sürelerin dolmasına rağmen HTS kayıtlarının imha edilmemesi halinde, elde edilen bilgiler Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve AYM kararları[8] gereğince yasak delil olduğundan hükme esas alınamaz. Ayrıca, verilerin süresinde yok edilememesi TCK’nın 138. maddesi gereğince suçtur.

AYM’nin son kararında, başvurucu ankesörden 03/3/2012 ila 19/6/2015 tarihleri arasında aranmış olup bu kayıtların en geç 1 yıl içinde, yani 19/6/2016’da silinmesi gerekirken silinmemiş ve 03/01/2018 tarihinde başlatılan bir soruşturmada aleyhine delil olarak kullanılmıştır. Yani, başvurucunun cezalandırılmasına gerekçe yapılan en önemli ve ana delil hukuka aykırı halen gelen HTS kayıtlarıdır.

Anayasa Mahkemesi’nin Güncel Yargılamalar Kapsamında Verdiği Kararların Anlamı

AYM’nin yeni tarihli kararında örgütsel faaliyet olarak kabul edilen eylemler, başvurucunun teşebbüsünden haberdar olduğuna ilişkin bir bilgi ve belge olmayıp henüz kusur yeteneğinin bile bulunmadığı bir yaşta bir eve ders çalışmaya gitmek ve ankesörden aranma iddiasıdır. Üstelik bu beyan başvurucuya değil, cezadan ve soruşturmadan kurtulma vaadi verilerek  itirafçı yapılan başka bir kişiye aittir.

Aslında, 15 Temmuz yargılamaları kapsamında izlenen döngü aynıdır. Çünkü Bylock’ta olduğu gibi hukuka aykırı ankesör (HTS) kayıtlarına ilk olarak Yargıtay, sonrasında AYM hukukilik kazandırmakta ve yerel mahkemelerde bu kararlara atıf yaparak hukuksuz uygulamalara devam etmektedirler (bkz. AYM kararının 66 vd paragrafları).

İbrahim Tatlıses’in vurulmasıyla ilgili kararda, o kadar somut delil ve bilgiye rağmen ankesörle aranmayı cezalandırma için yeterli bulmayan AYM’nin, diğer kararda ankesörden aranmak suretiyle telefonunun çaldırılmasını ve 11-12 yaşlarındaki suç olmayan bir eylemi örgütsel faaliyet kabul etmesi, düşman ceza hukuku kavramını literatüre kazandıran Alman Ceza Hukukçusu Profesör Günter Jakobs’un ifadesiyle; bu insanları temel haklara sahip bir “yurttaş” olarak değil, ezilmesi, yok edilmesi gereken bir “düşman” gibi gördüğünün ve temel haklardan yoksun bir şekilde ceza hukukunun konusu haline getirme anlayışında olduğunun en önemli göstergesidir. 

Aynı şekilde, Tatlıses’e suikast olayıyla ilgili kararda, başvurucunun ileri sürdüğü hususların yerel mahkemece karşılanmamasını ve karardaki çelişkilerin temyiz aşamasında dile getirilmesine rağmen Yargıtay tarafından da bu hususların incelenmemesini ihlal nedeni sayan AYM, 15 Temmuz yargılamalarında sanıkların ankesör kayıtları ve itirafçı beyanlarındaki çelişkileri ileri sürmelerine ve bu konuda uzman görüşü almalarına rağmen, bu hususları hiç bir şekilde dikkate almamakta, sadece iddia makamının gösterdiği delillerle yetinerek sanıkların silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerini ihlal etmektedir.

Benzer şekilde, arayanı belli olmayan ve konuşma dahi gerçekleşmeyen bu aramaların ne suretle örgüt üyeliğinin maddi unsuru olan “örgüt” hiyerarşisine dahil olmayı ve suçun manevi unsuru olan darbe teşebbüsünü bilme ve istemeyi karşıladığına ilk derece mahkemesi gibi AYM’de hiç değinmemiştir. AYM, şekli suç mantığıyla ve “kategorik” olarak ankesörden aranmak=örgüt üyeliğidir demiştir. Yine, Başvurucunun HTS kayıtlarının hukuka aykırılığıyla ilgili iddialarını işine geldiği gibi karşılamış, ankesör kayıtlarıyla ilgili çelişkileri “olur böyle şeyler” diyerek geçiştirmiş ve sadece kolluğun hazırladığı hususlara dayanılarak verilen kararda bir ihlal bulmamıştır.

AYM’nin bu tutumu sadece bu dosyaya mahsus da değildir. Zira Bylock kullanımı iddiasıyla yapılan başvurularda da, başvurucuların ileri sürdüğü hiçbir iddiayı dikkate almamış ve hatta başvurucular lehine olan 5809 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Yönetmelik maddesini dahi karara yazmayarak yapılan başvuruları reddetmiştir. Bunun sebebi de, yine Jakobs’un ifadesiyle; AYM’nin güncel yargılamalar kapsamında yargılananları “sanık” bile olamayacak düzeyde hakları kısıtlanmış ve adeta “Kişi”likten çıkartılmış varlıklar olarak görmesidir. AYM’ye göre, Kişilikten çıkarılan bu “Düşman”lar “Yurttaş Ceza Hukuku” anlamındaki bir “ceza”nın amacının ve işlevinin artık muhatabı değildir ve en az zararla ve en uygun yöntemlerle bertaraf edilmesi gereken tehlikelerdir.

DİPNOTLAR:

[1] AYM’nin Ruhşen Mahmutoğlu kararı, Başvuru Numarası: 2015/22, 15/01/2020, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2015/22?BasvuruAdi=RUH

[2] AYM’nin Murat Albayrak kararı, Başvuru Numarası: 2020/16168, 08/3/2023, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2020/16168

[3] https://twitter.com/GizayDulkadir/status/1661092597761228823

[4] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/7/2005 T., 2005/10-62 E., 2005/94 K. sayılı kararı.

[5] Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 21/4/2016 T., 2015/4672 E., 2016/2330 K. sayılı kararı.

[6] Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 12/9/2018 T., 2018/2944 E., 2018/2741 K. sayılı kararı; Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 27/12/2018 T., 2018/3668 E., 2018/10056 K. sayılı kararı.

[7] https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2009/05/20090528-4.htm; https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2013/07/20130711-12.htm

[8] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25/11/2014 T., 2013/9-841 E., 2014/513 K. sayılı kararı.

YALÇINKAYA BÜYÜK DAİRE DURUŞMASININ DEĞERLENDİRMESİ

Bilindiği üzere,  15 Temmuz darbe girişimi bahanesiyle kitlesel olarak Gülen Hareketi mensuplarına yönelik başlatılan hukuksuz soruşturmalarda ana delil olarak MİT’in kendi hazırladığı Teknik Raporda dahi harici yöntemler kullanılarak elde edildiği ve adli soruşturmalarda kullanılamayacağı belirtilen Bylock mesajlaşma programına ilişkin verilerdi. Bu hukuk aykırı yöntemlerle elde edilen ve hukuki güvenliği ve bütünlüğü bulunmayan bu verilerin 5271 sayılı CMK’nın 206 ve 217. Maddeleri gereğince ceza yargılamasında kullanılamayacağına ilişkin itirazlar yerel mahkemeler ve Yargıtay ile  nihayetinde Anayasa Mahkemesince dikkate alınmamış ve hukuka aykırı bu veriler üzerinden binlerce kişiye örgüt üyeliği suçlamasıyla ağır cezalar verilmiş ve halen verilmeye devam etmektedir.

Bu hukuksuz yargılamalara ilişkin iç hukuk yollarının tüketilmesi ve nihayetinde AİHM nezdinde bireysel başvuru yollarına başvurulmasıyla birlikte bu verilerin durumu evrensel hukukun ilkeleri çerçevesinde belki de  ilk defa ele alınma fırsatı Yalçınkaya/Türkiye (Başvuru No: 15669/20) dosyasıyla doğmuş oldu.  AİHM 15 Temmuz darbe girişimi sonrası “FETÖ/PDY” üyeliğinden tutuklanan ve yargılandıktan sonra 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkum edilen Yüksel Yalçınkaya adlı eski bir öğretmenin başvurusunu “pilot dava” olarak belirlemişti. 

Bu noktada doğrudan Bylock delilinin kullanıldığı iddiasının ispatı ve hukuki niteliği ile örgüt üyeliği suçlamasında kullanılması hususlarının ele alındığı Yalçınkaya başvurusunun duruşması AİHM Büyük Dairesi’nde 18 Ocak’ta yapıldı. 

Bu dosya hakkında Bylock iddiası da bulunan ve 15 Temmuz sonrası örgüt üyesi olmakla suçlanan yüzbinlerce insan için ana içtihat olacak niteliktedir. Büyük bir ilginin olduğu ve Hükümetin bütün imkanlarını seferber ettiği bu dosyada gerek savunmanın ve gerekse hükûmetin duruşma sürecinde ön plana çıkarttığı hususları aşağıda genel hatlarıyla ele aldık.

A.BYLOCK VERİLERİNİ YARGILAMA SRECİNDE KULANILMASINDA ADİL YARGILANMA HAKKI VE İÇERDİĞİ İLKERE AYKIRI HAREKET EDİLMESİ (AİHS md. 6)

a. Hükümet

Hükümet, AİHS’nin 6. Maddesini ihlal iddialarına ilişkin olarak delillerin değerlendirilesinin esas olarak ulusal mahkemelerin yetkisinde olduğunu ve mahkeme kararlarının AİHM’in müdahalesini gerektirecek “bir keyfilik veya açıkça mantık dışı bir yön” içermediğini savunuş ve bu bağlamda AYM’nin Ferhat Kara kararına dayanmıştır.

Savunmada sürekli olarak mahkemelerin detaylı incelemeler sonucunda Bylock’un münhasıran FETÖ tarafından gizliliği sağlamak için kullanıldığı savunması vurgulanmıştır.

Hükümete göre çelişmeli bir yargılama yürütülmüş ve başvurucuya Bylock’a itiraz etme ve onun kullanımına karşı çıkma fırsatı tanınmıştır. Bununla birlikte, delilleri değerlendirmenin ulusal mahkemelere düştüğü denilerek bu noktadaki eksikliklerin (Bylock’un getirilmesi veya yeni rapor alınması taleplerinin reddi) hususlarına değinilmeden üstü örtülmeye çalışılmıştır.

Hükümet Yargıtay ve yerel mahkemelerce verilen kararlara atıfla bulunarak Bylock’un hukuka uygun elde edildiğinin saptandığı iddia etmiştir. Yargılamayı yapan mahkemelerin bağımsız ve tarafsız olmadığı iddiası yönünden, AİHM’in Başer ve Özçelik kararında bu iddianın reddedildiği ve yargılayan hakimlerin diğerleriyle aynı güvencelere sahip olduğunu ve hakimlerin önyargılı davrandığına dair delilin bulunmadığını savunmuştur.

b.Başvurucu

Başvurucu avukatları öncelikle, bu davanın benzer ihlallerle ve keyfi yargılamalarla karşılaşan binlerce kişi için de önem taşıdığının altı çizilmiş ve tüm şikayetlerin en azından öz olarak mahkemeler önünde ileri sürüldüğü de ifade edilmiştir.

Bylock, herkes tarafından indirilebilen bir uygulamaydı ve 800.000 kişi indirmiştir. Bylock iki nedenle ihlal oluşturmaktadır:

a) Türk hukukuna aykırı elde edilmiştir,

b) somut bir yasal temeli yoktur.

MİT’in verileri Mayıs 2016’da mahkeme kararı olmadan ele geçirdiği belirtilmektedir ve savunmada belirtilen Sulh Ceza Mahkemesinden alınan karar ise işlemden 7 ay sonra verilmiştir. Bu arada, bu veriler kişiler aleyhinde zaten kullanılmaya başlamıştı. Nitekim başvurucu Eylül 2016’da gözaltına alınmıştır.

Ancak Türk hukukuna göre MİT iletişime müdahale etmek için önceden mahkemeden karar almalı veya acil durumlarda ise 24 saat içinde mahkemeden onay alınmalıydı. Ancak başvurucunun durumunda, bu yükümlülüğe uyulmamış ve Yargıtay bunu görmezden gelmiştir. Bu ihlali aşmak için MİT Kanunu’nun 6/1 maddesine dayanılmışsa da Kanunîn bu hükmü iletişimin denetlenmesi kapsamındaki verilerin doğrudan MİT tarafından mahkeme kararı olmaksızın temin edilmesine imkan vermemektedir.

İkinci unsur (b) bakımından ise verilerin nasıl elde edildiği ve bütünlüğünün korunduğuna dair bir fikrimiz yok. İlk derece mahkemesi, verilerin Litvanya’dan satın alındığını; diğer belgeler ise çalındığını belirtiyor. Bu verilere bütünüyle şüphe düşürmektedir. Türkiye’nin atadığı uzmanlar dahi, verilere mahkeme kararından önce, 26 Ekim 2018’de müdahale edildiğini teyit etmektedir.

Başvurucuya ilişkin yargılama özelinde ise orijinal Bylock verileri ile ona isnat edilen Bylock kullanım bilgileri başvurucu ve mahkemeye sunulmuştu. Başvurucuya isnat edilen Bylock iletişim kayıtları ulusal mahkemelere değil, sadece bu yargılama kapsamında AİHM’e gönderilmiştir. Orijinal veriler ise açık talebe rağmen AİHM’e sunulmamıştır. Ancak savcılık bu verilere sahipti ve başvurucu ve mahkemeye vermeyi reddetmiştir. Başvurucu ancak bu verilere eriştiği takdirde kendini etkili şekilde savunabileceğinden dolayı, bu durum adil yargılanma hakkı açısından sorunludur. Yargılamada dört defa bu veriler istenmiş fakat elde edilememiştir.

Başvurucunun veriler üzerinde bağımsız bilirkişi incelemesi talepleri de kabul edilmemiştir. BAM’ın görevlendirdiği uzman da gerçek anlamda bilirkişi olarak değerlendirilemez çünkü ne Bylock verilerine ne de başvurucuya isnat edilen Bylock iletişim kayıtlarına erişebilmişti. Başvurucunun nihayetinde atadığı uzman (Bay Kılıç) bu verilere erişim sağlayamamıştır.

Durumun karmaşıklığı şöyle özetlenebilir, BTK ve MIT raporları başvurucunun Ekim 2015’te 6 gün Bylock kullandığını söylemektedir. Ancak AİHM’e sunulan rapora göre, Bylock’la gönderdiği mesaj tarihi Ekim değil Mayıs 2015’tir.

Başvurucunun savunma açısından karşılaştığı bu dezavantajları dengeleyici bir şey mahkemelerce yapılmamıştır. Başvurucu Bylock verilerine hiçbir şekilde erişim sağlayamamış fakat bu veriler, yine de mahkumiyetin belirleyici delili olmuştur.

Münhasıran kullanım iddiası da doğru değildir. Çünkü Mor Beyin yoluyla 10.000 kullanıcı hakkındaki soruşturmalar, bu kişiler AKP’ye yakın görüldüğü için sonlandırılmıştır.

Bylock’un yasadışı bir iletişim programı olmadığı BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu tarafından ve bir ölçüde Mahkeme’nin Akgün/Türkiye kararında teyit edilmiştir.

Bu açıklamalar doğrultusunda, başvurucu açısından 6 ve 8. maddelerin açık bir ihlali gerçekleşmiştir.

Mahkemelerin bağımsız ve tarafsız olmadığı hususunda, başvurucunun davasına bakan mahkemeler üzerindeki baskıyı gösteren 8 nokta vardır.

667 sayılı KHK’nın 3 maddesi uyarınca HSYK, çelişmeli bir inceleme olmadan hakim ve savcıları ihraç edebilmekteydi ve bu kişiler, tekrar kamu sektöründe avukat olarak dahi çalışamamaktadır. Bu sivil ölüm anlamına geliyor. Başvurucunun davasına bakan hakimler de bu sonuca açıktı.

İkincisi bu endişe, teorik değildir. 15 Temmuz 2016’dan Temmuz 2022’ye kadar, bu usulde 4360 yargı mensubu ihraç edilmiştir. Bunun, benzer davalara bakan hakimler üzerindeki etkisi dikkate alınmalıdır.

Üçüncüsü, HSYK idari bir kurumdur ve başkanı Adalet Bakanıdır. Oluşumu, Venedik Komisyonu ve Uluslararası Hukukçular Komisyonu tarafından da ağır şekilde eleştirilmiştir.

Dördüncüsü, 2017’te Danıştay’a dava yolu açılmıştır fakat Danıştay’ın kendi beyanına göre 2022 sonuna dek tek bir nihai karar alınmamıştır. Danıştay, davaların %3’ünün kabul edildiğini özür dileyerek belirtmiş ve bunların temyize tabi olduğunu hemen eklemiştir. Bu durum, HSYK’nın hukukun üstünlüğü ilkesine aykırı dokunulamaz konumunu ve başvurucunun davasına bakan hakimler açısından hakimlerin azledilemezliği kuralının hukuken ve fiilen mevcut olmadığını göstermektedir.

Beşinci olarak, Türk Hükumeti alenen hakimlere 17/25 Aralık yolsuzluk soruşturmalarını hükumete darbe olarak kabul etmeleri talimatını vermiştir. Ancak ABD’deki dava bile, bu yolsuzluk soruşturmalarının doğruluğunu göstermektedir. Bu talimata uymamanın sonuçları, gerçektir ve başvurucunun davasına bakan hakimler üzerinde korkutucu bir etkisi olmuştur. Bu etkinin bir örneği polis ve bir gazeteciyi salıveren hakimler Başer ve Özçelik’in kararı, HSYK ve Erdoğan tarafından hemen eleştirilmiş, karar uygulanmamış ve hakimler tutuklanmıştır. Venedik Komisyonu, hakimlerin bağımsızlığı için yetersiz güvenceler olduğu şeklinde bunu eleştirmişti. AİHM’in ihlal bulduğu bu hakimler hakkındaki karar, başvurucunun mahkumiyetinde ve Hükumet savunmasında kullanılmıştır.

Altıncı olarak Gülen üyesi olduğu düşünülen kişiler hakkında en ufak lehe karar veren hakimler hakkında hukuksuz ve anlaşılamaz tutum sergilenmektedir. Hakim “Beyit”, dört askeri delil yokluğundan tahliye etmiş, iki gün sonra savcı ve polis duruşma salonuna girerek onu tutuklamış, cezaevinde 3 ay kalmıştır.

Yedinci olarak, Bylock’un delil değerini sorgulayan birçok hakimler ya meslekten ihraç edilmiş, disiplin soruşturmasına uğramış ya da mahkemelerinden alınmıştır. Eylül 2016’da Hatay 2. ACM’nin üç hakimi Bylock delili konusunda verdikleri karar nedeniyle haklarında disiplin işlemi başlatılmıştır. Çoğunlukla verilen bazı kararlarda tedbirler sadece sanık lehine oy kullanan hakimler hakkında uygulanmıştır. Bu itibarla, azledilememe ilkesinin yanında görevden alınamama teminatının da başvurucunun davasına bakan hakimler açısından geçerli olmadığı anlaşılmaktadır.

Sekizinci olarak Yargıtay’ın yeniden düzenlendiğini zaten biliyoruz. Ayrıca Temmuz 2016 tarihinde, 140 üye meslekten ihraç edildi; Aralık 2017’de, başvurucunun davasının görülmesinden yaklaşık birkaç ay önce, 100 yeni üye atanmıştır. Başvurucunun dosyası 16. Ceza Dairesine geldiğinde, 18 üyenin 7’si kararnameyle değiştirilmişti. Ayrıca kurallar değiştirilmiş ve daire başkanına dosyaya bakacak 5 kişiyi keyfi şekilde belirleme yetkisi verilmiştir. Dosyanın müzakereler başladıktan sonra da başkan üyeleri değiştirebilirdi. Başvurucunun durumunda bu olmasa bile olma ihtimali dosyaya bakan üyeler üzerinde, Hükumet politikaları yönünde karar vermeleri hususunda aşırı bir baskı oluşturmuştur.

Başvurucunun davasına bakan Ağır Ceza Mahkemesinin oluşumu da değiştirilmiştir. Bu süreçte 173 ACM üyesi görevden alınmış ve bir hafta sonra bunların yerine Gülen davalarına bakmaya yetkili başka hakimler atanmıştır. Kayseri Ağır Ceza Mahkemesi bakımından, HSYK yeni bir başkan atamış, bir üyeyi talebi olmadan almış ve yeni bir üye atamıştır.

Bunlar bağımsızlık ve tarafsızlığa ilişkin endişelerin soyut olmadığını göstermektedir.

B.SUÇ ve CEZALARIN KANUNİLİĞİ İLKESİNİN İHLAL EDİLMESİ (AİHS md. 7)

a.Hükümet

Terör örgütü üyeliği kanunlarda suç olarak düzenlendiği ve kişinin mahkumiyeti için örgütün varlığına dair önceden verilmiş bir mahkeme kararının gerekli olmadığı belirtilmiştir.

Hükümet savunmasında, Fethullah Gülen hakkında 2008 tarihinde verilen beraat kararının da konuyla ilgili olmadığı ileri sürülmüş. Çünkü dosya, 2000’e kadar olan olayları ilgilendirmekteydi.

Başvurucu yargılanırken örgütü terörist ilan eden kararlar vardı. İddianame Erzincan ACM’nin, yargılama mahkemesi Tokat ACM ve Samsun BAM kararlarına ve Ankara BAM, Yargıtay’ın Başer ve Özçelik kararlarına dayanmıştı. Buradan hareketle, Parmak ve Bakır/Türkiye kararının bu davaya uygulanmayacağı savunulmuştur. Davaya bakan Ankara BAM’ın Ekim 2015 tarihi itibariyle FETÖ’nün terör örgütü olduğunun herkes tarafından makul şekilde öngörülebileceğine hükmettiği belirtilmiştir.

Mahkemelerin suçun manevi unsurun başvurucu açısından gerçekleştiğini tespit ettiğinden ve bu konuda yapılacak değerlendirmenin ulusal mahkemeler ait olduğundan ve AİHM’in bu konuya girmemesi gerektiğinden bahsedilmiştir. Savunmaya göre başvurucu Bylock kullanımından, sendika üyeliğinden veya para yatırmadan dolayı cezalandırılmamıştır; bunlar sadece. Terör örgütü üyeliğinin delilleridir.

b.Başvurucu

Başvurucu taraf 2008’de Gülen hareketinin terör örgütü olmadığına karar verildiğini ve başvurucunun yargılanmaya başlandığı tarih itibariyle Gülen Hareketine ilişkin kesinleşmiş ve bilinen tek karardır ve başvurucu bu karara dayalı hareket etmiştir.

Terör örgütü ibaresi ilk defa Haziran 2016 MGK kararında kullanılmıştır, daha önce kullanılmış bir kavram değildir. Başvurucunun bütün eylemleri bu tarihten öncedir ve sadece dernek üyeliği bu tarihten iki hafta sonra sonlandırılmıştır.

Başvurucunun terör örgütü niteliğini bildiği ve istediği unsuru açıkça mevcut değildir ve gerçek anlamda da incelenmemiştir. Mahkemelere sunulmayan Bylock içerikleri hiçbir biçimde terörizmle ilişkili değildir.

Bu açıklamalar doğrultusunda, 7. maddenin ihlal edildiği anlaşılmaktadır.

C.İNSANLARIN ÖZEL VE AİLE HAYATINA SAYGI HAKKINA MÜDAHALE EDİLMESİ  (AİHS md. 8)

a.Hükümet

MIT, 2937 sayılı Kanun’a dayanarak, yurt dışındaki Bylock ham verilerini ele geçirmiştir. Veriler indirilmiş fakat şifreli olduklarından içerikleri bilinmemekteydi. 9.12.2016’da verilerin incelenmesi için hakim kararı verilmiştir. 9.02.17 tarihli uzman raporu, bu karar üzerine incelenen verilerden çıkarılmıştır.

Veriler BTK tarafından mahkemelere sunulmuştur ve verilerin saklama süresi operatörleri bağlamaktadır. BTK’yı bağlayan bir süre olsa ve bu aşılsa bile bu veriler bir mahkeme kararı üzerine bir mahkemeye sunulduğundan 8. madde ihlal edilmiş olmayacaktır.

b.Başvurucu

HTS kayıtları, 12 aylık saklama süresinden çok sonra da muhafaza edilmiştir. Hükumetin bu sürenin, sadece operatörlerin sorumluluğu olduğunu söylüyor ama doğru değildir. Şöyle olmuştur verilere sahip operatörler saklama süresinin sonu yaklaşınca bunları BTK’ya iletmişlerdir. Böylelikle verileri saklama süresinden sonra tutan, BTK olmuştur. Hükumetin söylediği gibi olsa bile bu Mahkeme içtihatlarına aykırıdır (Mutu ve Pechstein/İsviçre). Ayrıca bu, TCK m. 135-138 maddeleri anlamında da suç oluşturmaktadır. Anayasa ve CMK uyarınca ise ceza mahkumiyeti yasa dışı delile dayandırılamaz ki bu davada, böyle olmuştur.

D.TOPLANTI VE DERNEK KURMA ÖZGÜRLÜĞÜNUN İHAL EDİLMİŞ OLMASI  (AİHS md. 11)

a.Hükümet

Hükümete göre, başvurucu dernek veya sendika üyeliğinden mahkum edilmemiştir; bunlar başvurucunun üyeliğini belirlemek için kullanılmıştır.

b.Başvurucu

Başvurucunun sendika ve dernek üyeliği, mahkum edilmesinin esaslı delilleri arasında sayılmıştır ve 11. maddeyi ihlal etmektedir.

E.AİHM YARGIÇLARININ SORULARI

a.Yargıç Ravarani: Başvurucu, Bylock kullanmış mıdır?

Başvurucu: Başvurucu uygulamayı kullanmamıştır. Yargıç Yükselin belirttiği belgeler üretilmiş, en azından kendi içinde çelişmektedir. Örn. Başvurucunun Bylock kullandığı tarihler. Başvurucunun kullanıcılığı ancak orijinal verilere ulaşılırsa belirlenebilirdi.

b.Yargıç Yüksel: Başvurucunun Bylock kullandığına dair tespitler var. Başvurucu, AİHM’den bu tespitleri bir kenar koymasını mı öneriyor?

c.Yargıç Dercinovic: Başvurucu telefonuna Bylock’u nasıl yüklemiştir; indirerek mi yoksa başka bir şekilde mi?

Hükümet: Hükumet bunu bilmemektedir. İndirilmiş veya başka yolla yüklenmiş olabilir. Başvurucu telefonunu teslim etmediğinden, appstore’dan indirip indirmediği de anlaşılamamıştır.

d.Yargıç Simackova: Başvurucunun davasına bakan mahkemelerin bağımsız olmadığına dair Hükumetin yorumu nedir?

Hükümet: Başvurucu tarafı soyut iddialarda bulunmuştur fakat bu Türkiye’deki yargının genel durumu değildir. Davaya katılan hakimlere bireysel olarak yöneltilmiş bir isnat yoktur.

Başvurucu:

Hükümet tarafı, başvurucunun 600.000 kullanıcı iddiasının doğru olmadığını belirtiyor. Buna karşı başvurucu temsilcisi, Hükumetin sunduğu Ek 40 s. 42’de atıf yapılan MIT raporuna göre 513.000 Bylock kullanıcısı vardır ve bu hususta yanlış bilgi verilmemiştir.

Hükümet, Bylock verilerinin orijinalliğinin mahkemelerce teyit edildiğini savunuyor fakat başvurucunun bu uygulamayı indirdiğini ve nasıl indirdiğini dahi söyleyemezken, mahkemeler verilerin orijinalliğini nasıl teyit edebilirler. Ulusal hakimlerin, bu verilerin orijinalliğine dair herhangi bir bilgiye erişimi yoktur.

Bağımsızlık hususunda başvurucu tarafı genel olarak Türk yargısının bağımsız olduğunu söylememektedir. İddiamız, Yalçınkaya davasına bakan hakimlerin bilhassa Yargıtay ve Ağır Ceza Mahkemesindekilerin bağımsız şekilde karar verme konumunda olmadıklarıydı. Çünkü çalıştıkları mahkemeler temizliğe uğradı, 140 üye ihraç edildi, 16. Dairenin 7 üyesi değiştirildi, bunlar olgusal unsurlardır. Üyeler ayrıca, daire başkanının istediği zaman dairenin oluşumunu değiştirebileceğini biliyordu. Bir insan olarak hakimler korkudan azade değildir. Neler olabileceğinden endişe eden bir hakim sanık veya objektif bir gözlemci tarafından bağımsız görülemez.

HABLEMİTOĞLU İDDİANAMESİNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

Necip Hablemitoğlu’nun öldürülümesi olaylı ile ilgili hazırlanan iddianameye ilişkin değerlendirmenin word haline aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz.

Faydalı olması dileğiyle.

HABLEMITOGLU-IDDIANAMESINE-ILISKIN-DEGERLENDIRME (Word belgesini indirmek için tıklayınız)