AİHM’İN YASİN ÖZDEMİR/TÜRKİYE KARARINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

Giriş

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), 7 Aralık 2021 tarihinde açıkladığı bir kararla Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini (AİHS) ihlal ettiğine karar vermiştir.[1]

İhlale konu olayın özeti şöyledir; Gülen Hareketine mensup kişilerin teşvik ve teşebbüsü ile açılan özel bir okulda görev yapan başvurucu (Yasin Özdemir) hakkında, facebook isimli sosyal medya platformunda Nisan 2015’te yaptığı paylaşım nedeniyle  Kasım 2016’da “suç ve suçluyu övme” suçundan 7 ay 15 gün hapis cezası verilmiştir.

1. Başvurucunun İfade Hürriyeti İhlal Edilmiştir

AİHM; başvurucunun Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamında ifade hürriyetinin  ihlal edildiğine karar vermiştir.

2. Kararın Güncel Yargılamalar Bakan Yönü

a. Kesinleşmiş Mahkeme Kararı Yoktur

AİHM özetle; başvuranın mahkûmiyetine esas teşkil eden TCK’nın 215/2. maddesinin yargı mercileri tarafından aşırı geniş biçimde yorumlandığını, başvuranın anılan sosyal medya paylaşımlarını yaptığı sırada TCK’nın ilgili maddesinin bu yorumunu öngörebilmesinin olanaklı olmadığını belirtmiştir. [2]  

AİHM, kararının bütününü şu temel üzerine inşa etmiştir: Başvuranın paylaşımlarının yapıldığı tarih Nisan 2015’tir. Bu tarih itibariyle Gülen Hareketi mensuplarından, terör örgütü yöneticiliği veya üyeliği suçundan mahkûm olan kimse yoktur. Dolayısıyla, bu tarihte ortada bir silahlı terör örgütü olmadığından, suçu veya bir suçluyu övme de söz konusu olamaz.[3]

AİHM’in, 2015 yılı itibariyle ortada hukuken ve fiilen bir örgütün bulunmadığına ilişkin tespit son derece önemlidir. Bu tespitin, mevcut başvuru bağlamında ifade hürriyetine ilişkin yönünün bulunması bir yana, kamuoyunda “FETÖ yargılamaları” olarak bilinen yargılamaların büyük bölümünü ilgilendirmesi ve onları doğrudan etkileyecek sonuçlar doğurması kaçınılmazdır. Şöyle ki;

15 Temmuz sonrası yüzbinlerce kişi hakkında başlatılan soruşturmalar ve akabinde yapılan yargılamaların neredeyse tamamına yakınında suçlanan kişilere atfedilen (özel bir okul/hastanede görev yapma, sendika/vakıf/dernek üyeliği, özel bir bankaya para yatırma, gazete aboneliği, mobil telefona mesajlaşma aplikasyonu yükleme veya dini sohbet ve toplantılara katılma gibi) eylemlerin tamamı 15 Temmuz 2016’dan öncesinde gerçekleştirilmiştir. Özdemir/Türkiye kararında olduğu gibi, yasal bir hakkın kullanımı niteliğindeki olan bu eylemlerin gerçekleştirildiği tarihlerde Gülen hareketinin silahlı bir örgütü olduğuna ilişkin verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadığı için kişilerin terör örgütü “yöneticiliği/üyeliği/yardım” suçundan cezalandırılmaları mümkün değildir.

AİHM’in, ortada hukuken bir terör örgütü olmaksızın, “suç ve suçluyu övme” gibi bir suçlamadan dahi mahkûmiyet hükmü kurulamayacağını kabul ettiği dikkate alındığında, başvurucu ile aynı zaman diliminde adli soruşturma ve kovuşturmalara tabi tutulan ve terör örgütüne yardım veya örgüt yöneticiliği/üyeliği suçlamalarından mahkûm edilen kişiler içinde aynı tespit ve değerlendirmede bulunması yüksek ihtimaldir. Diğer bir ifadeyle, ortada hukuken bir terör örgütü olmaksızın hiç kimse bu suçlardan mahkûm edilemez.

b. Şiddet Çağrısı İçermeyen Barışçıl Faaliyetler Cezalandırmaya Gerekçe Yapılamaz

AİHM; “başvurucunun, açıkça hükumet aleyhinde olan fakat kamusal meselelere barışçıl katılımdan ibaret olan ve hiçbir ayaklanma çağrısı içermeyen bahse konu paylaşımların, kamusal düzene yönelik olarak bir yıldan daha fazla bir süre sonra gerçekleşen darbe teşebbüsü gibi açık ve yakın bir tehdit oluşturacağını mantıken öngörmesi beklenemez” demiştir (P.41).

Bu paragrafta yer verilen gerekçeler aynen güncel yargılamalar için de geçerlidir. Zira bu yargılamaların hiç birinde; bankaya para yatırmanın ve diğer kriter kabul edilen hususların nasıl ve ne suretle örgütsel bir faaliyet kabul edildiği, bu faaliyetlerin hangisinin ne surette şiddet içerdiği, terörizmin finansmanı ve telkini olduğu ve daha önemlisi bu faaliyetlerin nasıl darbeye ve şiddete ilişkin olduğuna yer verilmeyip, varsayım ve ön yargılarla bu kriterlerden birinin varlığı halinde kişiler otomatik olarak örgüt üyesi kabul edilmektedir. Ancak, somut delilerle bir kişi ile örgüt arasındaki bağ ve örgütsel faaliyetler ortaya konulmadan o kişinin cezalandırılabilmesi mümkün değildir.

c. TCK’nın 215. Maddesi Geniş Yorumlanmıştır

AİHM’nin Özdemir/Türkiye kararının en can alıcı noktasının bu husus olduğu aşikardır. AİHM, başvuranın ulusal mahkemelerce mahkum edilmesinin Sözleşmenin 10’uncu maddesine aykırılığını tespit ederken, sadece TCK’nın 215. maddesinin (suçu ve suçluyu övme) yargı organlarınca aşırı geniş yorumlanmasına dayanmamış, aynı zamanda başvurucunun yaptığı paylaşım zamanında Gülen Hareketi hakkında hukuken verilmiş bir yargı kararının olmadığına da da özel vurgu yapmıştır.

Benzer vurguyu daha önce Selahattin Demirtaş kararında yaptığı gibi güncel yargılamalar kapsamında TCK’nın 314. maddesiyle ilgili de yapması ve bu maddenin de öngörülemez olduğuna karar vermesi beklenmektedir.[4]

d. AİHM, Milat Tarihlerini Çöpe Atmıştır

AİHM, Hükümet’in savunmalarında yer verdiği 17/25 Aralık soruşturmaları, siyasilerin söylemleri, MGK kararları ve MİT Tırları gibi argümanların “milat” olamayacağını ve bu konuda ancak kesinleşmiş mahkeme kararının dikkate alınabileceğini belirtmiş ve bir türlü hangisi olduğuna karar verilemeyen “milat” argümanını da çöpe atmıştır.

e. Anayasa Mahkemesinin Taraflı Karar Verdiği Bir Kez Daha Ortaya Çıkmıştır

Üzerinde durulması gereken bir diğer husus da, Anayasa Mahkemesinin Gülen Hareketi yargılamalarında ne derece taraflı ve baştan savma kararlar verdiğidir. Zira Anayasa Mahkemesi; örgüt üyeliğinden tutuklanmış, hakkında terör örgütü propagandasından dava açılmış ve yargılama sonucunda hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı klasik bir ifade özgürlüğü davasında, başvurucunun usulüne uygun yaptığı ifade özgürlüğü şikayetini perdelemiş ve iç hukuk yollarının tüketilmediğini belirterek kabul edilmezlik kararı vermiştir. Diğer örneklerde de görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesinin güncel yargılamalarda ne derece taraflı davrandığı bir kez daha AİHM kararı ile ortaya çıkmıştır.

Sonuç

AİHM’in Yasin Özdemir kararındaki tespitlerinin benzer nitelikteki binlerce yargılama için yol gösterici olduğu açık ve nettir. AİHM bu kararı ile bir kez daha şunu söylemiştir; somut delilleriyle bir örgütle arasındaki bağ ispatlanmayan, cebir-şiddet içeren eylemi bulunmayan ya da darbe teşebbüsüyle ilişkilendirilmeden bir kişinin AİHS’te korunan yasal ve rutin faaliyetleri gerekçe gösterilerek tutuklanması ve cezalandırılması mümkün değildir. Cezalandırılabilmeleri için bu faaliyetlerin örgütsel olduğuyla ilgili verilmiş ve kesinleşmiş mahkeme kararı bulunmalıdır. Bir milat belirlenecekse bu tarih ancak 26/9/2017 olabilir. Ragıp Zarakolu, Selahattin Demirtaş ve Atilla Taş kararı birlikte değerlendirildiğinde AİHM; örgütsel faaliyetleri ortaya konulmadan yasal ve rutin faaliyetleri nedeniyle cezalandırılan kişilerle ilgili de ihlale karar verecektir.

 

DİPNOTLAR

[1]    Yasin Özdemir/Türkiye Kararı, B. No. 14606/18, 07/12/2021.

[2]    “AİHM, Ceza Kanunu’nun 215. maddesinin böylesine geniş yorumlanmasının, tartışma konusu olgular zamanında başvurucu bakımından öngörülemez olduğunu değerlendirmiştir.” (P.42)

[3]  “AİHM, ilgili olaylar zamanında, bazı idari kurumlar tarafından tehlikeli kabul edilse bile; Fetullah hareketi mensuplarına ilişkin terör örgütü yöneticiliğinden veya üyelikten kesinleşmiş hiçbir mahkumiyet hükmü bulunmadığının da altını çizmiştir. Aslında, hareketin bir eğitim ve dini bir cemaat mı olduğu ya da devlete sızmayı amaçlayan bir örgüt mü olduğu, mahkumiyete konu paylaşımların yapıldığı Aralık 2015 tarihi itibariyle yoğun bir kamusal tartışma konusuydu.” (P.40)

[4]   AİHM, S. Demirtaş kararında 314. maddeyle ilgili şu değerlendirmeye yer vermiştir; “Mahkeme, başvuranın Ceza Kanunu’nun 314. maddesi uyarınca tutukluluğunu haklı kılacak eylem yelpazesinin o kadar geniş olduğu sonucuna varmıştır ki, bu hükmün içeriği, yerel mahkemeler tarafından yorumlanması ile birleştiğinde, ulusal makamların keyfi müdahalesine karşı yeterli koruma sağlamamıştır. Bu sebeple, terörizmle ilgili suçların, mevcut davada yorumlandığı ve uygulandığı gibi, “öngörülebilir” olmadığı tespit edilmiştir.” (P.337)

YARGITAY’IN ANAYASAYI İHLAL SUÇUNA YARDIMA İLİŞKİN DEĞİŞTİRDİĞİ SORUMLULUK ANLAYIŞININ YANLIŞLIĞI (Word Hali)

YARGITAY’IN ANAYASAYI İHLAL SUÇUNA YARDIMA İLİŞKİN DEĞİŞTİRDİĞİ SORUMLULUK ANLAYIŞININ YANLIŞLIĞI

1. Giriş

Bu makalede, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin (3. Ceza Dairesi), 15 Temmuz sonrası Anayasayı ihlal suçuna yardımla ilgili değiştirdiği sorumluluk anlayışının hukuka aykırılığına ve bu değişiklik sonrası verilen haksız cezaların eleştirisine yer verilmiştir.

2. Anayasayı İhlal Suçuna Yardım

16. Ceza Dairesi; darbe günü icrai hareket niteliğinde olmayan fiillerin faillerini darbenin icrasını kolaylaştırdıkları gerekçesiyle TCK’nın 309, 39/2-c maddeleri gereğince “Anayasayı ihlal suçuna yardım eden olarak” sorumlu tutmaktadır.[1] Bu sorumluluğun temelini faillerin “yakın zarar tehlikesine yaptıkları katkı” oluşturmaktadır.[2]

Bu sorumluluk değerlendirmesi teorik olarak dahi hatalıdır. Zira TCK’nın 39. maddesi gereğince, bir kişinin yardım eden olarak sorumlu tutulabilmesi için Anayasayı ihlal suçunu oluşturan bir fiile (elverişli icra hareketi/matuf fiil) yardım etmesi ve bu şekilde bu fiilin icrasını kolaylaştırması gerekir. Ancak, “darbenin icrasının” kolaylaştırmak veya “zarar tehlikesine katkı” yapmak 39. madde kapsamında yardım olarak nitelendirilemez.

Amaç suçlarda fiile katılmak (suça iştirak) ile fiilin elverişliliğine (tehlike boyutuna) katılmak farklı şeylerdir. Vahim bir fiilin amaç suçu gerçekleştirmeye yönelik olup olmadığı değerlendirilirken, diğer örgüt mensuplarının amaç suça ve oluşan tehlikeye katkısı önemlidir. Ancak, bu katkı suça iştirak (TCK m.37, 38, 39) şeklinde değil, failin fiilinin elverişli (TCK m.35) kabul edilmesine yapılan katkıdır.

15 Temmuz yargılamalarında ise Anayasayı ihlal suçunun oluşması için gerekli olan “tehlikeye yapılan katkı” suça iştirak gibi değerlendirilmektedir. Ancak, amaç suçlarda böyle bir sorumluluk anlayışının kabulü mümkün değildir. Ayrıca, amaç suçun bir darbe teşebbüsü olarak ortaya çıkması da bu durumu değiştiremez, darbe teşebbüslerinde de aynı prensip geçerlidir.  Örneğin, bir albay olan fail A, tek başına hükümeti yıkmak için darbe yapmaya kararı verip Genelkurmay Başkanını öldürse nihai amaç için vahim bir eylem gerçekleştirmiş olur. Ancak, bu fiil sadece TCK’nın  82. maddesindeki adam öldürme suçunu oluşturur. Bu vahim eylem halk arasında darbe teşebbüsü olarak kabul edilse de, TCK’nın 312 veya 309. maddesindeki suçu oluşturmaz. Zira fiil vahim olsa da matuf değildir. Çünkü bu fiil, hükümeti devirme neticesini gerçekleştirebilecek elverişlilikte değildir ve bu vahim eylemi TCK’nın 309. maddesine taşıyacak başka bir etken yoktur.  Yani, bu kişi bu vahim eylemi ile anayasal düzeni değiştirme tehlikesi yaratamaz.

Ancak, fail A ile birlikte hareket eden ve darbenin gerçekleşmesi için faaliyet gösteren, nitelik ve nicelik olarak elverişli kabul edilebilecek başka failler de varsa ve neticeye ulaşmak için yaptıkları görev dağılımı gereği harekete geçmişler ve darbeye iştirak etmişlerse; örneğin, fail B TRT’de darbe bildirisi okumuş, fail C araçların çıkışını engellemiş, fail D uçakların kalkışını engellemiş, fail E İstanbul’daki bir köprüyü trafiğe kapatmışsa, bu durumda fail A’nın vahim fiili, matuf hale gelir ve eylem TCK’nın  309. maddesine dönüşür. Fakat bu durum, diğer faillerin (B, C, D ve E)  de bu vahim eyleme (kasten öldürme) iştirak ettikleri ve onların da TCK’nın  309. maddesinden cezalandırılacakları anlamına gelmez. Çünkü onlar elverişli icra başlangıcı kabul edilen fiile (Genelkurmay başkanının öldürülmesi) TCK’nın 37, 38 ve 39. maddeleri bağlamında iştirak etmemişler ve sadece darbe teşebbüsüne katılarak bu vahim fiilin nihai amaca ulaşmada elverişli hale gelmesini sağlamışlardır. Zira yalnızca belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler Anayasayı ihlal suçunu oluşturabilir.[3] Bu nedenle, somut örnekteki B, C, D ve E TCK’nın 309,39. maddesinden değil, şartları varsa TCK’nın 314. maddesinden sorumlu tutulabilirler.

2. Yakın Zarar Tehlikesine Yaptıkları Katkı Nedeniyle Darbenin İcrasını Kolaylaştıranlar

15 Temmuz yargılamalarında “amaç suç” ile ilgili yapılan en büyük hatalardan bir diğeri, “fiile katılma/katkı” ile “yaratılan tehlikeye katılma/elverişliliğe katkı” kavramlarının karıştırılmasıdır.

TCK’nın “yardım etme” başlıklı 39. maddesinde bir suçun işlenmesinde kimlerin yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulacağı şu şekilde düzenlenmiştir;

(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, suçun kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen bir kişi de, bu fiile 39. madde kapsamında yaptığı yardım ve 40. maddede belirlenen bağlılık kuralı gereğince sorumlu tutulabilir.  

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre yardım; maddi ve manevi olarak ikiye ayrılır.

Manevi yardım;

i. Suç işlemeye teşvik etmek,

ii. Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

iii. Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaat etmek ve

iv. Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermektir.

Maddi yardım ise;

i. Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek ve

ii. Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmaktır.[4]

Ceza hukukunda yardıma ilişkin düzenlemeler, ceza sorumluluğunu genişleten hükümler olduğundan kanunilik ilkesine tabidir. Bu nedenle, 39. maddede sayılan haller dışındaki katkılar “yardım” olarak kabul edilemez.

Bir suça TCK’nın 39/2-c maddesi kapsamında yardımdan sorumlu tutulabilmek için bu suçun “kanuni tanımındaki fiilin gerçekleştirilmesini maddi bir yardımda bulunarak kolaylaştırmak” gerekir. Ancak 16. Ceza Dairesi, darbeye katıldıkları halde eylemleri icra hareketi niteliğinde olmayan kişileri, “yakın zarar tehlikesine yaptıkları katkı” nedeniyle TCK’nın 39/2-c maddesi gereğince Anayasayı ihlal suçuna yardımdan sorumlu tutmaktadır. Yani, zarar tehlikesine yapılan katkıyı (elverişliliğe katkı), suçun işlenmesine yardım gibi değerlendirip bu kişileri TCK’nın 309. maddesinden cezalandırmaktadır.[5]

Ancak, bu sorumluluk anlayışı hukuka aykırı olup bu kapsamda yapılan temel hatalar şunlardır:

1. Hata: Fiile katkı ile zarar tehlikesine katkı, yani fiile iştirak ile elverişliliğe katkı kavramları birbirine karıştırılmaktadır. Zira yukarıda izah edildiği üzere, amaç suçu oluşturan “fiilin işlenişine yardım” ile bu fiilin oluşturduğu “yakın zarar tehlikesine katkı” farklı şeylerdir.

Fiile katılma veya katkı “suça iştiraktir” ve TCK’nın 37, 38 ve 39. maddeleri kapsamında değerlendirilir. Fiilin elverişliliğine katkı veya katılma ise “suça teşebbüstür” ve TCK’nın 35. maddesi kapsamında değerlendirilir. Elverişlilik, suça “yardımın” değil, “teşebbüsün” bir unsurudur. Elverişlilik, aynı zamanda tehlike suçlarında unsur veya objektif cezalandırılabilme şartıdır ve yakın zarar tehlikesinin gerçekleşmesi anlamına gelir.  

Darbe teşebbüsüne katılan herkes, o gün anayasal düzen için yaratılan tehlikeye katkı sağlamıştır ve bu katkı “teşebbüsün” oluşmasına yapılmıştır. Yani, bu katkı nedeniyle “ağır ve yakın tehlike” oluşmuş ve teşebbüsün unsuru olan elverişlilik gerçekleşmiştir. Bu durum, Anayasayı ihlal suçunun doğasında olan çok failliğin bir gereğidir. Ancak, bu katkı nedeniyle fail matuf fiile (amaç suçun icra hareketine) yardım etmemiştir.

Somut bir örnekle açıklarsak; darbe teşebbüsüne katıldığı halde hiçbir vahim eyleme iştirak etmeyen, ancak görevini kötüye kullanan, uçakların kalkışını engelleyen, darbe gecesi silahı ile bir yerde nöbet tutan veya gelecek emri bekleyen, araç çıkışlarını engelleyen, araçlara yakıt vermeyen ve hatta darbe bildirisini okuyan kişilerin eylemleri matuf fiile iştirak (TCK m.37, 38 ve 39) niteliğinde olmayıp “darbeyi elverişli hale getirmeye katkı sunan davranışlardır.” Darbe günü gerçekleştirilen vahim eylemlerin elverişliliği, yani matuf fiile dönüşüp dönüşmedikleri sanıkların bu eylemleriyle birlikte değerlendirilir. Başka bir ifadeyle, darbeye katılan diğer örgüt mensuplarının bu eylemleri olmasa darbenin elverişli hale gelmesi mümkün değildir. Bu kişiler, 15 Temmuz günü yaratılan tehlikeye yaptıkları katkı ve darbeye iştirakleri nedeniyle o gün işlenen vahim bir eylemi elverişli hale getirmiş olurlar ve bu kişilerin katkısı sayesinde amaç suç teşebbüs aşamasına geçer. Bu kişiler, suçun kanuni tanımındaki fiile iştirak etmedikleri ve sadece yaratılan tehlikeye katkı sundukları için de TCK‘nın 309. maddesinden değil, şartları varsa yalnızca TCK‘nın 314. maddesi ile araç suçlardan sorumlu tutulabilirler.

Amaç suçlara ilişkin yukarıda anlatılan hususların bilinmemesi ya da görmezden gelinmesi ve yine suça teşebbüsün bir unsuru olan “elverişlilik” ile “suça iştirakin” karıştırılması sonucu oluşturulan bu sorumluluk anlayışı tamamen hukuka aykırıdır.

2. Hata: TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlendiği şekliyle suça yardım; maddi ve manevi olarak ikiye ayrılır. TCK 39/2-c maddesindeki “suçun icrasını kolaylaştırmak” da maddi bir yardımdır ve bu sayede suçu oluşturan fiile maddi/fiziki bir katkı yapılarak suçun işlenmesi kolaylaştırılır.

16. Ceza Dairesi, 15 Temmuz’da anayasal düzen için oluşan tehlikeye yapılan katkıyı TCK’nın 39/2-c maddesi kapsamında maddi bir yardım olarak kabul etmektedir. Ancak, tehlikeye yapılan katkı, bu tehlikeyi oluşturan fiile yapılan maddi bir yardım değildir. Zira suç tehlike suçu ise de, bu tehlikeyi oluşturan bir fiil vardır ve sadece bu fiile yapılan maddi yardımlar TCK’nın 39/2-c maddesi kapsamında değerlendirilebilir. 15 Temmuz günü yaratılan tehlikeye katkı, olsa olsa vahim eylem gerçekleştiren kişilerin fiiline yapılan psikolojik yardım olarak değerlendirilebilir. Hiçbir yere ateş etmedikleri halde ses hızını aşarak gürültü yapan uçak pilotlarının hareketleri bu duruma örnek olarak gösterilebilir.

3. Hata: Cebir ve şiddete iştirak değerlendirmesi hatalı yapılmaktadır. Cebir ve şiddet kullanmak Anayasayı ihlal suçunun unsurudur. Maddede yer verilen cebir, maddi cebirdir. Bir kişinin cebir ve şiddet kullandığının kabulü için; fail ya bizzat cebir ve şiddet kullanmalı (TCK m.37) ya da cebir ve şiddet kullanılan bir fiile azmettiren veya yardım eden (TCK m.38 ve 39) olarak katılmalıdır. Ceza hukuku bağlamında sorumluluğun esası budur. Fail, TCK’nın 37, 38 ve 39. maddeleri kapsamında iştiraki bulunmayan fiillerdeki cebir ve şiddetten sorumlu tutulamaz. Ancak, 16. Ceza Dairesi cebir şiddet içeren bir fiile iştiraki bulunmayan kişileri de sırf darbe teşebbüsüne katıldıkları için cebir ve şiddet kullanmış gibi cezalandırmıştır.

Bu sorumluluk anlayışının temeli de, darbe tek fiildir şeklindeki hukuksuz kabuldür. Darbeye katılan herkes bu tek fiile iştirak etmiş sayıldığından, o gün herhangi bir kişi tarafından gerçekleştirilen cebir ve şiddet eylemine de iştirak etmiş kabul edilmektedir. Bu sorumluluk anlayışında, sırf darbe bildirisini okuyan kişi de iştirak etmediği cebir ve şiddetten sorumlu tutulabilmektedir ki, bunun hukuki bir izahı yoktur.

4. Hata: 16. Ceza Dairesi, “darbenin icrasını kolaylaştırmayı” TCK’nın 39/2-c maddesi kapsamında “yardım” olarak kabul etmiştir. Oysaki Yasa, bu yardımı “suçun icrasını kolaylaştırmak” olarak tanımlamış olup “darbe” adı verilen olaylar Yasa metnindeki “suç” ifadesini karşılamamaktadır.

Suçun icrasını kolaylaştırmak ne demektir?

Suça iştirak TCK’nın 37, 38 ve 39. maddelerinde düzenlenmiştir. Bir suçun “kanuni tarifinde yer alan fiili” gerçekleştirenler fail olarak bizzat (m.37), bu fiile azmettiren (m.38) veya yardım edenler (m.39) ise asıl fiil olarak ve başkası tarafından gerçekleştirilen suça bağlı olarak sorumlu tutulurlar.

TCK’nın 39. maddesi kapsamında yardım, “suçun kanuni tanımında yer alan fiile” bir katkı sunmaktır. Anayasayı ihlal suçu bakımından TCK’nın 39/2-c maddesinde düzenlenen maddi yardımda değişik şekillerde olmakla birlikte, önemli olan “suçun icrasını”, yani “anayasayı ihlal suçunun kanuni tarifinde yer alan fiilin icrasını” kolaylaştırmaktır ki; bu fiil elverişli icra hareketleri olarak kabul edilen ve matuf fiil olarak adlandırılan vahim nitelikteki araç suçlardır. Matuf fiilin icrasını kolaylaştırmak, Anayasayı ihlal suçunun icrasını kolaylaştırmak anlamına gelir.

16. Ceza Dairesi ise TCK’nın 39/2-c maddesindeki ifadeyi, darbenin icrasını kolaylaştırmak şeklinde değerlendirmektedir. Darbe; 15 Temmuz günü ülkenin tamamında eş zamanlı olarak gerçekleştirilen çok sayıda “amaç suça” (Anayasayı ihlal) kalkışma niteliğindeki eylemler ve yine çok sayıda işlenen “araç suça” (kasten öldürme, öldürmeye teşebbüs, patlayıcı madde taşıma veya atma, mala zarar verme gibi) topluca verilen isimdir. Yani, amaç suçların bir tezahürüdür, ancak yasada tipik olarak tanımlanan bir suç değildir. Başka bir ifadeyle darbeye teşebbüs; silahlı kuvvetlere mensup kişiler tarafından amaç suça kalkışılması olup esasen bir değil, çok sayıda 309. maddedeki amaç suç ile çok sayıdaki araç suçun bütünü için yapılan tanımlamadır. Bu nedenle, darbenin değil, darbe teşebbüsü sırasında işlenen herhangi bir Anayasayı ihlal suçunun icrasını kolaylaştırmak TCK’nın 39/2-c maddesi kapsamında yardım olarak değerlendirilebilir.

Darbe tipik bir suç olmadığı gibi Anayasayı ihlal suçunun kanuni tarifinde yer alan bir fiil de değildir. Suçun kanuni tarifindeki (TCK m.309) fiil, elverişli icra başlangıcı niteliğindeki hareketler olup uygulamada matuf fiil olarak adlandırılır. Matuf fiil kabul edilen kasten öldürme, öldürmeye teşebbüs ve yaralama gibi eylemlerin icrasını kolaylaştırarak TCK’nın 39/2-c maddesi gereğince yardım eden fail, Anayasayı ihlal suçuna da yardım etmiş sayılır.

Darbenin icrasını kolaylaştırmak şeklinde algılanan ve Anayasayı ihlal suçuna yardımdan sorumlu tutulmaya ilişkin bu anlayış, 16. Ceza Dairesinin “darbe hukuksal anlamda tek fiildir” şeklindeki hukuka aykırı kabulünün üstüne kurmaya çalıştığı yeni bir hukuka aykırılıktır.

Hukuki anlamda tek fiilin karşılığı tek bir Anayasayı ihlal suçudur. Darbe teşebbüsü tümüyle tek fiil kabul edilince; darbeye iştirak eden ancak eylemi elverişli icra başlangıcı niteliğinde olmayan kişiler bile tek fiile ve tek suça iştirak etmiş kabul edilip yardım eden olarak amaç suçtan sorumlu tutulmaktadır. Ancak, hukuken darbeye katılan kaç kişi varsa o kadar fiil vardır ve darbeye katılan her failin fiili ayrı değerlendirilir. Failin fiili, TCK’nın 309. maddesindeki suçu oluşturan matuf fiilin icrasını kolaylaştırıyorsa fail TCK 39/2-c kapsamında Anayasayı ihlal suçundan sorumlu tutulur. Esasen Darbeye katılan herkes (darbe bildirisini okuyan da dahil) darbeye iştirak etmiş ve darbenin icrasını kolaylaştırmıştır. Ancak, darbenin icrasını kolaylaştırmak TCK m.39/2-c açısından bir kriter değildir.

16. Ceza Dairesinin getirdiği sorumluluk anlayışının yanlışlığını özetlemek gerekirse;

16. Ceza Dairesinin getirdiği sorumluluk anlayışı; gerek fiilin elverişliliğini öngören TCK’nın 35. maddesindeki “teşebbüs” müessesesine, gerek suçun icrasını kolaylaştırmayı öngören TCK’nın 39/2-c maddesindeki “iştirak” müessesesine ve gerekse de amaç suçlardaki tipiklik unsuruna aykırıdır. Bu kapsamda kalanların amaç suça yardım eden olarak sorumlu tutulmaları mümkün değildir.

Darbe teşebbüsüne katılıp darbenin icrasını kolaylaştırdığı gerekçesiyle TCK’nın 39/2-c maddesi kapsamında sorumlu tutulan herkes için Yargıtay’ın şu soruları da cevaplaması gerekir; “Sanık hangi somut suçun icrasını kolaylaştırmıştır?” Zira Türk ceza mevzuatın da darbe adıyla düzenlenmiş tipik bir suç yoktur. Yine, “sanık hangi failin hangi Anayasayı ihlal suçunun icrasını kolaylaştırmıştır?” Bu sorulara “somut” bir cevap verilemiyorsa TCK’nın 39/2-c kapsamındaki sorumluluk anlayışı hukuka aykırı demektir.   

Ayrıca, bu sorumluluk anlayışına dayanılarak cezalandırılan sanıklar açısından somut olay incelemesi yapılmasına gerek olmadığı gibi sanıkların hangi fiilleri gerçekleştirdiklerinin de bir önemi yoktur. Çünkü bir suçtan cezalandırılabilmek için ya fail ya azmettiren ya da yardım eden olarak bu suça iştirak etmek gerekir. Bu kişilerin fail (m.37) olmadıkları gerek yerel mahkeme ve gerekse Yargıtay tarafından kabul edilmiştir. Çünkü bu kişilerin fiillerinin suçun icra hareketi niteliğinde olmadığı söylenmiştir. Bu kişilerin TCK’nın 39/2-c maddesi kapsamında yardım eden olarak da sorumlu tutulamayacakları yukarıda izah edilmiştir. Aynı kişilerin azmettiren oldukları zaten iddia edilmemektedir. Bu durumda fail, azmettiren ya da yardım eden olmayan bu kişiler Anayasaya ihlal suçundan cezalandırılamaz.

16. Ceza Dairesi, darbe teşebbüsüne katılanların “yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı” nedeniyle Anayasayı ihlal suçuna yardım eden olarak cezalandırılması gerektiğini belirtirken, geçitli suçlar olan TCK’nın 314 ile 309. maddeleri arasındaki farkı algılayamamıştır. Bu iki suç da zarar tehlikesi suçudur ve her iki suçun failleri, anayasal düzen için “yarattıkları yakın zarar tehlikesi” nedeniyle cezalandırılır. Yani, 16. Ceza Dairesinin algıladığı gibi “yakın zarar tehlikesine katkı yapmak” sadece 309. maddede düzenlenen Anayasayı ihlal suçuna özgü bir unsur değildir. Bu suçları birbirinden ayıran husus, failin filinin “elverişli icra hareketi (matuf fiil)” niteliğinde olup olmadığıdır. Silahlı örgütlerde “yakın zarar tehlikesine katkı yapan” örgüt mensupları TCK’nın 309 ve 39/2-c maddelerinden cezalandırılsaydı, tüm silahlı örgüt mensuplarının da TCK’nın 314. maddesi yerine 309 ve 39. maddelerinden cezalandırılması gerekirdi.

Nitekim 16. Ceza Dairesi, PKK tarafından gerçekleştirilen Hendek Olaylarında aksi yönde ve şu şekilde kararlar vermiştir; öz yönetim çağrısı yaparak hendek olaylarına ve vahim eylemlere neden olan sanığın devletin birliği ve ülkenin bütünlüğü için yarattığı zarar tehlikesi malum olmakla birlikte, sanığın amaç suçtan (m.302) değil, örgüt üyeliğinden (m.314) cezalandırılması gerekir. Aksi durumda, PKK’nın nihai amacını gerçekleştirmek için hareket eden ve ülkenin toprak bütünlüğünü bölmeye çalışan her örgüt mensubunun amaç suçtan cezalandırılması gerektiği sonucu ortaya çıkar.[6]

Darbe teşebbüsünün bir terör örgütünün faaliyeti kapsamında gerçekleştirildiği kabul ediliyorsa, bu teşebbüse katılıp yakın zarar tehlikesine katkı yaptığı kabul edilen kişilerin de TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılması gerekir. Zira örgüt mensubu olduğu kabul edilen failin fiili amaç suçun icra hareketi kabul edilemiyorsa, yani fail bu icra hareketlerine bizzat (TCK m.37) katılmadığı gibi icra hareketlerinden azmettiren (TCK m.38) veya yardım eden (TCK m.39) olarak da sorumlu tutulamıyorsa, ancak suçun hazırlık hareketleri kabul edilen TCK’nın 314. maddesinden sorumlu tutulabilir.

Güncel yargılamalarda TCK’nın  309/1 ve 39/2-c kapsamında cezalandırılan kişiler de bu kapsamda değerlendirilmelidir. Ancak, bu kişiler hakkında hüküm verilirken, amaç suça yaptıkları katkının bir darbe teşebbüsü sırasında gerçekleşmesi ve 15 Temmuz günü yaratılan tehlikeye katkı yapmaları da dikkate alınarak, haklarında TCK’nın 314. maddesi gereğince verilecek ceza da artırım (TCK m.61) yapılabilir.

16. Ceza Dairesi, eleştiri konusu yapılan hususları diğer silahlı örgütlerle ilgili yargılamalarda kısmen uygulasa da, 15 Temmuz yargılamalarında Yasa’ya açıkça aykırı uygulamalar yapmış ve yerleşik içtihatlarını değiştirmiştir. Bu kapsamda, ve özellikle yardıma ilişkin hükümleri hem hatalı, hem de farklı uygulamıştır. Şöyle ki;

16. Ceza Dairesi, 15 Temmuz yargılamalarına kadar amaç suçlarda (TCK m.302, 309, 311 ve 312) şerikliğe ve özellikle de yardıma ilişkin (m.39) hükümlerin uygulanmasını kabul etmemiştir. Örneğin, kasten öldürmeye yardım (TCK m.82,39) suçunu işleyen örgüt mensubu hakkında amaç suçtan TCK m.309,39 gereğince ceza verilmesini ve cezadan yardım nedeniyle indirim yapılmasını doğru bulmamış ve niteliği gereği PKK’nın amaç suçu olan TCK’nın 302. maddesiyle ilgili olarak yardıma ilişkin TCK’nın 39. maddesinin uygulanamayacağını belirtmiştir.[7]

15 Temmuz yargılamalarında ise, aynı nitelikteki Anayasayı ihlal suçunda (TCK m.309) iştirakin her şeklinin (TCK m.37, 38, 39) uygulanabileceğini söylemiştir.[8]

16. Ceza Dairesi, terör suçlarına ilişkin yerleşik içtihatları 15 Temmuz yargılamalarında tamamen değiştirmiştir. Bu değişikliklerin hepsi sanıkların aleyhinedir ve yasaya aykırıdır. 15 Temmuz yargılamalarından önce amaç suçlarda “yardım” indiriminin yapılamayacağını kabul edip bu yargılamalarda bunun tersini söylemesi, darbe teşebbüsüne katılan, ancak eylemleri vahim eylem niteliğinde olmayan ve dolayısıyla TCK’nın 314. maddesi kapsamında kalan kişileri “yardım” adı altında 309. maddeden cezalandırabilme gayretinden başka bir şey değildir. Diğer bir ifadeyle, bu içtihat değişikliği 15 Temmuz yargılamalarındaki hukuka aykırı “sorumluluk anlayışına” kılıf bulma çabasıdır. Zira 16. Ceza Dairesinin sorumluluk anlayışına göre, faaliyetleri 314. madde kapsamında kalanlar Anayasayı ihlal suçuna yardımdan (TCK m.309,39) cezalandırılabilecek, Anayasayı ihlal suçuna yardımdan (m.309, 39) sorumlu tutulması gerekenler ise doğrudan fail olarak 309. maddeden cezalandırılmaya devam edecektir.[9]

Ancak, 15 Temmuz yargılamaları için kabul edilen bu sorumluluk anlayışı, PKK yargılamalarında uygulanmamaktadır. Örneğin, “Hendek olayları” olarak bilinen ve PKK mensuplarınca gerçekleştirilen eylemler hukuki anlamda 15 Temmuz darbe olaylarıyla aynı mahiyettedir ve her ikisi de amaç suça kalkışma niteliğindedir. 16. Ceza Dairesi, Hendek olaylarına katılan, ancak eylemleri elverişli icra hareketi (matuf fiil) niteliğinde olmayan örgüt mensuplarının 314. maddeden cezalandırılmaları gerektiğini belirtmiştir.[10] Fakat 15 Temmuz olaylarına katılan ve eylemleri aynı nitelikte olan kişilerin TCK’nın 39/2-c maddesi kapsamında yardım eden olarak amaç suçtan cezalandırılmalarını istemiştir. Yani, faaliyetleri 314. madde kapsamında kalan kişiler, zarar tehlikesine katkı yaptıkları şeklinde hukuki olmayan bir gerekçeyle TCK’nın 309 ve 39/2-c maddelerinden sorumlu tutulmuşlardır.

Sonuç

Yakın zarar tehlikesine yaptıkları katkı nedeniyle darbenin icrasını kolaylaştırdığı kabul edilen kişilerin TCK’nın  309 ve 39/2-c maddesinden (Anayasayı ihlal suçuna yardım) cezalandırılmaları hukuka aykırı olduğu gibi bu durum kanunilik, cezaların şahsiliği ve eşitlik ilkelerine de aykırıdır.

DİPNOTLAR:

[1]   “…Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı İhlale teşebbüs suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmaları…” Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 08/3/2021 T., 2020/84 E., 2021/1909 K.

[2]   “…Hareketlerin, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olduğunun, adı geçen sanıkların sübutu kabul edilen eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında…” Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 08/3/2021 T., 2020/84 E., 2021/1909 K.

[3]   “…Bir tehlike suçu niteliğinde olan Anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs suçunda, suçun niteliğinin doğal sonucu olarak ancak amaçlanan sonucun gerçekleşebilme tehlikesini doğurabilecek eylemlerin teşebbüs olarak kabulü mümkündür. Bu nedenle eylemin amaçlanan sonucu elde etmeye uygun ve elverişli olması, elverişli vasıtalarla zorlayıcı eylemlere girişilmesi gerekir. Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler, tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. Eylemin işlenme şekli, zamanı, vahameti, etkisi hep birlikte değerlendirilmelidir. Sanığın mensubu olduğu yasa dışı silahlı örgütün, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla giriştikleri silahlı şiddet hareketleri, düzeni zorlayıcı ve Anayasal düzen yerine istedikleri düzeni kurmayı sağlayıcı hareketlerdir.” Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 27/5/1997 T., 1997/9-102 E., 1997/127 K. 27.5.1997

[4]     Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 19/3/2013 T., 2013/1–81 E., 2013/91 K.

[5]    “…Doğrudan kanuni tanımda öngörülen …icrai hareket niteliğinde olmayan, …darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK ’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmaları, …hareketlerin, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olduğunun, adı geçen sanıkların sübutu kabul edilen eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında…” 16. Ceza Dairesi 08/3/2021 T., 2020/84 E., 2021/1909 K.

[6]  “…Sanığın basın açıklaması yoluyla ifade ettiği öz yönetim açıklaması 217. maddesi kapsamında “halkı kanunlara uymamaya tahrik” suçunu oluşturmaktadır. …Bu suçun yukarıda açıklanan kriterler yerleşik içtihatlar doğrultusunda vahim eylem olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmamaktadır. Aksi kabul halinde, PKK/KCK terör örgütünün her kademesindeki mensupları hatta yardım edenler dahil olmak üzere, nihai amacın “Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmak” olduğuna göre, öz yönetim çağrısının, malumun ilanından ibaret olması karşısında, örgüte yardım eden, örgüt mensubu olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi ve kurucusu arasında hiçbir ayrım yapmaksızın amaç suç olan 302. maddeden cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır ki, kanun koyucu örgüt mensuplarının örgütteki konumu ve fiiline göre ayrı ayrı suç tanımlaması yaparak, bu nitelendirmeyi kabul etmediği iradesini açıkça ortaya koymuştur. Yüksek Yargıtay’ın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir. Bu yorum “Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse, başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz.” Biçiminde, Ceza Kanunu genel hükümlerinde 20/1 maddesin de ifadesini bulan temel ilkeye de uygun olacaktır.” Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 31/01/2017 T., 2016/6118 E., 2017/361 K.

[7]   “…I- Sanık hakkında devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde; TCK’nın 302. maddesinde düzenlenen devletin birliğini ve ülke bütünlüğü bozma suçunun niteliği gereği tatbiki mümkün olmayan TCK’nın 39. maddesinin uygulanması aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır. Yapılan yargılama sonunda ….. hükmün ONANMASINA” Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 03/02/2016 T., 2015/6808 E., 2016/430 K.

[8]   “…Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden aynı Yasanın 37-39. maddeleri gereğince iştirakin her şeklinin uygulanmasının mümkün bulunmasına nazaran…” Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 08/3/2021 T., 2020/84 E., 2021/1909 K.

[9]   Yargıtay, yerleşik içtihatlarında Devletin birliğini bozma ve Anayasayı ihlal suçlarında şerikliğe ilişkin 38. maddedeki azmettirme ve 39. maddedeki yardım hükümlerinin uygulanmayacağını kabul etmekteydi. Bu nedenle, matuf fiile yardım eden olarak katılan kişiler dahi Anayasayı ihlal suçundan doğrudan fail olarak 309. maddeden cezalandırılmaktaydı. Bu uygulama hem 9. Ceza Dairesi, hem de 16. Ceza Dairesi tarafından benimsenmişti. Ancak, tüm amaç suçlarda kanımca yardım hükümlerinin uygulanması mümkündür. Bu nedenle, Anayasayı ihlal suçunun elverişli icra hareketi olan matuf fiile 37. madde kapsamında “doğrudan fail” olarak katılanlar Anayasayı ihlal suçundan doğrudan fail olarak, matuf fiile 39. madde kapsamında “yardım eden” olarak katılanlar da Anayasayı ihlal suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmalıdırlar. Nitekim 765 sayılı TCK’nın 146. maddesinin 2 ve 3. fıkralarındaki fer’i iştirak hükümleri gereğince Anayasayı ihlal suçunda iştirak indirimi uygulanması mümkündü. Ancak, 765 sayılı TCK’daki fer’i iştirak hükümlerine benzer bir hüküm 5237 sayılı TCK’nın 309.  maddesine eklenmediğinden, yeni TCK döneminde Anayasayı ihlal suçunda yardım indiriminin uygulanamayacağı şeklinde kararlar verilmiştir. Aynı görüşü benimseyen 16. Ceza Dairesi de, ilk olarak 15 Temmuz yargılamalarında 309.  maddesi ile 39. maddenin de uygulanabileceğini kabul etmiştir. Ancak, 16. Ceza Dairesinin Anayasayı ihlal suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulabileceğini belirttiği kişiler, aslında eylemleri 314. madde kapsamında kalan kişilerdir. Eylemleri elverişli icra hareketi (matuf fiil) niteliğinde olmayan ve 314. madde ile cezalandırılması gereken kişiler, TCK’nın 39/2-c maddesindeki suçun icrasını kolaylaştırmak kriterinin hukuka aykırı yorumlanması ve kıyas yapılması suretiyle Anayasayı ihlal suçundan sorumlu tutulmuşlardır. Matuf fiile doğrudan fail olarak (bizzat) iştirak etmeyip sadece yardım eden ve bu nedenle TCK’nın 309,39 maddelerinden sorumlu tutulması gereken kişiler ise fail olarak doğrudan 309. maddeden sorumlu tutulmuşlardır. Yani, bu içtihat değişikliği ile hakkında yardım indirimi yapılması gerekirken haksız olarak doğrudan 309. maddeden cezalandırılan kişilerin cezasından bir indirim yapılması değil, 314. maddeden sorumlu tutulması gereken kişilerin 309. maddeden cezalandırılmaları amaçlanmıştır.

[10]  “Şehrin her tarafında işlenen ve fakat işlenişi üzerinde müşterek hakimiyeti bulunmayan veya şerik sıfatıyla katıldığı da mevcut delillere göre sabit olmayan vahim eylemlerden sanığın sorumlu olduğunun kabulü imkanı bulunmadığı da gözetilerek, sanığın, meydana gelen vahim eylemlere fail ya da şerik olarak katılıp katılmadığının tespiti bakımından, Nusaybin İlçesinde olayların geçtiği mahal ve tarih itibariyle varsa olay tutanakları dosyaya getirtilip sanıkla ilgili tape kayıtlarında bahsedilen olayların vuku bulup bulmadığı ayrıca müşteki …’un beyanlarında geçen olayların gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilerek sanığın kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs etme, nitelikli yaralama, güvenlik güçleriyle çatışmaya girme, meskun mahalle ya da karayoluna mayın/patlayıcı madde yerleştirme-infilak ettirme, şehir sakinlerini zorla tutup canlı kalkan yapma, hastane, okul gibi kamu binalarını patlayıcı maddelerle tahrip etme, müştekiyi zorla hürriyetinden alıkoyma gibi amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğunda kuşku bulunmayan eylemlere asli fail veya şerik olarak iştirak ettiğinin kanıtlanması halinde araç suçlardan da dava açılması sağlanarak her iki dosya birleştirilmek suretiyle hem araç suçlardan hem de TCK’nın 302. maddesinde düzenlenen amaç suçtan cezalandırılması gerekeceği, aksi takdirde eyleminin bir bütün halinde silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturacağı nazara alınıp…” Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14/01/2019 T., 2018/2487 E., 2019/61 K.

 

AİHM’İN TURAN VE DİĞERLERİ KARARINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

1. Genel Olarak

Bu başvuruyla ilgili beklenti; en kötü ihtimalle Hakan Baş ve Alparslan Altan kararına benzer bir kararın çıkmasıydı. Tespit edilen ihlal açısından karar güçlü olsa ve beklentiyi karşılasa da, maalesef şikayetlerin kapsamı bakımından aynı şeyi söylemek mümkün değildir. Zira Turan ve diğerleri başvurusu, o başvurulardan daha geniş kapsamlıdır. Ancak, bu başvuru da Mahkeme belli hususları incelememiş ve bu nedenle “kapsam” itibariyle beklentinin gerisinde kalmıştır

2. Hakim ve Savcıların Tutuklanması Hukuka Aykırıdır

Öncelikle belirtmek gerekir ki, tutukluluğun yasallık ve hakimlik teminatlarına aykırılığı bakımından Hakan Baş’taki güçlü tespitler bu kararda da devam ettirilmiştir. Bu yönüyle karar, ilk tutukluluğun kanuniliğini bulunmayışının tespiti bakımından olumludur. Kararla birlikte, hakim ve savcıların sadece tutuklanmaları değil, haklarında verilen mahkumiyet ve meslekten çıkarma kararları da “çöp” olmuştur. Zira bu kararların dayanağı da, 2802 sayılı Kanunda öngörülen usule uyulmadan gerçekleştirilen hukuka aykırı tutuklamalardır. AİHM kararı sonrası devam eden soruşturma ve kovuşturmalar hakkında durma kararı verilmelidir. Kesinleşen kararlarla ilgili de AİHM kararı gerekçe yapılarak CMK’nın 308. maddesi gereğince Yargıtay Başsavcılığına “itiraz” yoluna başvurması için talepte bulunulmalıdır.

3.Mahkemenin İncelemediği Şikayetler

Mahkeme, tarihinde ilk kez komunike ettiği şikayetlerin bir kısmını incelemeye gerek olmadığı gerekçesiyle inceleme dışı bırakmıştır. Muhalefet görüşlerinde belirtildiği üzere bu şekilde inceleme dışı bırakma, daha önce mahkemenin inceleme dışı tutuma örneklerinin hiçbirine uymamaktadır.

Mahkeme; “en önemli hukuksuzluğu tespit ettim, bunun dışındaki şikayetlerle ilgili bireysel değerlendirme yapmam gerekiyor, ancak bunu yapacak kapasitem yok ve böyle bir şeye tevessül etmem hem sistemimi işlemez hale getirir, hem de makul sürede böyle bir incelemenin yapılması mümkün değildir” demiş ve şikayetlerin diğer kısımlarını inceleme dışı tutmuştur.

Hükümet yargıcı Saadet Yüksel de; “Hakan Baş kararındaki AİHM’in daha önceki yaklaşımını kabul etmek zorunda olduğum için burada muhalif kalmadım ancak suç üstü yargılaması konsepti ile ilgili olarak AİHM ile ulusal makamlar arasında çelişki var ve bu çelişki ancak konunun Büyük Daire önünde incelenmesiyle çözülebilecek bir husustur” demiştir. Buradan hareketle, Hükümetin söz konusu başvuruyu Büyük Daireye götürmesi kaçınılmaz gibi görünmektedir. Ancak, incelenmeyen şikayetlerin de bu durumda incelenecek ve aleyhe değerlendirme yapılması olasılığının yüksekliği karşısında, bu yola tevessül edilmeyebileceği de değerlendirilmektedir.

Karara muhalif kalan ya da mutabık olan yargıçlar da “incelenmeyen şikayetlerle” ilgili sonuca, mahkeme koruma sisteminin korunması ve işleyişi açısından zorunlu olduğunu düşündükleri için katıldıklarını ya da başka alternatif bulamadıklarını ve mevcut durumun örneği olmayan bir durum olduğunun belirterek, Mahkemeyi aşırı iş yükü altına koyup işlevsiz kılma ihtimalinin olduğunun altını çizmişlerdir. Yani, OHAL hukuksuzluğu AİHM’i de vurmuş ve adeta felç etmiştir.

AiHM’in güçlü muhalefet şerhleri ile tanınan yargıcı Kuriş iş ise kararın ifade tarzı açısından “diğer ihlalleri incelemeye gerek görmemiştir” ifadesinin diğer ihlal iddialarının esaslı olmadığı algısına neden olduğunu ve bunun doğru bir yaklaşım olmadığını belirtmiştir. Özellikle şu cümlesi çok çarpıcıdır; “Bazılarının, çok fazla başvurucunun şikayetlerinin incelenmesinin reddedildiği bu kararı, Mahkeme’yi sular altında bırakabileceğinden, bir üye Devletin Sözleşme’yi kitlesel olarak ihlal ederek sorumluluktan kaçabileceğinin bir işareti olarak okuma riski vardır. Bu durumda o Devlete karşı, baş edilemez hale gelecek kadar şikâyette bulunulur ve mahkeme bu başvuruları incelememeye karar verir. Dürüst olmak gerekirse: Bu yaklaşımın mesajı şudur bir rejim haydut olmaya karar verirse, bunu büyük bir şekilde yapmalıdır. Ve eğer “büyük yaparak” sorumluluktan kaçılabilirseniz, neden denemeyesiniz? (P. 38)”

Bu haliyle Mahkeme, şekli bir inceleme yaparak daha önceki suç üstü hali içtihadını devam ettirmiş ve geri kalan şikayetleri inceleme dışı tutarak acziyetini ortaya koymuştur.

Daha pratik inceleme yöntemleri izlemek yerine tüm hakim-savcı başvurularını birleştirip incelemeyi seçen AİHM, kendi kendisini bu başvuruların incelenmesi bakımından işlevsiz hale getirmiştir. Bu haliyle ayrıca tüm başvuruları birleştirerek başvuranların dilekçelerinde ileri sürülen önemli hukuksuzluk ve keyfilikleri perdelemiş ve uluslararası denetim dışı bırakmıştır. İç hukukta HSYK’nın toplu açığa alma ve ihraç ile bunların itirazların reddi süreçlerinde izlediği amaçla benzerlik göze çarpmaktadır.

AİHM’in, 15 Temmuz sonrası tutukluluk ve diğer ihlal iddialarıyla ilgili başvuruların incelenmesi sürecinde daha da sıkıntı yaşayacağı görülmektedir. Zira onlarda inceleme süreçleri daha da karmaşıktır. Mahkeme burada şekli inceleme yapmış ve tutukluluklar yasal değil demiş, ancak önümde binlerce tutukluluk dosyası var diyerek başvurucuların diğer şikayetlerini reddetmiştir. Bu da bir nevi mahkemenin “konkordato” ilanıdır. “İflas” edip etmeyeceği diğer başvurularda görülecektir. Yine, Mahkemenin bu yaklaşımı diğer binlerce dosyada hangi şikayetleri inceleyeceğine dair bir yoruma da imkan vermemektedir.

Kısaca, karar, tespit edilen ihlal bakımından yeterince güçlüdür. Ancak, inceleme dışı tutulan uzun tutukluluk, makul şüphe yokluğu ve etkin itiraz yokluğu gibi Sözleşmenin 5. maddesinin temel dinamiklerini oluşturan hususların incelenebilmesi adına Büyük Daire itirazında bulunulmasında fayda olduğu düşünülmektedir.

4. Tazminat Miktarı

Eleştirilen bir diğer konu olan tazminat miktarının azlığıdır ve bununla ilgili  AİHM; temel görevinin, başvuranların kayıplarını özenle ve ayrıntılı bir şekilde tazmin etmekten ziyade insan haklarına saygı gösterilmesini sağlamak ve ulusal yargı alanlarından farklı olarak, Avrupa çapında insan hakları standartlarını belirleyen kamuya açık kararlar vermek olduğunu belirtmiştir (par. 103).  Yani, başvuranlara adil tazmin yoluyla meblağlar ödenmesi Mahkeme’nin ana görevlerinden biri değildir.

Kararda, bütün başvuranlar için manevi zararlara ve avukatlık ücreti de dahil olmak üzere masraf ve giderlere karşılık gelmek üzere 5.000 avro olarak belirlenmiş ve başvurucuların kazanç kayıplarına ilişkin maddi tazminat talepleri reddedilmiştir. Bu itibarla, tutukluluğa ilişkin dosyalarda dile getirilecek kazanç kaybı, cezaevi masrafları ve ziyaret için yapılan giderler gibi maddi tazminat taleplerinin AİHM tarafından karşılanmayacağı anlaşılmaktadır.

Bu güne kadar, AİHM’in manevi tazminat ile masraf ve giderleri birleştirerek tek bir miktara hükmettiği başka bir dosya bilinmemektedir (par. 106). Avukatlık giderini de içeren masraf ve giderlerle birleşik şekilde hükmedilmesi de dikkate alındığında, 5.000 avro düşük bir miktar olarak değerlendirilmektedir. Ancak, avukatlık ücreti ve diğer giderler için de bir miktara hükmedilmesinin daha adil olacağı ortadadır.

Tazminat miktarıyla ilgili eleştiriler haklı olsa da, bu durum, AİHM’in verdiği miktar dışında başka tazminat alınamayacağı anlamına da gelmemektedir. Zira yürütülen güncel soruşturma ve kovuşturmaların tamamı hukuka aykırı olduğu için ve aşama aşama bu husus AİHM tarafından tespit edileceğinden ya da hukuk geri geldiğinde haksız tutukluluk, verilen mahkumiyet ve meslekten çıkarma kararları ortadan kalkacağından, ilgililer maddi-manevi tüm kayıplarını tazmin edebileceklerdir. Yani, önemli olan tazminat miktarı değil, ihlal kararı çıkmış olmasıdır.

5. AİHM Kararı İnsanlığa Karşı Suçun En Önemli Delilidir

Kararın en önemli yanı ise hakim ve savcılar özelinde 5 yıldır işlenen insanlığa karşı suçların bir nevi AİHM tarafından tescili niteliğinde olmasıdır. Bu karar, 2013 yılından itibaren TCK’nın 77. maddesinde ifadesini bulan  toplumun bir kesimine karşı “bir plan doğrultusunda” sistemli olarak işlenmiş insanlığa karşı suçlar için çok önemli bir delildir. Zira bu suç, hürriyeti tahdit suretiyle de işlenebildiği ve AİHM kararına konu 427 hakim savcının haksız tutuklanmaları suretiyle hürriyetlerinin tahdit edildiği dikkate alındığında; ülkenin her yanındaki hakim ve savcılar hakkında darbe teşebbüsü sırasında verilen gözaltı ve sonrasındaki hukuksuz tutuklama kararları, bu kararların sistematik ve yaygın şekilde verildiğinin en önemli göstergesidir.

Ayrıca, insanlığa karşı karşı suçları düzenleyen Roma Statüsü Madde 7/1-e fıkrasında; “Bu tüzüğün amaçları bakımından “insanlığa karşı suçlar”, herhangi bir sivil nüfusa karşı yaygın veya sistematik bir saldırının parçası olarak işlenen aşağıdaki eylemleri kapsamaktadır;

….(e) uluslararası hukukun temel kurallarını ihlal ederek, hapsetme veya fiziksel özgürlükten başka biçimlerde mahrum etme…” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Maddeden de anlaşılacağı üzere, Statü’nün 7. maddesinde “bir plan doğrultusunda” insanlığa karşı suçların işlenmesi şatrı yoktur. Hakim ve savcılar ulusal ve uluslararası hukuk kuralları ihlal edilerek yaygın ve sistematik bir saldırının parçası olarak hapsedilmişler ve dolayısıyla insanlığa karşı suçun mağduru olmuşlardır.

Sonuç

AİHM kararı, belli yönler itibariyle eleştiriyi hak etse de, tespit ettiği ihlal açısından çok önemlidir. Bu karar öncü bir karardır ve hakim ve savcılar dışındaki kişilerle ilgili verilen tutuklama kararlarıyla ilgili de aynı neticenin çıkacağına işarettir. Zira hakim ve savcılar için suç üstü hali gerçekleşmediği için tutuklanmaları hukuka aykırı bulunsa da, diğer kişiler içinde tutuklama sebepleri gerçekleşmediği için aynı ihlal bulunacaktır. Çünkü, on binlerce kişinin tutuklanmasına sebep olan hususlar; yasal ve rutin faaliyetleridir. AİHM, daha önce Ragıp Zarakolu, Atilla Taş ve Selahattin Demirtaş kararlarında yer verdiği üzere, yasal bir hakkın kullanılması nedeniyle kişilerin tutuklanmasını hukuka aykırı bulmuş ve ihlal kararı vermiştir. Mevcut yargılamalarda kriter kabul edilen bankaya para yatırma, sendika üyeliği, Bylock kullanımı ve benzeri  hususların tamamı Anayasa ve AİHS’in koruması altındaki hakların kullanımından ibarettir. Dolayısıyla bunlar gerekçe yapılarak verilen tutuklamaların hepsi de hukuka aykırıdır.

AİHM’in iş yükünü bahane ederek bazı hususları incelemekten kaçınması, başvuru noktasında mağdurları ümitsizliğe sevk etmemeli, bilakis kamçılamalıdır. Bu şekilde iş yüküyle karşılaşmasının sebebi AİHM’in gösteremediği iradeden kaynaklanmaktadır ve bundan sonra AİHM’e daha çok başvuru yapılarak ve hak aranarak, başına açtığı beladan kurtulması için AİHM’e baskı yapılmalıdır.

Karar, hakim ve savcılar özelinde 5 yıldır işlenen insanlığa karşı suçların da AİHM tarafından tescili mahiyetindedir. Zira 2013’ten beri yapılan fişlemelere dayanılarak ve belli bir planın icrası kapsamında ülkenin dört bir tarafında görevli hakim ve savcılar aynı gün gözaltına alınıp tutuklanmışlardır.

 

  

 

DELİL ZİNCİRİNİN EN ZAYIF HALKASI; BYLOCK

 

Bu makale de; iki resmi belge ile ortaya konulduğu üzere, Bylock verilerinin imajının hakim kararıyla alınmadığı ve verilerin hukuka aykırı hale gelmesi nedeniyle delil olarak da kullanılamayacakları anlatılmıştır.

1. Hakim Kararı Olmadan İmaj Alınamaz

Bilgisayar, programları ve kütüklerinde arama, kopyalama (imaj alma) ve el koyma işlemlerinin nasıl yapılacağı CMK’nın 134. maddesinde düzenlenmiş olup, madde; “bir adli soruşturma kapsamında” şüpheli tarafından kullanılan ya da kullanılmış olan bilişim sistemleri üzerinde hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. savcısı kararıyla arama yapılmasına, kayıtlardan imaj alma ve bunlara el konulmasına imkan tanımaktadır.

Madde gereğince, dijital bir materyalin imajının alınabilmesi için bu konuda verilmiş bir arama kararının bulunması ve yapılan arama sonucu imajı alınacak dijital materyalin ele geçirilmesi gerekir.[1] Yani, arama ya da el koyma kararı olmadan ele geçirilen bir dijital materyalle ilgili sonradan imaj alma kararı verilemez. Çünkü, bu işlemler bir bütündür ve bölünemezler. Kısaca, arama, kopyalama ve el koyma işlemlerinin yapılabilmesi için mutlaka bir hakim kararı bulunmalıdır.

2. Bylock Verilerinden İmaj Alınması İçin Verilmiş Bir Hakim Kararı Var mıdır?

Bylock verileri, CMK’nın 134. maddesinin aradığı şekilde adli bir soruşturma kapsamında değil, MİT’in yaptığı istihbari çalışma neticesinde elde edilmiştir. Ancak, verilerin elde edilme zamanıyla ilgili resmi bir açıklama yapılmadığından, bu husus tam olarak bilinmemektedir. Fakat basına yansıyan haberlerden[2] ve MİT’in 06/4/2017 tarihli açıklamasından[3] anlaşılacağı üzere, Bylock verileri 2016 yılı başında ele geçirilmiş ve veriler üzerinde uzun bir süre çalışan MİT, 2016 yılı Mayıs ayı itibariyle Bylock’la ilgili tespitlerini ilgili kurumlarla paylaşmıştır.

Ancak, MİT’in tespitlerini ilgili kurumlarla paylaştığı tarih itibariyle, Bylock ile ilgili bir soruşturma olmadığı gibi Bylock verileri ele geçirilirken verilmiş bir arama, imaj alma ve el koyma kararı da yoktur. Peki biz bunu nereden anlıyoruz?

Bunu, Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu’nun Bylock’u “hukuka uygun” delil kabul ettikleri kararlarından anlıyoruz.[4] Zira bu kararlarda şu hususlara yer verildiğini görmekteyiz; “Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 09.12.2016 gün ve 2016/104109 sayılı soruşturma dosyasında, söz konusu dijital materyallerle ilgili CMK’nın 134 üncü maddesi uyarınca gerekli işlemlerin yapılması için talepte bulunması üzerine Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğince 09.12.2016 gün ve 2016/6774 değişik iş sayı ile; dijital materyaller üzerinde CMK’nın 134 üncü maddesi gereğince inceleme yapılabilmesi için iki adet kopya çıkartılmasına, kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak metin haline getirilmesi için bir kopyasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği..”

Kararda bahsi geçen 2016/104109 sayılı soruşturmanın başlangıç tarihi 18/7/2016’dır. Bylock ise bu soruşturmaya 09/12/2016 tarihinde ilave edilmiştir. Yani, CMK’daki usul tersine çevrilerek, “yürütülmekte olan bir soruşturma kapsamında” elde edilmesi gereken Bylock verileri, “elde edildikten sonra” bir soruşturmaya dahil edilmiştir. Bu husus bile tek başına Bylock verilerinin hukuka aykırılığının göstergesidir.

Yine Yargıtay’ın kabul ettiği şekliyle, Bylock verileri ele geçirilmeden önce verilmiş bir arama ve el koyma kararı olmasa da, verilerin imajı Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 09/12/2016 tarihli kararıyla alınmış ve bu tarih “milat” sayılmıştır. Yani, Yargıtay’a göre CMK’nın 134. maddesinde düzenlenen arama ve el koyma kararına gerek olmadan imaj alınabilir.

Ancak, bu kabulün hiçbir hukuki karşılığı yoktur ve Yargıtay’ın uydurduğu usule göre değil, sadece CMK’nın 134. maddesine uygun şekilde imaj alınabilir. Fakat Yargıtay’da bilmektedir ki, Bylock verileri ele geçirilmeden verilmiş bir arama ve el koyma kararı yoktur. Ancak, Bylock’un hukuki bir delil olduğuna karar verilmesi de gerekmektedir! O zaman ne yapılmalıdır? Bylock verilerinin ele geçirilmesinden bir yıl sonra verilen imaj alma kararı “geçmişe dönük arama” kabul edilmeli ve Bylock en güçlü delil olarak piyasaya sürülmelidir! Ama “geçmişe dönük arama” gibi bu uydurma tabir de CMK’da yoktur ve bu tabir arama müessesesinin mantığına da aykırıdır. Zira arama geçmişe değil, “geleceğe dönük” sonuç doğurur ve ancak arama kararından sonra dijital materyal üzerinde 134. maddedeki işlemler yapılabilir.

3. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Tarafından Aldırılan Bilirkişi Raporu

Yargıtay, CMK’nın 134. maddesine aykırı olarak Bylock’un elde ediliş yöntemini hiç sorgulamamış ve “Bylock hukuka uygun delildir” demiştir. Bu kabul gereğince de, Bylock verilerinin imajının ancak 09/12/2016 tarihli hakim kararından sonra alınmış ve bu tarihten önce bu verilere müdahale edilmemiş olması gerekir. Zira Bylock’un hukuka uygun delil olduğuna ilişkin kabul, tamamıyla bu karar üzerine inşa edilmiştir.

a. 113 GB Veri Üzerinde 26/10/2016’da Değişiklik Yapılmıştır

Ancak, Bylock ile ilgili gerçeklik hiç te böyle değildir. Zira 09/12/2016 tarihli karardan sonra Ankara C. Başsavcılığı, bilirkişilere bu verileri 13/12/2016’da teslim etmiş ve bilirkişiler de 12/7/2017’de çalışmalarını tamamlayarak raporlarını sunmuşlardır. Fakat bu raporda, Bylock verilerinin hukuka aykırı delil olduğuna ve yargılamaları temelden sarsacak tespit ve değerlendirmelere yer verilmiştir. Şöyle ki;  Raporun 25. sayfasında, incelemesi yapılan 113 GB verinin yer aldığı dosyanın 26/10/2016 tarihinde değiştirildiği belirtilmiştir.

(Ankara C. Başsavcılığınca aldırılan bilirkişi raporunun 25. Sayfası)

Yani, Bylock verilerinin imajının alınmasına ilişkin -sonradan verilen- 09/12/2016 tarihli hakim kararından ve verilerin bilirkişilere tesliminden 1,5 ay önce dijital materyal üzerinde değişiklik yapılmış ve veriler orijinalliğini kaybetmiştir.

b. Üzerinde Çalışılan Verilerden İsim Listesi Çıkarılmıştır

Bitmedi! Aynı sayfada; “Adliye.xl.xs” isimli dosyanın şifrelenmiş olduğu görülmüş, dosya içeriğinin Bylock listelerinin olduğu bildirildiğinden dolayı söz konusu dosya ile ilgili her hangi bir çalışma yapılmamıştır” denilmek suretiyle, veriler üzerinde aylarca çalışıldığı ve hatta listeler oluşturulduğu itiraf edilmiştir. Başka bir ifadeyle, Bylock verileri üzerinde uzun süre çalışanlar, “Adliye.xl.xs” isimli ve içinde Bylock kullanıcı listelerinin olduğu excel tablosu oluşturmuşlar, bu dosyayı şifrelemişler ve dosyada “isim listesi” olduğunu bilirkişilere söylemeyi de ihmal etmemişlerdir! Bilirkişiler de, bu hususları olduğu gibi rapora geçirerek adeta Bylock verilerini “çöpe” atmışlardır.

c. Bilirkişilere Teslim Edilmeden Önce Verilerde Değişiklik Yapılmıştır

Rapordaki tek skandal bu da değildir. Zira raporun 24. sayfasında, 13/12/2016’da bilirkişilere teslim edilen 7,2 GB’lık sabit disk içindeki veriler üzerinde, bu veriler teslim edilmeden 1 gün önce değişiklik yapıldığını da belirtilmiştir.

(Ankara C. Başsavcılığınca aldırılan bilirkişi raporunun 24. sayfası)

d. Bylock Verilerinin Yapısı Bozuktur ve Kurtarma İşlemine Tabi Tutulmuştur

Yine, bilirkişiler raporun “sonuç ve değerlendirme kısmı”nda; Bylock verilerinin bozuk olduğunu ve dosya içeriğindeki nesnelere erişmek için kurtarma işlemine başvurduklarını belirtmişler ve bu suretle Bylock’un hukuka aykırılığını açıkça ortaya koymuşlardır.

(Ankara C. Başsavcılığınca aldırılan bilirkişi raporunun 39. sayfası)

e. Bilirkişi Raporunun Önemi

Ankara C. Başsavcılığının elindeki Bylock verileriyle ilgili bu zamana kadar aldırılan “ilk ve tek resmi bilirkişi raporu”  özelliği taşıyan bu belge, Bylock verilerine Yargıtay’ın “milat” kabul ettiği 09/12/2016 tarihinden önce müdahale edildiğinin en açık ve somut örneğidir.[5] İşte bu nedenle, Ankara savcılığı ve diğer savcılıklar CMK’nın 160/2. maddesine aykırı olarak bu raporu başka hiçbir dosyaya sunmamakta, aynı hukuksuzluğun başka bilirkişilerce tespitinden çekinen mahkemeler de, tüm taleplere rağmen silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkelerine aykırı olarak, Bylock verilerini kimseye inceletmemekte ve ilgililerin adil yargılanma haklarını ihlal etmektedirler.

4. Bylock Kronoloji Raporu

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 26/9/2017 tarihli kararında,[6] Bylock imajlarının 09/12/2016 tarihli hakim kararıyla alındığını ve Bylock ile ilgili hukuki sürecin bu tarihte başladığını belirtse de, 20/12/2018 tarihinde verdiği kararında,[7] aslında Bylock ile ilgili çalışmaların 09/12/2016’da değil, bu tarihten daha önce yapılıp bitirildiğini ve üzerinde her türlü inceleme yapılıp orijinalliğini kaybeden veriler üzerinden imaj alındığını ortaya koymak suretiyle tarihi bir itirafta bulunmuştur.

Kararın ilgili kısmı şöyledir;

“Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca bilgilendirme amacıyla Yargıtay Ceza Genel Kuruluna sunulan Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (KOM) Daire Başkanlığının 11.12.2018 tarihli ByLock Kronoloji Raporunda,

– MİT tarafından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına kurulan bilgisayarda yer alan BYLOCK VERİLERİNİN 29.11.2016 TARİHİNDE KOM GÖREVLİLERİNCE İMAJI ALINARAK KOM Daire Başkanlığına gönderildiği,

– Bu verilerin incelenerek adli soruşturma ve kovuşturmalarda kullanılabilmesi için rapor hazırlanması amacıyla 01.12.2016 tarihinde KOM, Terörle Mücadele (TEM), İstihbarat ve Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlıklarınca görevlendirilen personelden oluşan çalışma grubu kurulduğu ve 02.12.2016 tarihinde verilerin incelenmeye başlandığı,

– Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talimatıyla ByLock sunucusuna ait 9 IP adresine bağlanan abonelere ilişkin 129.862 satırlık “ByLock abone listesi” ve MİT tarafından hazırlanan 88 sayfalık “MİT teknik raporu”nun 16.12.2016 tarihinde KOM Daire Başkanlığınca teslim alındığı…”

a. Hakim Kararından 10 Gün Önce İmaj Alınmıştır

“Bylock kronoloji raporu” olarak adlandırılan bu bilgi notundan da anlaşılacağı üzere, Bylock’la ilgili dijital materyalden 09/12/2016 tarihli imaj alma kararından 10 gün önce KOM görevlilerince zaten imaj alınmış, veriler incelenmiş ve imaj alınması için 4. Sulh Ceza Hâkimliğince verilen karar üzerine de bu karardan önce oluşturulan Bylock kullanıcı listeleri 16/12/2016’da KOM Daire Başkanlığına teslim edilmiştir.

b. Bylock’la İlgili Adli Süreç Daha Önce Başlamıştır

Ayrıca, Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Ceza Gene Kurulu kararlarında, Bylock bilgilerinin 09/12/2016’da Başsavcılığa teslim edildiği ve bu tarihte adli sürecin başladığı belirtilse de, Bylock verilerinin bu tarihten önce Başsavcılığa teslim edildiği anlaşılmaktadır. O zaman sormak gerekmez mi, Ankara C. Başsavcılığının aldırdığı bilirkişi raporunun 24. sayfasında yer verildiği şekliyle, Bylock verileri üzerinde, bu veriler bilirkişilere teslim edilmeden kimler, hangi değişiklikleri yapmıştır?

Sonuç

Ankara C. Başsavcılığının aldırdığı bilirkişi raporu ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında yer verilen “Bylock kronoloji raporu”ndaki hususlar açıkça göstermiştir ki; Bylock verilerinin elde edilmesi ve imajlarının alınmasından önce verilmiş bir hâkim kararı yoktur. Hakim kararı olmadan imajı alınıp üzerinde her türlü çalışmanın yapıldığı bu veriler orijinalliklerini yitirmiştir. Dolayısıyla, bu veriler Anayasa’nın 38/4., CMK’nın 148/4., 217/2. ve 230/1-b maddeleri gereğince hukuka aykırı delildir ve bu verilerin yargılamada kullanılması mümkün değildir. Ancak, güncel yargılamalar da kullanıldıkları için ilgililerin, Anayasa’nın 20 ve 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 ve 8. maddelerinde düzenlenen hakları ihlal edilmiştir.

Ayrıca, yukarıda yer verdiğimiz resmi belgeler, Bylock verilerinin hukuka aykırı hale geldiğini gösteren iki önemli delil olsa da, 15/7/2016 ila 09/12/2016 tarihleri arasında haklarında soruşturma açılan kişilerin dosyaları incelense, benzer nitelikte sayısız delil elde edileceğinde şüphe yoktur.

 

Dipnotlar

[1] “CMK’nın 134/1. maddesinde öngörülen imaj alma, bir diskin verileri ve bölümleriyle birlikte olduğu gibi kopyalanmasıdır. Kopyalama yapılmadan önce “mutlaka” veri ve dosyaların özet (hash) değeri alınmalıdır. Özet değeri, bir diskte yer alan ya da başka bir suretle elde edilen belge, bilgi ve kayıtların mevcut durumunun özetini ifade eder. Bu yönüyle özet değer, dijital verinin “parmak izi” ya da “DNA” sıdır. Bir defa hash değeri alınan dijital verinin, bu değer alındıktan sonra bir harfinin veya en küçük bir sembolünün bile değişmesi ile alınan özet değerinin en az yarısı değişir.

Özet değerin alınmasından sonra kopyalama işlemi yapılır ve yapılan bu işlemin ardından da alınan kopyanın özet değeri alınarak kopyalama öncesinde alınan özet değerle karşılaştırılır ve bu sayede veriler mevcut durumlarıyla adeta mühürlenir. Alınan kopyaya herhangi bir veri eklenmesi, silinmesi veya değiştirilmesi durumunda bu mühür bozulacağından ve önceki özet değeri alınamayacağından veri üzerindeki değişiklikler kolayca anlaşılır. Özet değer, sayfalarca uzunlukta olmayıp bir nevi “doğrulama kodu” niteliğindeki bir kaç satırlık rakamsal ifadedir. Yargıtay’da verdiği bir kararında, kopyası alınan dijital verinin orijinalliğinin korunması açısından zaman ve bütünlük kontrolü sağlayan özet değerinin mutlaka alınması gerektiğini belirtmiştir.

İçerisinde delil olabilecek veri bulunan bir disk ele geçirildiğinde, bu diskin nerede, ne zaman, kimden ele geçirildiği, ele geçiren kişi, yapılan işlemin hukuki dayanağı, diskin ne şekilde kopyalandığı, kopyalamada hangi yöntemlerin kullanıldığı gibi hususlar ayrıntılı olarak tutanağa bağlanmalıdır. Ayrıca, ele geçirilen dijital verilerin en az iki kopyası alınmalı, bunların da özet değeri alınmalı ve bir sureti şüpheliye verilmelidir. Bu işlemin yapılmasındaki amaç, ilk ele geçirilen disk ya da bilişim sisteminin orijinalliğini kaybetmesi halinde, yapılacak çalışmaya özet değeri alınmış kopya üzerinden devam edilebilmesini sağlamaktır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, kamuoyunda “Ergenekon davası” olarak bilinen dava kapsamında imajın usulüne uygun alınmış sayılması için şu hususlara dikkat edilmesi gerektiğini belirtmiştir;

1- El koyma işlemine geçildiğinde sistemdeki veriler yedeklenmeli (imaj-adli kopya alınması),

2- Yedekten bir kopya alınıp şüpheli veya vekiline verilmeli,

3- Mahallinde yedekleme ve yedekten kopya verme olanağı bulunmuyorsa objektif olarak bunun sebebi açıklanmalı,

4- Mahallinde imaj alma mümkün değilse, dijital delillere müdahaleyi önleyecek şekilde seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle dijital veriler usulüne uygun olarak zapt edilip mühürlenmeli,

5- Şüpheli veya vekilinin istemesi halinde, nezaret etme ve denetleme imkânı için inceleme mahalline kadar eşlik etmesi sağlanmalı,

6- İnceleme yerinde şüpheli veya müdafinin hazır bulunmasına imkân verildikten sonra, mümkün olan en kısa sürede mühür açılıp dijital medyanın imajı alınmalı,

7- İmaj alındıktan hemen sonra, imajlardan bir kopya ve orijinal medya ilgilisine derhal teslim edilmeli,

8- Sanık veya müdafinin mühür açma işlemi sırasında hazır bulunmaması halinde, mühür arama ve el koyma kararını veren hâkimin huzurunda açılmalı, imaj alma işlemi de hâkim huzurunda gerçekleştirilmelidir.”

[2]     SELVİ Abdülkadir, “Bylock ve Eagle’de Yeni Gelişmeler Var”, Hürriyet Gazetesi, 15/11/2016; “FETÖ/PDY yapılanmasının önemli katmanları MİT’in 2015 sonu-2016 başında Litvanya’daki Bylock sunucusuna teknik imkanlarıyla nüfuz edip, veri tabanındaki bilgileri çekmesi sonucu deşifre edilmiştir.” ERGİN Sedat, “Bylock Meselesini Doğru Çerçeveye Oturtmak”, Hürriyet Gazetesi, 09/01/2018.

[3]    https://www.mit.gov.tr/basin60.html

[4]   Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/04/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 T., 2017/956 E., 2017, 2017/370 K. sayılı kararı.

[5]  Bilirkişi raporuna şu linkten ulaşabilirsiniz; https://drgokhangunes.org/wp-content/uploads/2021/09/ANKARA-CBS-BILIRKISI-RAPORU.pdf

[6]    Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 T., 2017/956 E., 2017, 2017/370 K. sayılı kararı.

[7]     Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20/12/2018 T., 2018/16-419 E., 2018/661 K. sayılı kararı. Karar metnine https://www.adaletbiz.com /images/upload/YARGITAY_CEZA_GENEL_KURULU_E._2018_16-419_K._2018_661_T._20.12.2018-1.pdf

 

OHAL KHK’LERİNİN HUKUKİ DEĞERLENDİRMESİ

 

Giriş

Bu makalede, 20/7/2016 tarihinde ilan edilip 19/7/2018 tarihinde kaldırılan Olağanüstü Hal (OHAL) döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelere (KHK) ilişkin değerlendirmelere ve özellikle bu KHK’lerdeki hukuka aykırılıklara yer verilmiştir.

1. Yetki Unsuru Açısından OHAL KHK’leri

OHAL KHK’leri Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılmış olup, KHK’lerin hepsinde Cumhurbaşkanı ve bakanların imzaları vardır ve bu yönüyle KHK’ler yetki unsuru bakımından (şeklen) hukuka uygundur.

2. Konu Unsuru Açısından OHAL KHK’leri

OHAL KHK’si çıkarılmasının ön şartı ilan edilmiş bir OHAL’in varlığıdır. OHAL KHK’leri çıkarılmadan önce Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, 20/7/2016 tarih ve 2016/9064 sayılı kararla OHAL ilan etmiş ve bu karar TBMM tarafından 21/7/2016 tarih ve 1116 sayılı kararla onanmıştır. OHAL süresi, OHAL’in kaldırıldığı 19/7/2018 tarihine kadar TBMM tarafından üçer aylık sürelerle uzatılmıştır. OHAL’in ilan edilme sebebi, Anayasa’nın (mülga) 120. ve 2935 sayılı OHAL Kanunu’nun 11. maddeleri gereğince şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzenin ciddi şekilde bozulmasıdır.

3. Şekil Unsuru Açısından OHAL KHK’leri

 OHAL KHK’leri yetki ve konu bakımından hukuka uygun olsalar da, şekil bakımından aynı şeyleri söylemek mümkün değildir. Zira bu KHK’lerin Resmi Gazete’de yayımlandıkları gün TBMM’nin onayına sunulması ve TBMM İçtüzüğü’nün 128. maddesi gereğince (maddenin 09/10/2018 tarihli değişiklik öncesi ve OHAL KHK’leri için geçerli olan hali) yirmi gün içinde Komisyon görüşmelerinin tamamlanıp otuz gün içinde karara bağlanması gerekir. Ancak, KHK’lerin hiç biri yirmi günlük sürede Komisyonlarda görüşülmediği gibi otuz günlük sürede de sonuçlandırılmamıştır. Örneğin, 667 sayılı KHK 23/7/2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanmasına rağmen 18/10/2016 tarihinde, 668 sayılı KHK 27/7/2016 tarihinde yayımlanmasına rağmen 08/11/2016 tarihinde, 669 sayılı KHK 31/7/2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmasına rağmen 09/11/2016 tarihinde ve 671 sayılı KHK 17/8/2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmasına rağmen 09/11/2016 tarihinde TBMM Genel Kurulu’nda görüşülmüştür.

Bu da bize, TBMM’nin Anayasa’ya ve kendi İç tüzüğüne aykırı davrandığını, OHAL KHK’lerinin öngörülen usule uyulmadan çıkarıldığını ve KHK’lerin çıkarılma tarihi ile Meclis’te görüşülme tarihleri arasındaki zaman farkı da KHK’lere dayanılarak yapılan işlemlerin Meclis denetimi olmaksızın gerçekleştirildiğini göstermektedir.

4. OHAL KHK’leri ve Geçmişe Dönük İmza İddiası

OHAL KHK’leriyle ilgili soru işaretlerine neden olan bir diğer husus, KHK metinleri ve eklerinin, yapıldığı belirtilen Bakanlar Kurulu toplantılarında görüşülüp görüşülmediği ile ilgilidir. Zira OHAL KHK’leri “kolektif işlem” olmaları nedeniyle, böyle bir işlemin tesisi, Bakanlar Kurulu üyelerinin aynı anda ve aynı yönde irade beyanlarına ve KHK metni ve eklerinin önceden hazırlanıp toplantıda görüşülmesine bağlıdır. Yani, Bakanlar Kurulu üyelerinin KHK metinlerini görmeleri ve metnin ekinde yer alan binlerce ismi tek tek duymaları gerekir.

Konuyla ilgili Ana Muhalefet Partisi Genel Başkanı, 02/01/2017 tarihli Bakanlar Kurulu toplantısında kabul edilmelerine rağmen farklı Resmi Gazetelerde yayımlanan 679, 680, 681, 683, 684, 685, 686, 686 ve 687 sayılı KHK’lerin anılan tarihli Bakanlar Kurulu toplantısında görüşülmediğini, bu KHK’lerin daha sonra hazırlanarak bakanlara geçmişe dönük imzalatıldığını ve bu KHK’lerde o tarihe ilişkin olmayan hususların düzenlendiğini belirtmiştir.[1] Yine, 20/7/2016 ila 31/12/2016 tarihleri arasındaki 5,5 aylık sürede 85.346 kişinin kamu görevinden çıkarıldığı ve isim listelerini hazırlayanlar ile KHK’leri imzalayanların farklı kişiler olduğu düşünüldüğünde, ihracına karar verilen her bir ismin ayrı ayrı Bakanlar Kurulu toplantısında görüşüldüğünü ve bakanların bu isimleri duyduğunu söylemek mümkün değildir. Aynı şekilde, Deva Partisi lideri Ali Babacan’da konuyla ilgili şunları söylemiştir; “Benim hükümetten ayrıldığım dönemde Bakanlar Kurulu kararları çıkarılıyordu. O dönemde görev alan bakanlar sorun. Boş kâğıtlar imzalanıyordu, en son üstü dolduruluyordu. Erdoğan’ın imzasıyla Resmi Gazete’de yayınlanıyordu. İmza atanlar neye imza attıklarını bilmiyorlardı. KHK’lar falan öyle çıktı. Özel sohbetlerde o dönemin bakanlarına sormak lazım. Özel sohbetler Kimse çıkıp da aleni boş kağıda imza attım diye itiraf etmez.”[2]

Söylenenleri doğrulayıcı şekilde dönemin Başbakanı Binali Yıldırım’da 22/7/2017 tarihinde yaptığı açıklamada; “Kurunun yanında yaş da yanıyor olabilir. Önümüze gelen binlerce listeyi kontrol edip, doğru yanlış yapıldığını bilemeyiz. Ancak bunlar olduktan sonra haberler çıkıyor, ondan sonra haberimiz oluyor… kamuoyundaki etkilerine göre önlem alıyoruz” demiştir.[3]

Numaraları verilen KHK’lerle ilgili yetki, şekil ve zaman yönünden sakatlık bulunduğu ve bu sakatlığın hukuka aykırı olduğu ortadadır ve bu nedenle iptalleri gerekir. Ancak bu işlemler aleyhine yargı yolu kapalı olduğundan “yokluk” yaptırımına tabi tutulmalıdırlar.

5. Bireysel Nitelikli İşlemler ve OHAL KHK’leri

“Kanun hükmünde” bir düzenleyici işlem olan OHAL KHK’lerinde genel ve bireysel nitelik taşımayan işlemlere yer verilmesi gerekir. Ancak, KHK’ler de bu kurala da riayet edilmemiş ve meslekten çıkarılan kişilerin isimlerine KHK’ler de yer verilmiştir. Fakat böyle bir yönteme başvurulmasının mantığını anlamak mümkün değildir. Zira hukukumuzda ve 15 Temmuz sonrası çıkarılan 667 sayılı KHK’nin 4. maddesinde kamu görevinden çıkarma usulü düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere uyulmadan ve Anayasa’nın 15. maddesi gereğince suçluluğu mahkeme kararıyla saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz hükmüne aykırı olarak, hakkında verilmiş bir mahkumiyet kararı, hatta açılmış bir ceza davası dahi bulunmayan kişilerin bir terör örgütüyle “irtibatlı” ve “iltisaklı”, yani terör örgütü üyesi oldukları belirtilerek isimlerine, görev yerlerine, sicil numaralarına, doğum tarihlerine, kimlik numaralarına ve hatta baba adlarına Resmi Gazete’de yer verilmesi ve bunun bir neticesi olarak da görevlerinden çıkarılmaları KHK’ler de öngörülen usule ve bu kişilerin suçlu gibi gösterilmesi nedeniyle de masumiyet karinesine aykırıdır.

Venedik Komisyonu’da; KHK’lerin ekine isim listelerinin eklenmesinin hükümetin keyfi kararı olduğunu, bazı kişilerin idari makamların kararıyla, bazılarının da “listeler” halinde meslekten çıkarılmasının mantığını anlamadığını, uygulanan bu yöntemin hukukun üstünlüğüyle bağdaşmadığını ve bu yöntemin AİHM tarafından da kabul görmeyeceğini, ayrıca, kişilerin farklı usullerle meslekten çıkarılmalarının AİHS’in 6. maddesi ile birlikte 14. maddesine ve Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’ne de aykırı olduğunu belirtmiştir. Yine Komisyon, kişiye özgü gerekçelendirmenin yapılmayışının yargı denetimini etkisiz hale getirdiğini ve yapılan düzenlemelerin sebebinin bilinmemesinin bu kararların mahkeme huzurunda tartışılmasını oldukça güçleştireceğini belirtmiştir.

6. Olağanüstü Halin Gerektirdiği Konular ve OHAL KHK’leri

OHAL KHK’lerinin düzenleme alanı “olağanüstü halin gerektirdiği konularla” sınırlıdır ve OHAL’de düzenlenmesi gerekmeyen hususlara bu KHK’lerde yer verilmesi mümkün değildir. 15 Temmuz sonrası ilan edilen OHAL’in amacı, 667 sayılı OHAL KHK’sinin 1. maddesinde belirtildiği üzere; “darbe teşebbüsü ve terörle mücadele kapsamında alınması zaruri olan tedbirler ile bunlara ilişkin usul ve esasları belirlemek”, sebebi de; “darbe girişimi ile tehdit edilen demokrasimizin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşlarımızın hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesidir.” Ancak, OHAL KHK’leriyle düzenlenen pek çok hususun OHAL’in amacı, konusu ve sebebiyle ilgisi yoktur. Örneğin, evlilik programlarının kaldırılmasının, rektör seçim usulünün değiştirilmesinin, Yargıtay ve Danıştay’a üye seçiminin, Türkiye Varlık Fonu kurulmasının, kış lastiği uygulamasının, darbe teşebbüsüyle ilgisi bulunmayan binlerce şirket, dernek, vakıf, sendika, televizyon ve radyo kanalının kapatılıp, mal varlıklarına el konulmasının OHAL’in gerekli kıldığı konularla hiçbir alakası yoktur.

Aynı şekilde, darbe teşebbüsüne iştirak edenler dışındaki yüz binden fazla kişinin kamu görevinden çıkarılmasının da OHAL’in amacıyla bir ilgisi yoktur. Zira darbe teşebbüsüne kadar görev yapan bu kişiler, haklarında her hangi bir disiplin süreci işletilmeden, somut ve inandırıcı deliller ortaya konulmadan ve kişiselleştirme yapılmadan mesleklerinden çıkarılmışlardır. Ancak, bu kişiler hakkında darbe teşebbüsüne kadar neden adli ya da idari bir işlem yapılmadığı, darbe teşebbüsüyle neyin değiştiği ve hangi deliller elde edilmek suretiyle bu kadar kapsamlı işlemler yapıldığı OHAL KHK’lerinde cevabı olmayan sorulardır.[4] Ayrıca, Anayasa’nın 15. maddesi gereğince OHAL döneminde alınacak tedbirlerin durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekirken, OHAL KHK’leriyle yapılan düzenlemelerin birçoğunun ölçülü olduğunu söylemek mümkün değildir.

7. OHAL Süresinden Sonrada Geçerli Olan OHAL KHK’leri

OHAL KHK’leri ancak OHAL süresince geçerlidir ve bu KHK’lerle yapılan düzenlemeler OHAL bittiğinde kendiliğinden yürürlükten kalkar. Zira OHAL sona erdiği için OHAL KHK’lerinin çıkarılmasını gerektiren sebepler de sona ermiştir. Yani, OHAL KHK’leriyle OHAL sonrasında devam edecek kalıcı düzenlemeler yapılamaz. Ancak, 15 Temmuz sonrası çıkarılan KHK’lerle yapılan düzenlemelerin büyük çoğunluğu kalıcı olarak yapılmıştır. Örneğin, kapatılan kurum ve kuruluşlar temelli kapatılmış, kamu görevinden ihraç edilen kişiler de bir daha kamu hizmetinde istihdam edilememek üzere mesleklerinden çıkarılmışlardır ve bu yönüyle OHAL KHK’lerinin Anayasa’ya uygun oldukları söylenemez.

Venedik Komisyonu’da, OHAL KHK’lerinin OHAL süresince geçerli olması, bu KHK’lerle mevzuatta kalıcı değişiklikler yapılmaması ve idarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetimini engelleyecek ya da bağımsız devlet kurumlarının konumunu zayıflatacak düzenlemelerden kaçınılması gerektiğini belirtmiştir.

8. OHAL KHK’leri İle Kanunlarda Değişiklik Yapılması

OHAL KHK’leriyle kanunlarda değişiklik yapılması ya da kanunların yürürlükten kaldırılması mümkün değildir. Ancak, 15 Temmuz sonrası çıkarılan KHK’lerle çok sayıda kanunda değişiklik yapılmıştır. Örneğin, 668 sayılı KHK ile 10, 669 sayıl KHK ile 13, 671 sayılı KHK ile 19, 674 sayılı KHK ile 24, 676 sayılı KHK ile 33, 677 sayılı KHK ile de 24 olmak üzere toplam 123 kanunda değişiklik yapılmış[5] olup bu durum Anayasa’nın (mülga) 121/3. maddesine açıkça aykırıdır.

9. OHAL KHK’leri İle Anayasada Değişiklik Yapılması

Ayrıca, OHAL KHK’leriyle kanunlarda değişiklik yapıldığı gibi, Anayasa’ya aykırı düzenlemeler de yapılmak suretiyle, Anayasa maddeleri lafzi anlamda olmasa bile, maddi anlamda değiştirilmiş ve bu KHK’ler adeta “Anayasa hükmünde kararnamelere” dönüşmüştür. Şöyle ki;

i- Anayasa’nın, 15/2. ve 38/4. maddelerinde; “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” 6/3. maddesinde; “hiç kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” ve 38/3. maddesinde de; “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilmesine rağmen, idari bir kurum olan MGK kararına dayanılarak bazı grup, yapı ve oluşumlar, haklarında verilmiş bir mahkeme kararı olmaksızın terör örgütü, bu yapı, grup ve oluşumlarla irtibatlı veya iltisaklı olduğu iddia edilen kişilerde terör örgütü üyesi kabul edilmiştir.

ii- Anayasa’nın 121/3. maddesi gereğince OHAL KHK’leriyle OHAL’in gerekli kıldığı hususlar dışında düzenleme yapılması mümkün değilken, bu KHK’lerle OHAL ile ilgisi olmayan pek çok husus düzenlenmiş ve böylece OHAL KHK’lerinin dayanağı olan Anayasa maddesine aykırı davranılmıştır.

iii. Anayasa’nın 130/7. maddesinde; “üniversite yönetim ve denetim organları ile öğretim elemanları; Yüksek Öğretim Kurulunun veya üniversitelerin yetkili organlarının dışından kalan makamlarca her ne suretle olursa olsun görevlerinden uzaklaştırılamaz” denilmesine rağmen, akademisyenler Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan OHAL KHK’leriyle mesleklerinden çıkarılmış ve bu suretle Anayasa’ya aykırı davranılmıştır.                                                                                                    iv. Anayasa’nın 147/2. maddesinde, AYM üyeliğinin meslekten çıkarmayı gerektiren bir suçtan hüküm giyilmesi ve sağlık nedeniyle görevin yapılmaması halinde sona ereceği ve 153. maddesinde de AYM kararlarının kesin olduğu belirtilmesine rağmen, iki AYM üyesi bu şartlar gerçekleşmeden 667 sayılı OHAL KHK’sinin 3. maddesine dayanılarak meslekten çıkarılmış ve kesin olan bu karar aleyhine 685 sayılı OHAL KHK’siyle Danıştay’a dava açma hakkı tanınmış ve bu suretle Anayasa’ya aykırı davranılmıştır.                                          v. Anayasa’nın 159/10. maddesinde; “kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz” denilmesine ve AYM’nin OHAL KHK’leriyle meslekten çıkarmayı adli veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırım olarak değil, olağanüstü bir tedbir olarak kabul etmesine,[6] yani OHAL KHK’siyle mesleğinden çıkarılan hakim-savcıların bu karar aleyhine dava açma hakkı bulunmamasına rağmen, 685 sayılı OHAL KHK’siyle ihraç edilen yargı mensuplarına Danıştay’a dava açma hakkı tanınmış ve bu suretle Anayasa’ya aykırı davranılmıştır.

Sonuç

Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, 15 Temmuz sonrası çıkarılan KHK’ler de Anayasa’da çerçevesi çizilen bir OHAL KHK’sinde bulunmaması gereken çok fazla husus bulunmaktadır. Bu nedenle, bu KHK’lerin OHAL KHK’si olarak kabulleri mümkün olmadığı gibi KHK’ler ile yapılan işlemler ve alınan kararlar hukuka aykırıdır.

DİPNOTLAR:

[1]    https://www.cumhuriyet.com.tr/haber/kilicdaroglu-khkler-sahte-675516

[2] https://kronos34.news/tr/babacan-bakanlar-bos-kagida-imza-atiyordu-ustu-dolduruluyordu/

[3]    https://www.memurlar.net/haber/648596/

[4]  Özgenç konuyla ilgili şunları söylemiştir; “…Olağanüstü halin sebebini, 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen “darbe” teşebbüsü, bu teşebbüsün icrasına yönelik olan örgütlenme ve hazırlık çalışmaları oluşturmaktadır. Bu itibarla, söz konusu olağanüstü hal rejimi dolayısıyla çıkarılacak olan düzenleyici işlemlerin konusunun, olağanüstü halin ilanına sebebiyet veren olaylarla sınırlı olması gerekir. Oysa söz konusu KHK’lerle getirilen hükümlerin önemli bir kısmı, 15 Temmuz 2016 tarihli suç olgusuyla ilgisi henüz kurulmamış, herhangi bir terör olayına ve sair bir suça bulaştığı şüphesine binaen 15 Temmuz günü akşamına kadar hakkında herhangi bir soruşturma ve kovuşturma işlemi yapılmamış, disiplin soruşturması açılmamış, herhangi bir idari tedbire başvurulmamış olan kişilerin de kamu görevinden ihraç edilmesine kadar varan bir uygulamaya yol açmıştır. Söz konusu KHK’ler ile usulüne uygun olarak savunma hakkı tanınmadan kamu görevinden çıkarma gibi ağır sonuçları olan bir “yaptırım” uygulanması yolu açılmıştır.”, ÖZGENÇ İzzet, Suç Örgütleri, 10.Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s.87-88.

[5] OHAL KHK’leriyle kanunlarda yapılan değişiklikler için bkz. https://m.bianet.org/bianet/siyaset/182341.

[6]     AYM’nin 04/9/2016 T., 2016/7 (Değişik işler), 2016/12 K. sayılı kararı, P.79.

 

SİLAHLI ÖRGÜT KABULÜNDE EN ÖNEMLİ UNSUR OLAN “MATUF (VAHİM) EYLEM” BAĞLAMINDA 15 TEMMUZ YARGILAMALARI

 

Giriş

Matuf (vahim) eylem, bir terör örgütüne TCK’nın 314. maddesi bağlamında “silahlı” vasfını kazandıran, örgütün amaç suça elverişli olduğunu gösteren vahim nitelikteki eylemlerdir. Matuf eylem (suçun) silahlı örgüt kabulü için aranan bir kriterdir. Mevzuat da silahlı örgütün varlığı için matuf eylem olması gerektiği hususunda açık bir düzenleme bulunmasa da uzun yıllara dayanan yargısal içtihatlar ile bu kriterin aranması gerektiği belirtilmiştir. Uygulamada; özellikle kişilerin güvenliğine, hürriyetine veya hayatına yönelik eylemler matuf eylem olarak kabul edilir. Örneğin, güvenlik güçleriyle silahlı çatışma, karakol baskını, silahlı gasp, asker, polis veya sivil vatandaş öldürme veya öldürmeye teşebbüs ve hürriyeti tahdit bu tür eylemlerdendir.

Türk ceza yargılamasında, uygulaması en çok olan örgütlü suç TCK’nın 314. maddesinde düzenlenen silahlı örgüt suçudur. Eski TCK’da silahı çete olarak adlandırılan bu suç Cumhuriyetin ilk yıllarından itibaren ceza mevzuat da bulunan suç tipidir. Bu nedenle, bu suça ilişkin uzun yıllara dayanan yargısal içtihatlar mevcuttur. Söz konusu yargısal içtihatlarda “silahlı örgüt” suçu için aranan en önemli kriter matuf eylemdir.

Bir yapının silahlı örgüt olarak kabulü ancak kesinleşen bir yargı kararıyla mümkündür. Oysa güncel yargılamalarda, henüz Gülen Hareketiyle ilgili “silahlı örgüt kabulü” yapılmadan ve bu kabul Yargıtay tarafından onanmadan bu yapıya mensup kişiler TCK’nın 314. maddesiyle cezalandırılmıştır.

15 Temmuz 2016 tarihinden sonra açılan davalar sayısal olarak PKK ve Hizbullah yargılamalarını geçmiştir. Söz konusu bu iki örgüt bakımından ilk matuf eylem yargılaması ile silahlı örgüt kabulü yapılmasına rağmen, güncel yargılamalarında 15 Temmuz’a ilişkin matuf sayılabilecek vahim nitelikteki eylemlere ilişkin yargılamalar devam ederken ve bu yargılamaların kesinleşmesi dahi beklenmeden diğer mahkemelerce sadece TCK’nın 314. maddesi gereği açılan silahlı örgüt davalarında mahkumiyet kararları verilmiştir. Bu yargılamalardaki silahlı örgüt kabullerinde en temel hata matuf eylem kriteri ile ilgili yapıldığından, bu konudaki yerleşik yargısal içtihatların yeniden ele alınması gerekmektedir.

Bu makalede, Gülen Hareketinin silahlı örgüt kabulüne ilişkin Yargıtay 16 Ceza Dairesinin ilk kararı ve bu kararı onayan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (CGK) kararı (esas ve usule ilişkin diğer hususlara girilmeden) yalnızca matuf eylem kriteri bakımından incelenmiştir.

1. Gülen Hareketinin Silahlı Örgüt Kabul Edildiği Dosyaya İlişkin Bilgiler

Gülen Hareketinin silahlı örgüt kabulüne ilişkin karar, ilk derece mahkemesi olarak Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından verildiği ve bu karar da Ceza Genel Kurulu tarafından onandığı için önem arz etmektedir. Zira yüksek yargı tarafından yapılan silahlı örgüt kabulü, söz konusu yapıya mensup kişiler hakkında açılan diğer davalarda yerel mahkemeler tarafından esas alınmış, yeniden silahlı örgüt kabulü ve araştırması yapılmadan bu kişiler hakkında TCK’nın 314. maddesi gereğince mahkumiyet kararları verilmiştir.[1]

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi olarak baktığı bu davanın konusu ve sanıklara isnat edilen eylemler özetle şöyledir;

Sanık M.Ö İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi ve sanık M.B da İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olarak görev yapmaktadır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca haklarında soruşturma yürütülen ve Gülen Hareketi üyesi oldukları iddia edilen bir kısım şüpheliler hakkında verilen reddi hâkim ve tahliye talepli dilekçeler o tarihte muhabere nöbetçisi olan İstanbul 29.Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık MÖ’ye verilmiş, sanık MÖ reddi hâkim taleplerini kabul ederek, tahliye taleplerini değerlendirmek üzere nöbetçi olan 32. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık MB’nin görevlendirilmesi yönünde karar vermiş ve sanık MB de bu şüphelileri tahliye etmiştir.

Sanıkların, tahliyelerine karar verilen şüphelilerle birlikte fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettikleri, görevlerini kötüye kullandıkları, örgüt liderinin talimatı doğrultusunda ve örgütsel faaliyet çerçevesinde hareket ederek TCK’nın 312. maddesi uyarınca Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs ettikleri, TCK’nın 314/2. maddesi uyarınca silahlı terör örgütü üyesi oldukları, TCK’nın 257. maddesi uyarınca görevi kötüye kullanmak ve TCK’nın 285. maddesi uyarınca soruşturmanın gizliliğini ihlal suçlarını işledikleri iddiasıyla haklarında kamu davası açılmıştır.

Sanıkların birinci sınıf hâkim olmaları nedeniyle Yargıtay 16. Ceza Dairesinde (ilk derece mahkemesi sıfatıyla) yapılan yargılama neticesinde; her iki sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2 ve TMK’nın 5/1. maddeleri gereğince ve görevi kötüye kullanma suçundan da TCK’nın 257/1. maddesi gereğince mahkumiyet kararları verilmiştir.[2] Matuf suç olarak TCK 312. maddesi kapsamındaki “hükümete karşı suç” ile TCK’nın 285. maddesi kapsamındaki “gizliliğin ihlali” suçları bakımından ise beraat kararı verilmiştir.[3]

Söz konusu karar (temyiz mercii sıfatıyla) CGK tarafından onanmıştır.[4]

2. Gülen Hareketinin Silahlı Örgüt Kabul Edildiği Kararın Matuf Eylem Açısından Hatalı Yönleri

Yerleşik yargısal içtihatlar gereği silahlı örgüt nitelendirmesinin, “vahim/matuf eylem” yargılaması bulunan davalarda değerlendirilmesi ve matuf suçtan verilecek bir mahkumiyet hükmüyle birlikte silahlı örgüt kabulünün de yapılması gerekir. Oysa gerek Yargıtay ve gerekse ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinde matuf eylem yargılaması yapılmadan veya matuf eylemden mahkumiyet kararı verilmeden doğrudan Gülen Hareketi silahlı örgüt kabul edilmiştir.

Türkiye’de Gülen Hareketine benzer mahiyette faaliyet yürüten çok sayıda cemaat, dernek ve vakıf bulunmaktadır. Bunların hangi aşamada amaçlarının ve faaliyetlerinin legal alandan illegal alana geçtiğini tespit etmek önemlidir. Bu aşamanın ve dönüşümün tespiti ancak matuf eylemle mümkündür. Çünkü binlerce üyesi bulunan, nihai amacını yasal yollardan gerçekleştirmek olan bir yapının illegal alana girdiğini ortaya çıkaracak olan kriter matuf/vahim eylemdir. Aksi halde siyasi iktidara muhalif, üyeleri arasında asker, polis ve diğer kamu görevlilerinin de bulunduğu bir yapının her an silahlı örgüt ilan edilmesi mümkün hale gelir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, bir yapının örgüt vasfını belirlemede mevzuatta özel bir düzenleme bulunmadığını ve bunun yargılama makamlarınca belirlendiğini söyleyerek Gülen Hareketinin “silahlı örgüt” olduğuna karar vermiştir.[5]

Bu kabul sadece matuf eylem açısından bile birçok yönden hatalıdır. Şöyle ki;

a. Matuf Eylemden Beraat Kararı Verilmiş Olmasına Rağmen Silahlı Örgüt Kabulü Yapılmıştır

Yargıtay 16. Ceza Dairesi matuf eylemden, yani TCK’nın 312. maddesinden (matuf suç) açılan davada yargılama yapmış, hangi fiillerin amaç suç yönünden “elverişli eylem” olarak kabul edileceğini açıkladıktan sonra[6] sanıklara atfedilen fiilin “elverişli eylem” yani “matuf eylem” olarak kabul edilemeyeceğini belirterek, matuf suçtan, yani TCK’nın 312. maddesinden beraat kararı vermiştir.[7]

Sanıkların eylemlerinde cebir, şiddet ve silah unsurları bulunmadığı gibi gasp, öldürme gibi kişi hayatına yönelmeyen ve vahim nitelik taşımayan bu eylemlerin “matuf eylem” kabul edilemeyeceği ortadadır. Ancak, somut dosyada yargılama konusu olan ve bu yapının amaçları doğrultusunda örgütsel olarak gerçekleştirildiği kabul edilen bu eylem “amaç suçun elverişli icra başlangıcı” olarak kabul edilmediğine göre bu yapının “amaç suça elverişli” olduğu neye göre tespit edilmiştir?

Bir örgütün gerçekleştirdiği eylem amaç suça elverişli icra başlangıcı kabul edilmeyerek matuf suçtan (TCK md. 312) beraat kararı verilirken, bu örgütü amaç suça elverişli kabul ederek silahlı örgüt olarak vasıflandırmak kendi içinde çelişkidir. Zira silahlı örgüt kabulü için somut tehlike, elverişlilik, cebir şiddet ve silah unsurlarının somut olarak gösterilmesi gerekir. Söz konusu yargılamaya konu eylemler matuf kabul edilmediğine göre silahlı örgüt kabulünün “soyut varsayımlara” ya da “yargılama konusu olmayan ancak cebir, şiddet ve silah unsurlarını içeren başkaca eylemlere (matuf)” dayandırıldığı anlaşılmaktadır.[8]

b. Sanıkların Eylemi Dışında Silahlı Örgüt Kabulüne Esas Alınan Başkaca Matuf Eylem Olup Olmadığı Açıklanmamıştır

Söz konusu yargılamada hâkim olan iki sanığa “matuf” olarak atfedilen eylemler görevleri gereği verdikleri kararlarıdır. Bu kararlarda “reddi hâkim ve tahliye talepleri hakkında karar vermek” şeklindeki fiil matuf eylem olarak kabul edilmediğine göre Gülen Hareketinin silahlı örgüt olarak kabulü için gerekli olan ve elverişliliği gösteren başka bir matuf eylem dikkate alınıp alınmadığı sorusu akla gelmektedir.

16. Ceza Dairesi, “silahlı kuvvetlere mensup unsurların TBMM gibi kurumları kuşatması” niteliğindeki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli icra başlangıcı, yani matuf eylem olarak kabul edilebileceğini belirterek[9] 15/7/2016 tarihli “darbe teşebbüsüne” atıf yapmıştır. Aslında, bu kararlarda elverişlilik unsurunun “amaca matuf” olmakla gerçekleşeceği kabul edilmiş,[10] ancak, amaca yönelmenin “matuf eylem” ile tespit edileceğine değinilmemiştir.

Amaca matuf olmak, yani amaca yönelmek, elverişli olmak, silahlı örgüt kabulünde aranacak en önemli unsurdur. Zira objektif cezalandırılabilme şartı olan elverişlilik unsuru gerçekleşmediği sürece örgüt mensuplarının TCK’nın 314. maddesi gereğince sorumlu tutulması mümkün değildir. Devletin güvenliği ve anayasal düzen için “somut tehlike” yaratabilecek seviyeye gelen örgüt elverişli hale gelmiş kabul edilir ve ancak bu tarihten sonra mensupları TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılabilir.

Elverişliliğin tespiti, yani somut tehlike “matuf eylem” ile olur. Matuf eylem gerçekleştiren örgüt “yakın, ciddi ve ağır tehlike” yarattığından “somut tehlike” bu tarihte gerçekleşir ve örgüt de bu tarihte elverişli hale gelir.

Daire kararında somut tehlikenin; “yeterli üye”, “hiyerarşik yapı” ve “şiddete dayanan eylem programı” gibi kriterler esas alınarak[11] hâkim tarafından değerlendirileceği belirtilmiş,[12] ancak CGK bu yapı bakımından somut tehlikeyi oluşturan bu üç kriter için yine 15/7/2016 tarihli olayları dikkate almıştır.[13]

Gerek 16. Ceza Dairesi ve gerekse CGK kararında yargılama devam ederken gerçekleşen 15/7/2016 tarihli eylemlere, bu eylemlerin elverişliliğine ve özellikle bu eylemlerdeki cebir, şiddet ve silah unsurlarına atıf yapılmıştır. Bu durum, silahlı örgüt kabulünde bu eylemlerin de değerlendirildiğini göstermektedir.[14]

c. Silahlı Örgüt Kabulü İçin Cebir, Şiddet ve Silah Kullanma “İhtimali” Yeterli Görülmüştür

Nihai amaca ulaşma adına cebir, şiddet ve silah “kullanılması” silahlı örgüt kabullerinde zorunlu unsurlardandır ve bu unsurların varlığı için “kullanılma ihtimali” yeterli değildir. Oysaki bu kararlarda Gülen Hareketinin cebir, şiddet ve silah kullanma ihtimali yeterli görülmüştür.[15] Bu gerekçeye dayanak olarak da bu yapıya mensup asker ve polislerde “var olan yetki” esas alınmıştır. Bu kişilerde var olan “cebir ve şiddet kullanma yetkisinin” tek başına baskı ve korkutuculuk yarattığı kabul edilmiş ve yine aynı kişilerin yasal silahlarının bulunması bu yapının “silahlı” olarak vasıflandırılması için yeterli görülmüştür.[16] Halbuki TCK’nın 314. maddesinde tanımlanan örgütün varlığı için bu örgüte “silahlı” niteliğini kazandıracak silahlı eylemler bulunmalıdır.[17]

Örgüt mensuplarının sahip olduğu resmi silahlar gerekçe gösterilerek silahlı örgüt kabulü yapılması soyut ve varsayımsaldır. Zira bu kabul, yasal silahların örgütsel faaliyetlerde kullanılacağı şeklinde bir ihtimale dayanır. Ancak, bu kararlarda “silah kullanma ihtimali” üzerine kurulan silahlı örgüt kabulüne rağmen, kamu davası açıldıktan sonra meydana gelen 15/7/2016 tarihli olaylarda cebir, şiddet ve silah kullanılmasına da sık sık vurgu yapılmıştır.[18] Başka bir anlatımla; silahlı örgüt kabulü için cebir, şiddet ve silah “kullanma ihtimali” yeterli görülürken, aynı zamanda 15/7/2016 tarihinde cebir, şiddet ve silah unsurlarının kullanıldığı belirtilmiş ve silahlı örgüt kabulünde bu eylemler esas alınmıştır.[19] Yine, silahlı örgüt kabulü için “silahlar üzerindeki tasarruf imkanı yeterli” kabul edilirken, 15/7/2016 tarihli olaylardaki vahim eylemlere atıf yapılarak bu tarihe dikkat çekilmiştir.[20] Ayrıca, her iki kararın gerekçesinde silahlı örgüt kabulü için matuf eyleme gerek olmadığı belirtilmesine rağmen sık sık 15/7/2016 tarihli olaylara ve bu olayların matufiyetine atıf yapılmıştır.[21] Ancak, tüm bu atıflara rağmen her iki kararda da 15/7/2016 tarihli olayların hükme esas alındığı açıkça belirtilmemiştir. Yani gerekçelerde “silahlı örgüt kabulü” için 15/7/2016 tarihinde gerçekleşen matuf eylemlerin hükme esas alınıp alınmadığı hususu belli değildir. Bu durumda her iki karar bakımından iki ihtimal ortaya çıkmaktadır;

Birinci İhtimal: Silahlı Örgüt Kabulünde 15/7/2016 Tarihli Matuf Eylemler Esas Alınmıştır

16 Ceza Dairesi ve CGK, kararlarında silahlı örgüt kabulü için matuf eylem aramamış gibi gözükse de, aslında Gülen Hareketine bu vasfı verirken 15/7/2016 tarihli matuf eylemlere dayanmıştır. Özellikle somut tehlike, cebir, şiddet ve silah unsurlarının tespitinde bu tarihteki eylemler esas alınmıştır. Ancak, 15 Temmuz tarihinde gerçekleşen olaylar vahim/matuf nitelikte olsalar dahi somut dosya bakımından silahlı örgüt kabulüne esas alınamazlar.

İkinci İhtimal: Silahlı Örgüt Kabulünde 15/7/2016 Tarihli Olaylar Esas Alınmamıştır

Silahlı örgüt kabulünde 15/7/2016 tarihli olaylar esas alınmayıp bu tarihten önce Gülen Hareketinin silahlı örgüte dönüştüğü kabul ediliyorsa bu durumda somut tehlike, cebir şiddet, silah, elverişlilik unsurlarının ne zaman ve nasıl oluştuğu ve nasıl tespit edildiğinin kararlarda açıkça gösterilmesi gerekirdi.

Silahlı örgüt kabulüne ilişkin yerleşik yargı kararları gereğince, somut tehlikeyi ortaya koyan cebir, şiddet ve silah içeren eylemlerin fiil, fail, mağdur, maktul ve tarih olarak gösterilmesi gerekir.

Gerek 16. Ceza Dairesi ve gerekse CGK kararında 15/7/2016 tarihli eylemler dışında ve özellikle sanık hâkimlere atfedilen suç tarihinden öncesine ait ve bu yapılanma tarafından gerçekleştirilen “matuf”, “silahlı” veya “cebir şiddet” içeren hiçbir eylem isnadı yoktur. Hatta gerekçede söz konusu yapının 15/7/2016 tarihine kadar “hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemler” kullanan “legal görünümlü illegal” bir yapı olduğu belirtilmiştir.[22]

Matuf eylemden hüküm kurulmayan yargılamalarda örgütün “amaca yöneldiği”, “elverişli olduğu”, “yakın ve ciddi tehlike oluşturduğu” ve “cebir, şiddet ve silahlı mücadele yöntemini” benimsediği somut ve maddi olarak tespit edilemez ve bu durumda silahlı örgüt kabulü “sübjektif ve varsayımsal” olur. Somut dosya açısından da atıf yapılan 15/7/2016 tarihli olaylar hükümden çıkarılsa silahlı örgüt kabulünün bazı ihtimal ve varsayımlara dayandığı görülür.[23]

d. Kesinleşmeyen Yargılamalar Hükme Esas Alınarak Masumiyet Karinesi İhlal Edilmiştir

16. Ceza Dairesi ve CGK’nın karar tarihi itibariyle 15/7/2016 tarihli “matuf eylem yargılamaları” henüz devam etmektedir ve hiçbiri kesinleşmemiştir. Yani 15/7/2016 tarihli “matuf eylemlerin” bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiğine dair kesinleşmiş bir karar CGK’nın karar tarihi itibariyle yoktur. Derdest olan davalar sanki kesinleşmiş gibi 16 Ceza Dairesi ve CGK tarafından hükme esas alınmış ve “15 Temmuz vahim eylemlerinin” bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiği varsayım olarak kabul edilerek silahlı örgüt kabulü yapılmıştır.

Bu varsayımsal kabulün bir neticesi olarak Gerek CGK [24] ve gerekse de 16. Ceza Dairesi[25] derdest olan 15/7/2016 tarihli vahim eylem yargılamalarındaki sanıkları ve bu yapılanmayı peşinen suçlu kabul etmiş; bu yargılamaların mahkumiyetle sonuçlanacağı ve kesinleşeceği şeklindeki bir varsayım ve ön yargıyla ilgililerin masumiyet karineleri ihlal edilmiştir.

Matuf eylemler örgütseldir. Örgütsel eylem, bir örgüt mensubunun örgütü yönetenler tarafından alınan karar doğrultusunda, örgütün hiyerarşik yapısı içinde ve “örgüt adına” gerçekleştirdiği eylemdir. Örgüt kararı veya örgüt içinde bulunanların ittifakı olmadan işlenen suçlardan tüm örgütsel yapıyı sorumlu tutmak mümkün değildir. Bu nedenle, 15 Temmuz tarihli eylemlerin matuf olarak kabulü için bu eylemlere iştirak ettiği iddia edilen kişilerin örgüt üyesi olup örgüt kararı doğrultusunda ve hiyerarşik yapı içinde bu eylemleri gerçekleştirdikleri kesinleşmiş yargı kararıyla tespit edilmelidir.

Oysa ki her iki kararda da kamu davasının açılmasından sonra meydana gelen ve yargılamaları başka mahkemelerde devam eden 15/7/2016 tarihli eylemlerin (Akıncı üssü, Genelkurmay çatı, kara havacılık davası vb.) bu yapıyı yönetenlerce alınan karar doğrultusunda, hiyerarşik yapı içinde ve bu yapı adına gerçekleştirildiği peşinen kabul edilmiştir. Bu kabulün dayanağı Emniyet Genel Müdürlüğünün 07/9/2016 tarihli raporudur.[26] Ancak, derdest olan yargılamaların kesinleşmesi beklenilmeden yürütme organına bağlı kurumlardan gelen raporlar esas alınarak ve masumiyet karinesi ihlal edilerek hatalı bir silahlı örgüt kabulü yapılmıştır. Ayrıca, yerel mahkemeler de Yargıtay’ın bu vasıflandırmasını doğru kabul ederek mahkumiyetlere esas almış ve aynı hatayı tekrarlamışlardır.

e. Yargılama Konusu Olmayan Eylemler Hakkında Değerlendirme Yapılmıştır

15/7/2016 tarihli olaylar somut dosyadaki kamu davası açıldıktan sonra meydana geldiği için doğal olarak yargılama konusu değildir. Bu nedenle, bu olayların bu davada değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir. Zira CMK’nın 225. maddesi gereğince, yargılama iddianamede gösterilen fiil ve failler hakkında yapılır ve isnat edilen suçun oluşup oluşmadığı da iddianamedeki eylem tarihine göre değerlendirilir. CMK’nın 175. maddesine göre de iddianamenin kabulüyle kamu davası açılır ve dava açıldıktan sonra gerçekleşen olaylar hükme esas alınamaz. Somut dosyada iddianame yerine geçen son soruşturmanın açılmasına dair kararda “fiil ve fail” olarak gösterilmeyen ve üstelik kamu davası açıldıktan sonra gerçekleşen olaylar hakkında değerlendirme yapılıp karar verilmiştir.

Dava konusu olayda sanık hâkimlerin silahlı örgüt üyeliği suçu bakımından suç tarihleri yakalanma tarihleri olan 30/4/2015 ve 01/5/2015’tir. Dava tarihi (son soruşturma açılma kararı) ise 18/11/2015’tir. Her iki sanık hakkında TCK’nın 314. maddesinden mahkumiyet kararı verilebilmesi için sanıklara isnat edilen suç tarihinden önce kurulmuş bir silahlı örgütün varlığı gerekir. Ancak, bu tarihten yaklaşık 1 yıl sonra 15/7/2016 da gerçekleşen olaylar bu davada silahlı örgüt kabulüne esas alınmıştır ve bunun kabulü hukuken mümkün değildir.[27] Suç tarihi itibarıyla mevcut bir delilin sonradan ortaya çıkması halinde bu delil hükme esas alınabilir. Fakat suç tarihinden sonra meydana gelen olaylar hükme esas alınamaz. Ayrıca, ceza yargılamasının amacı en kısa zamanda ve mümkünse ilk oturumda yargılamanın bitirilmesidir. Somut dosyada ilk oturumda hüküm verilseydi 15/7/2016 tarihli eylemler nasıl ki hükme esas alınamayacak idiyse, yargılamanın uzamasının bir sonucu olarak da hükme esas alınması mümkün değildir. Yine sanık hâkimlerin 15/7/2016 itibariyle bir yıldır tutuklu oldukları da düşünüldüğünde bu tarihte hiyerarşik yapıya dahil oldukları da söylenemez.

15/7/2016 tarihinde gerçekleşen olayların örgüt kararı doğrultusunda gerçekleştirildiği ve silahlı örgüt kabulüne esas alınacak nitelikte matuf eylem olduğu düşünülüyorsa; bu eylemlere ilişkin davaların “bekletici mesele” yapılması veya “birleştirmesi” gerekirdi. Çünkü bu eylemlerle ilgili yargılamalar devam ederken nisbi yargılama yapılarak dahi bu eylemlerin bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiğine karar verilemez. Bu nedenle, gerek 16. Ceza Dairesi ve gerekse CGK, bu kararları ile son soruşturma kararında anlatılmayan fiiller bakımından usulsüz bir nitelendirme yapmışlardır.

15/7/2016 tarihli eylemler Gülen Hareketinin silahlı örgüt olarak kabulüne esas alınacaksa, bu kabul ancak bu tarihte gerçekleşen matuf eylem yargılamalarında değerlendirilebilir. Somut dosyada bu kararların kesinleşmesi beklenerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirdi.

f. Yasal ve Resmi Silahlar Örgüt Silahı Olarak Kabul Edilmiştir

Gülen Hareketinin 15/7/2016 tarihinden önce “silahlı” vasfını kazandığının kabulü; bu yapıya mensup ve yasal silah bulunduran kişilerdeki resmi ve şahsi silahların örgüt silahı kabul edilmesi ve bu silahların örgütsel faaliyette kullanılacağı varsayımına dayanır.[28] Zira örgüt mensuplarına ait şahsi silahlar, örgütün nihai amacı doğrultusunda ve örgütsel eylemlerde kullanılmadığı sürece “örgüt silahı” veya “örgütün tasarrufunda bulunan silah” olarak kabul edilemez. Ayrıca, örgüt faaliyeti çerçevesinde kullanılmayan şahsi silahlar bir örgüte “silahlı” vasfı da vermez.[29]

Her iki kararda da bu nevi silahların kullanıldığı ilk tarih 15/7/2016 kabul edilmiştir ve bu nedenle, bu yapının silahlanma tarihi olarak 15/7/2016 esas alınabilir. Bu tarihten önce bu silahlar “örgüt silahı” olarak vasıflandırılamayacağı gibi bu yapı da silahlı olarak nitelendirilemez.

Örgütsel faaliyetlerde kullanılmayan resmi veya şahsi silahların “örgüt silahı” olarak kabulü; mensupları içinde polis, asker, bekçi, güvenlik görevlisi ve muhtar gibi yasal silah taşıma yetkisine sahip olan kişilerin bulunduğu bir siyasi parti, dernek ve cemaat gibi legal tüm yapılanmaların matuf eylem olmadan, basit bir varsayımla silahlı örgüt olarak kabul edilmeleri sonucunu doğurur.

g. Yargılama Yetkisi Olmayan Konularda Değerlendirme Yapılmıştır

16 Ceza Dairesi ve CGK’nın, bu yapının somut dosyada dava konusu edilmeyen Emniyet ve TSK yapılanması hakkında bir değerlendirme yapma yetkisi de yoktur. Zira yargılama sadece iddianamede gösterilen fiil ve fail hakkında yapılabilir (CMK md. 225). Silahlı örgüt kabulünü yapacak mahkemenin de özellikle örgütün silahlı vasfını ve elverişliliğini tespit edecek nitelikteki fiil ve fail/ler hakkında yargılama yetkisi bulunmalıdır. Oysaki somut dosyada sanıkların cebir, şiddet ve silah kullandıklarına dair hiç bir iddia yoktur ve bu yapının cebir şiddet ve silah unsurunun emniyet ve TSK yapılanmasından kaynaklandığı kabul edilmiştir.[30]

Gülen Hareketinin Emniyet ve TSK’da yapılandığını ve zorunlu olan cebir şiddet ve silah unsurlarının asker ve polisin doğasında var olan cebir, şiddet ve silah kullanma yetkisinden kaynaklandığını kabul etmek bir an için doğru bir yaklaşım kabul edilse dahi; bu yargılamadaki sanıklar arasında asker veya polis bulunmadığı gibi CGK’nın karar tarihi itibarı ile bu yapının mensubu olduğu kabul edilen ve hakkında silahlı örgüt üyeliğinden kesinleşmiş mahkumiyeti olan emniyet veya TSK mensubu da yoktur.

Yine, somut dosyada bu yapıya mensup olduğu iddia edilen ve silah kullanma yetkisine sahip kaç tane asker veya polis bulunduğu, bunların tasarrufunda ne kadar silah olduğuna dair hükme esas alınacak hiçbir veri de bulunmamaktadır.

16 Ceza Dairesine göre bu yapının silahlı kuvvetler içinde bulunan unsurlarının nitelik ve niceliği 15/7/2016 tarihinde ortaya çıkmıştır. Bu durumda kararda geçen “silahlı kuvvetlerdeki unsurlarının elverişliliği” ve “tasarrufta bulunulan araç, gereç ve ağır harp silahlarının elverişliliği” gibi hususlar ancak 15 Temmuz tarihinde gerçekleşen olaylara ilişkin yargılamalardaki “silahlı örgüt” kabulünde dikkate alınabilir.

h. Soyut Varsayımlar ile Yürütme Kurumunun Açıklama ve Raporları Esas Alınmıştır

15/7/2016 tarihli olayların hükme esas alınmaması halinde; “cebir ve şiddet kullanma ihtimali”, “silah kullanma ihtimali”, “cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuk” ve “silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması” gibi olasılıklar ve varsayımlarla silahlı örgüt kabulü yapıldığı; yürütmeye bağlı kurumlardan gelen raporların (Emniyet Genel Müdürlüğü raporu), devam eden idari soruşturmaların (operasyonlar, sansasyonel olaylar), hazırlık aşamasında olan veya kesinleşmeyen yargılamaların (7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar, 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiseleri), kaynağı gösterilmeyen iddiaların ve yürütme organı tarafından yapılan açıklamaların (MGK, hükümet yetkilileri) hükme esas alındığı sonucu çıkacaktır.[31]

Ancak, böyle bir kabul hem yasanın açık düzenlemesine hem de yerleşik içtihatlara aykırıdır. Zira silahlı örgüt kabulünde; örgütün amaç suçu, dolayısıyla TCK’nın 302, 309, 311, 312. maddelerindeki suçlardan birini işlemek üzere bir araya gelindiği, en az üç kişiden oluştuğu, hiyerarşik yapısı, elverişli olduğu, temadi ettiği, cebir ve şiddet kullandığı, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini uyguladığı, suç işlediği, silahlı olduğu, vahim eylemi, matuf suçu kısaca tüm unsurları tamamlanmış bir yapılanma olduğunun tespiti gerekir. Matuf eylemler de tüm bu unsurları bünyesinde barındıran eylemdir.

Gerek 16. Ceza Dairesi ve gerekse CGK kararında “somut dosyadaki suç tarihi itibarıyla” bu unsurların varlığı ortaya konulamamıştır.[32] Bu nedenle, özellikle nihai amaç, elverişlilik, cebir şiddet ve silah unsurları bakımından 15/7/2016 tarihli vahim eylemler hükme esas alınmak zorunda kalınmıştır. Bu zorunluluğun sonucu olarak da suç tarihinden sonra meydana gelen ve somut dosyada yargılama konusu olmayan eylemler silahlı örgüt kabulüne gerekçe yapılmıştır.[33]

ı. Silahlı Örgüt Kabulünde Gülen Hareketinin Amaç Suçu Gösterilmemiştir

Matuf eylemden mahkumiyet hükmü verilmeden silahlı örgüt kabulü yapıldığı için her iki kararda Gülen Hareketinin amaç suçu gösterilememiştir. Oysaki silahlı örgütlerde ilk tespit edilmesi gereken husus amaç suçtur.

Nihai amaç ve amaç suç pratikte aynı anlamda kullanılsa da farklı kavramlardır. Nihai amaç, silahlı örgütlerin ortadan kaldırmayı veya değiştirmeyi gaye edindikleri değerleri ifade eder. Amaç suç ise nihai amacın Türk ceza mevzuatında suç olarak kaşılığı olan yasa maddesidir. Örneğin, anayasal düzeni değiştirerek dini esaslara dayalı bir devlet sistemi getirmek şeklindeki nihai amacın amaç suç olarak karşılığı TCK’nın 309. maddesidir.

TMK’nın 1. maddesinde silahlı ve silahsız tüm terör örgütlerinin genel nihai amaçları gösterilmiş olup maddeyle belirlenen hukuki değerleri koruyan her suç TMK’nın 7. maddesindeki terör örgütünün amaç suçu olabilir. TCK’nın 314. maddesi kapsamındaki bir silahlı örgütün amaç suçu ise mutlaka TCK 302, 309, 311 ve 312. maddelerinden biri olmalıdır.

Silahlı örgütlerde amaç suçlar tahdidi olarak sayılmıştır ve bu tipikliğin en önemli unsurudur. Silahlı örgüt kabullerinde de örgütün amaç suçu net bir şekilde belirlenmelidir. Zira amaç suç aynı zamanda vahim/matuf eylem gerçekleştiren örgüt mensuplarının suç vasfını gösterir.

16. Ceza Dairesi ve CGK kararında Gülen Hareketi silahlı örgüt kabul edilmiş, bilinen terör örgütlerinin aksine bu yapının “nihai amacını gizlediği” belirtilmiş, ancak amaç suçun ne olduğuna yer verilmemiştir.[34] Örgütün nihai amacı gerek 16. Ceza Dairesi[35] ve gerekse de CGK kararında[36] “Türkiye Cumhuriyeti Devletinin tüm Anayasal kurumlarını (Yasama, Yürütme ve Yargı erklerini) ele geçirmek” ve “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak” şeklinde belirtilmiştir.

i. Silahlı Örgütlerin Amaç Suçları Arasında “Yargı Erkini” Koruyan Bir Madde Yoktur

Kararlarda Gülen Hareketinin nihai amacına “yargı erki” de ilave edilmiştir. Oysaki TCK’nın 302 ila 316. maddeleri arasında belirtilen nihai amaçlar arasında yargı erkini koruyan bir amaç suç yoktur. Amaç suçlar sınırlı sayıdadır ve kıyas, yorum ya da benzeri bir yolla genişletilemez.

j. “Terör Örgütü” ile “Silahlı Örgütün” Nihai Amaçları Karıştırılmıştır

Kararlarda, Gülen Hareketinin nihai amaçları arasında TMK’nın 1. maddesinde belirtilen ve terörün genel amaçları olan “temel hak ve hürriyetleri yok etmek”, “kamu düzenini bozmak” gösterilmiştir. Oysaki silahlı örgütlerin nihai amaçları TCK’nın 302 ve devamı maddelerindeki suçlardan biriyle korunan hukuki değer olmak zorundadır. Silahlı örgütlerin amaç suçlarını düzenleyen TCK’nın 302 ila 316. maddeleri arasında “temel hak ve hürriyetleri yok etmek” ve “kamu düzenini bozmak” şeklinde bir suç düzenlemesi yoktur.

CGK kararında hatalı olarak silahlı örgütlerin nihai amaçları TMK’nın 1. maddesi olarak gösterilmiştir.[37] Ancak, TMK’nın 1. maddesi silahlı-silahsız tüm terör örgütlerinin (pratikte silahsız terör örgütlerinin) nihai amaçlarını gösterir. Silahlı örgütler de ise nihai amaç ve amaç suçlar TCK’da düzenlenmiştir.

k. “Amaç Suç” ile “Matuf Suç” Kavramları Karıştırılmıştır

Söz konusu kararlarda hatalı olarak silahlı örgütün amaç suçu, matuf suç işlemek olarak belirtilmiş ve bunun sonucu olarak da elverişli silahın amaca matuf eyleme göre belirleneceği kabul edilmiştir.[38] Oysaki silahlı örgütlerde amaç suç matuf suçun tamamlanmış halidir. Silahlı örgütler tamamlanmış amaç suçu işleyebilmek için belirsiz ve çok sayıda matuf eylem gerçekleştirme (matuf suç işleyen) hususunda anlaşan yapılanmalardır.[39] Bu nedenle, silahlı örgütte elverişli silah matuf suça göre değil amaç suça göre belirlenir.

l. Amaç Suç Netleştirilmemiştir

16 Ceza Dairesi ve CGK kararı gereğince Gülen Hareketinin amaç suçu TCK’nın 302, 309, 311 ve 312. maddelerinin hepsini içine alacak şekildedir. Yani söz konusu yapının hem bölücü hem de yıkıcı bir örgüt olduğu kabul edilmiştir. Ancak, amaç suçun bu dört maddeyi kapsadığı net olarak açıklanmamıştır. Eğer bu örgütün amacı TCK’nın 302, 309, 311 ve 312. maddelerdeki suçların tamamı ise “fikri içtima” gereği amaç suç olarak hangisinin kabul edildiğinin kararlarda açıkça gösterilmesi gerekirdi.

Silahlı örgütlerde amaç suçlar TCK’da sınırlı olarak sayılmıştır. Amaç suç “tipikliğin” en önemli unsurudur ve örgüt kabul kararlarında açıkça gösterilmelidir. Zira matuf eylem sanığı olan örgüt mensupları hakkında TCK’nın 302 ila 312. maddelerinden hangisinin uygulanacağı silahlı örgüt kabul kararlarıyla ortaya konur. Örgütün amaç suçu, örgütün niteliğini ve aynı zamanda matuf eylem sanıklarının suç vasfını belirler. Bu nedenle, örgüt kabul kararlarında bu faillerin suç vasfı da gösterilmelidir.

Silahlı örgüt kabulüne ilişkin kararların diğer mahkemeler için emsal teşkil etmesi açısından silahlı örgütün ve matuf eylem sanıklarının suç vasfı (TCK 302 mi, 312 mi, 309 mu) ve örgütün türü (bölücü-yıkıcı) gerekçede açıklanmalıdır.

Daha önce belirtildiği üzere, matuf eylemden mahkumiyet olmadığı sürece silahlı örgütün amaç suçu netlik kazanmaz. Zira örgütün amaç suçu ve mensuplarının suç vasfı matuf suçtan verilecek mahkumiyetle belirlenir. Ancak, 16. Ceza Dairesinin silahlı örgüt kabulünde matuf suçtan mahkumiyet kararı bulunmadığından amaç suç da belli değildir ve bu sebeple her iki karar da eksik bir örgüt kabul kararıdır.

Ayrıca, somut dosyadaki son soruşturma açılması kararında bu yapının nihai amacının hükümeti ortadan kaldırmak olduğu belirtilmiş ve sanıklar hakkında amaç suç olarak TCK’nın 312. maddesinden dava açılmış, ancak yargılama neticesinde her iki sanık hakkında bu suçtan beraat kararı verilmiştir. Ancak, her iki kararda da Gülen Hareketinin nihai amacı yalnızca hükümeti ortadan kaldırmak olarak sınırlandırılmamıştır. Bu nedenle, sanıkların eylemleri matuf olarak kabul edilip mahkumiyet kararı verilmiş olsa dahi amaç suç olarak TCK’nın hangi maddesinden (TCK 312 mi? TCK 309 mu?) cezalandırılacakları belli değildir.

Söz konusu kararlarda amaç suç gösterilmeden silahlı örgüt kabulü yapıldığı için yerel mahkemelerdeki güncel yargılamalarda Gülen Hareketinin amaç suçu da farklı farklı gösterilmiştir. Zira bazı iddianamelerde amaç suç olarak TCK’nın 312. maddesi (hükümete karşı suç) gösterilirken, bazılarında 309. madde (anayasal düzeni değiştirmek) gösterilmiştir.

Kısaca, kararlarda “terör örgütü” ve “silahlı örgüt”lerin nihai amaçları ile “nihai amaç” ve “amaç suç” kavramları karıştırılıp aralarındaki ayrım yapılmadan silahlı örgüt kabulü yapıldığından, bu yapının amaç suçu da gösterilememiştir.[40]

m. Silahlı Örgüt Kabulünde Gülen Hareketinin Kuruluş Tarihi Belli Değildir

Her örgütün bir kuruluş tarihi vardır. Bu tarih, elverişlilik unsurunun oluştuğu, yani somut tehlikenin gerçekleştiği tarihtir. Uygulamada silahlı örgütler için bu tarih ilk matuf eylem tarihi kabul edilir. Silahlı örgüt kabullerinde örgütün kuruluş tarihinin de belirlenmesi gerekir. Zira örgüt mensuplarının hukuki durumu da bu tarih esas alınarak belirlenir. Örgütün henüz kurulmadığı bir aşamada bu yapıya mensup olmak TCK’nın 314. maddesindeki sorumluluğu doğurmaz. Silahlı örgüt kurma suçu ani suç olup elverişlilik unsurunun (matuf eylem) gerçekleştiği anda tamamlanmış ve silahlı örgüt de bu tarihte kurulmuş olur.

16. Ceza Dairesindeki yargılamada matuf eylemden mahkumiyet verilmediği için örgütün kuruluş tarihi de doğal olarak gösterilememiştir. Daire, bir örgütün ne zaman kurulduğunun yargı makamlarınca belirleneceğini belirtmesine rağmen[41] Gülen Hareketinin ne zaman kurulduğunu gösterememiştir.

Gerek 16 Ceza Dairesi ve gerekse de CGK, silahlı örgüt kabulünde 15 Temmuz tarihli matuf eylemlere dayanıp dayanmadıklarını kararlarında net olarak açıklamayıp sık sık bu eylemlere atıf yaptıkları için[42] Gülen Hareketinin kuruluş tarihi ile ilgili iki ihtimal öne çıkmaktadır;

Gülen Hareketinin silahlı örgüt kabulünde 15/7/2016 tarihli olaylar esas alınıyorsa, silahlı örgüt bu tarihte kurulmuş demektir. Bu tarihten önce ortada bir silahlı örgüt bulunmadığından bunun mensubu olmak da zaten mümkün değildir. Bu durumda 15/7/2016’dan önce bu yapı içinde bulundukları iddia edilen somut dosyadaki sanıklar hakkında TCK’nın 314. maddesindeki yazılı suç oluşmaz.

Gülen Hareketinin silahlı örgüt kabulü için 15/7/2016 tarihli olaylar esas alınmadığı ve bu tarihten önce Gülen Hareketinin silahlı örgüte dönüştüğü kabul ediliyor ise bu durumda elverişlilik unsurunun ne zaman oluştuğu ve nasıl tespit edildiği kararlarda açıkça gösterilmelidir. Zira örgütün kuruluş tarihi somut tehlike ile tespit edilebilir. Ancak, kararlarda bu hususlar da gösterilememiştir.

Bir silahlı örgütün kurulma süreci uzun zaman gerektirir. Yeterli üye, silah, araç ve gereç temini ve teşkilat yapısının tamamlanması gibi çalışmaların neticelenmesi, yani elverişlilik unsurunun gerçekleşmesi gerekir. Yapının, amaç suç için elverişli hale gelmesine kadar ki dönemde nihai amaç ve elverişli vasıta konusunda anlaşan failler, şartları varsa TCK’nın 316. maddesinden sorumlu tutulabilirler.

Kararda Gülen Hareketinin kuruluş tarihi net olarak belirtilmediğinden, geriye dönük olarak hangi tarihe kadar bu yapı içinde bulunan kişilerin sorumlu tutulup cezalandırılacağı da belli değildir. 16. Ceza Dairesinin örgütün temellerinin 1966’da atıldığını ve kurucusu hakkında terör örgütü kurmak suçundan dolayı açılan başka bir davanın beraat ile sonuçlandığını belirtmesi karşısında,[43] bu yapının hangi tarihten itibaren silahlı örgüte dönüştüğünün kararda net olarak açıklanması gerekirdi.[44] Bu husus açıklanmadığı için bu yapı mensupları hakkında 20-30 yıl öncesine ait faaliyetlerden dolayı TCK’nın 314. maddesi gereğince davalar açılmış ve mahkumiyet kararları verilmiştir. Oysaki bu davalarda mahkumiyet kararı verilebilmesi için bu yapının 20-30 sene öncesinde illegal bir yapıya dönüşerek silahlı örgüt vasfını kazandığı açık ve net olarak gösterilmelidir. Aksi durumda benzer mahiyette olan yüzlerce dernek, cemaat gibi yapılar içinde bulunan ve benzer faaliyetleri hayır amaçlı olarak yürüten insanların yıllar sonra kendi dışında gerçekleşen olaylar nedeniyle sadece bu yapı içinde bulundukları için silahlı örgüt üyesi olarak yargılanabilirler. Hukuk devletinin en önemli özelliklerinden biri vatandaşları bakımından hukukun öngörülebilir olmasıdır. Bir yapının ne zaman legal alandan illegal alana dönüştüğü yargısal içtihatlarla açık ve net olarak ortaya konulmalıdır.

 DİPNOTLAR:

[1]       16. Ceza Dairesi’nin bu kararında “yargı kararının kesinleşmesi ile oluşumun suç, terör ya da silahlı terör örgütü niteliğinde bulunup bulunmadığı kesin olarak tespit edilmektedir” denilmesine rağmen, Daire’nin silahlı örgüt kabulüne ilişkin bu hatalı kararı dahi kesinleşmeden yerel mahkemeler tarafından TCK’nın 314. maddesi gereğince mahkûmiyet kararları verilmiştir.

[2]        Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/4/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı.

[3]       TCK’nın 312 ve 314. maddelerinde belirtilen suçlar “geçitli suç” olmaları nedeniyle, iddianame yerine geçen son soruşturmanın açılmasına dair kararda sevk maddesi olarak birlikte gösterilmeleri hatalı olduğu gibi TCK’nın 314. maddesinden mahkûmiyet hükmü verildikten sonra TCK’nın 312. maddesinden beraat kararı verilmesi de hatalıdır.

[4]       Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 T., 2017/16.MD-956 E., 2017/370 K.    sayılı kararı.

[5]      16. Ceza Dairesi bu kararında; “Terörle Mücadele Kanunu ve Türk Ceza Kanunu kapsamında, bir oluşumun, örgüt niteliğinde bulunup bulunmadığı ve niteliğinin belirlenmesi hususunda özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yargılama safahatında, dava ya da soruşturmaya konu oluşumun nerede, ne zaman, kimler tarafından, ne amaçla kurulduğu, ülke genelinde amaca elverişli eylem ve faaliyetlerine ilişkin bilgiler ilgili Devlet kurumlarından dosyaya getirtilmek suretiyle dosyada mevcut olay ve deliller doğrultusunda yargılama makamlarınca belirlenmekte” şeklinde açıklama yaparak bir örgütün niteliğinin belirlenmesinde yasal boşluk olduğu ve bunun yargı mercilerince yapıldığı belirtilmiştir. Daha önce açıklandığı gibi Bir örgütün vasfının belirlenmesi “hukuki tavsif” niteliğindedir ve Anayasa’nın 9. maddesine göre bu görev yargı mercilerinin yetkisindedir. Hukuki tavsifin yargısal işlem olduğunu göstermek için TCK veya TMK da özel bir düzenlemeye ihtiyaç yoktur. Bir örgütün vasfının yargı mercilerince tayin edilmesi zaten anayasal bir zorunluluktur.

[6]      “Ancak suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini, toplum barışını bozarak devletin ülkesi, milleti ve egemenliği bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir.”

[7]    “Sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi oldukları ve örgüt liderinin talimatı doğrultusunda hukuka aykırı verdikleri kararlarla görevlerini kötüye kullandıkları anlaşılmaktır. …Sanıkların, örgütün amacı doğrultusunda hukuka aykırı biçimde karar vermek suretiyle görevde yetkiyi kötüye kullanmaktan ibaret eylemlerinin, yasanın aradığı cebir ve şiddet unsurunu içermediği gibi, eylemlerin niteliği, yasayla korunan hukuki değere yönelik meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ve yoğunluğu, toplum üzerindeki etkisi gibi kıstaslar nazara alındığında amaç suçun gerçekleşmesi için aranan elverişlilik/vahamet özelliğini taşımadığı da değerlendirildiğinden sanıkların unsurları itibariyle oluşmayan müsnet suçtan CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraatlerine karar verilmiştir.”

[8]        ÖZGENÇ İzzet, Suç Örgütü, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2018, s.106.

[9]       “Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisini, Cumhurbaşkanlığı’nı ya da benzer kurumları kuşatması halinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın insiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması halinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır.”

[10]     “Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısıyla araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.”

[11]      “Somut zarar tehlikesini oluşturmaya uygunluğu için “amacı gerçekleştirmeye yeterli üye” nin, “hiyerarşik örgüt yapısı”nın,” “şiddete dayanan eylem programı” nın varlığını aramak gerekir.”

[12]    “Örgüt kurmak ani bir suçtur, üyelik ve yöneticilik gibi temadi etmez. Suç işlemek amacıyla örgüt kurmak somut bir tehlike suçu olduğu için oluşturulan örgütün üye sayısı ve malzeme donanımı itibariyle güdülen amaçları gerçekleştirme açısından somut bir tehlike arzedip arzetmediği hâkim tarafından yapılacak değerlendirmeyle belirlenecektir.

[13]     “FETÖ/PDY /PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihai amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.”

“Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK’da yapılanan FETÖ/PDY /PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır.” “…cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği,..”

[14]        ÖZGENÇ, s.105.

[15]     “Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir.”

“Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK’da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte;”

[16]      CGK: “…tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK’nun 314 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütü olduğu izahtan varestedir” demiştir.

[17]      Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 11/7/1994 1994/2136E., 1994/4134 K. sayılı kararı.

[18]    CGK: “15.07.2016 tarihinde örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.” “…cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği…” demiştir.

[19]      16. Ceza Dairesinin kararından; “…Emniyet Genel Müdürlüğü’nün örgüt hakkındaki raporu gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında, 3713 sayılı Kanunun 1. maddesinde tanımlanan, amaca ulaşmak için silah başta olmak üzere her türlü cebir ve şiddeti araç olarak kullanan 5237 sayılı TCK’nın 314/1-2 maddesi kapsamında silahlı bir terör örgütü olduğu anlaşılmıştır.” “Emniyet Genel Müdürlüğünün FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili 07/09/2016 tarihli araştırma raporu ve en son güncellenmiş bilgi notu; …FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca 15-16/07/2016 tarihlerinde cebir ve şiddet kullanılarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya ….teşebbüs girişiminde bulunduğu bildirilmiştir.”

[20]   CGK kararında; “Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatlarıyla hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir” denilmiştir.

[21]    CGK kararında; “15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünü gerçekleştiren, pek çok insanın ölümüne ve yaralanmasına sebebiyet verip, birçok ağır suçu organize şekilde işleyen FETÖ/PDY”

          “15.07.2016 tarihinde örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.”

          “…güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği,”

        “…anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar” denilmiştir.

16. Ceza Dairesi kararında da; “…silah kullanmak suretiyle amaç suça elverişli öldürme, yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirdiğinin” ifadesine yer verilmiştir.

[22]        16. Ceza Dairesi kararında; “…15 Temmuz darbe girişimine kadar sözde meşruiyetini toplum nezdinde dini zemini, kamu otoritesi nezdinde ise hukuki zemini istismar ederek sağlaya gelen örgütün” ve “…yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen, gizlilikten görünmez bir duvar inşa edip bu duvarın arkasına saklanan, böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak” ifadelerine yer verilmiştir.

[23]      ÖZGENÇ, s.108.

[24]  “…15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünü gerçekleştiren, pek çok insanın ölümüne ve yaralanmasına sebebiyet verip, birçok ağır suçu organize şekilde işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü”

[25]    “…FETÖ/PDY silahlı terör örgütü unsurlarınca 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen askeri darbe girişimi sonrasında”

  “…demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükumet ve diğer Anayasal kurumları fesih edip iktidara gelmek olduğu, bu amacı gerçekleştirmek için polis ve jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisine haiz kurumlardaki üyeleri vasıtasıyla meşru organlara ve halka karşı silah kullanmak suretiyle amaç suça elverişli öldürme, yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirdiğinin, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüte mensubiyetlerinden dolayı açılıp bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları, Emniyet Genel Müdürlüğü’nün örgüt hakkındaki raporu gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında, 3713 sayılı Kanunun 1. maddesinde tanımlanan, amaca ulaşmak için silah başta olmak üzere her türlü cebir ve şiddeti araç olarak kullanan 5237 sayılı TCK’nın 314/1-2 maddesi kapsamında silahlı bir terör örgütü olduğu anlaşılmıştır.”

[26]      Konuyla ilgili olarak 16. Ceza Dairesinin kararında şu hususlara yer verilmiştir; “Emniyet Genel Müdürlüğünün FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili 07/09/2016 tarihli araştırma raporu ve en son güncellenmiş bilgi notu; Bilgi notunda, silahlı terör örgütü FETÖ/PDY hakkında bilgi verildikten sonra sonuç kısmında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca 15-16/07/2016 tarihlerinde cebir ve şiddet kullanılarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya ve bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’ni ortadan kaldırmaya, kısmen veya tamamen görevlerini yapmasına engel olmaya teşebbüs girişiminde bulunduğu bildirilmiştir.”

[27]        ÖZGENÇ, s.107.

[28]      Konuyla ilgili olarak CGK şunları söylemiştir; ““bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkanlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi halinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında;”

[29]       Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 19/12/2008 T., 2008/12516 E., 2008/11687 K. sayılı kararı.

[30]    16 Ceza Dairesi; “…devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip bulunduğunda kuşku yoktur”, CGK’da; “…tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK’nun 314’üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütü olduğu izahtan varestedir” demiştir.

[31]    Konuyla ilgili olarak 16. Ceza Dairesi; “…Ancak bu değerlendirme yapılırken, 2012 yılı ve sonrasında örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından yapılan operasyonlar gibi, örgütün nihai amacını açıkça ortaya koymaya başladığı sansasyonel olaylar sonrasında; Milli Güvenlik Kurulu’nun, 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda sözde “hizmet hareketi” adlı, legal görünümlü illegal yapının, paralel bir devlet kurma amacında olan, devletin varlığına ve anayasal düzenine karşı ciddi tehdit oluşturan bir örgüt olarak kabul edilmesi, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükümet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip, kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da göz ardı edilmemesi gerekir” demiştir.

CGK’da; “Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulunun 30.10.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyuyla paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleriyle işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütüyle devletin tüm kurum ve birimleriyle birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükümet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyuyla paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.”

“…ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili dava dosyalarında yer alan EGM’nin örgüt hakkındaki raporuyla diğer belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak, devleti ve hükümeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.”

“…anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları, Emniyet Genel Müdürlüğünün örgüt hakkındaki raporu gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında…”demiştir.

[32]       ÖZGENÇ, s.105.

[33]        ÖZGENÇ, s.105.

[34]      16 Ceza Dairesi kararında; “…legal zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacı gizli tutulması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapı” “büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen”, “görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkı gizlediği”

“…Bu terör örgütü adeta sis bulutu arkasında gizlidir. Bütün örgüt yöneticileri ve üyeleri her konuda mütemadiyen tedbir uygular. Örgütün üye sayısı, amacı, ekonomik kaynakları milletten ve devletten gizlidir. Örgütün bütün işlemleri gizli yürütülür. Örgüt lideri genel olarak emirlerini gizli verir. Örgütün nihai maksadı gizlidir.”

“…yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen, gizlilikten görünmez bir duvar inşa edip bu duvarın arkasına saklanan, böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak”

“…15 Temmuz darbe girişimine kadar sözde meşruiyetini toplum nezdinde dini zemini, kamu otoritesi nezdinde ise hukuki zemini istismar ederek sağlaya gelen örgütün” demiştir.

CGK’da: “…hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapı..” “büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen”, “görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği” demiştir.

[35]  “…Türkiye Cumhuriyeti Devletinin tüm Anayasal kurumlarını (Yasama, Yürütme ve Yargı erklerini) ele geçirerek, aynı zamanda uluslararası düzeyde etkili siyasi-ekonomik bir güç haline gelmek suretiyle anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Türk Devletini ve Türkiye Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve Devleti ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş terör örgütüdür.”

“…Zümre egemenliğine dayalı olarak Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm anayasal kurumlarını (yasama, yürütme, yargı erklerini) ele geçirmek ve siyasi gücü yönetmek, aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi bir güç haline gelmek,”

“…Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm anayasal kurumlarını (yasama, yürütme, yargı erklerini) ele geçirmek, ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa FETÖ/PDY ’nün ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek”

“…Dünyanın diğer ülkeleriyle de hesaplaşarak, aynı yöntemlerle dünyanın ekonomik, toplumsal ve siyasal gücünü yönetmek”

[36]   “…Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür.”

“…Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihai hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç haline gelmek amacıyla hareket etmektedir.”

[37]   CGK kararında; “…Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 s. Kanunun birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.”

“…Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 s. Kanunun birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup, ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez” denilmiştir.

[38]   CGK kararında: “Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK’nun İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkanına sahip bulunması gerekir” denilmiştir.

16 Ceza Dairesi kararında da; “…TCK’nın 314. maddesi bakımından; bir oluşumun, bir yapılanmanın silahlı terör örgütü sayılabilmesi için, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda örgütün varlığı için gerekli koşullar yanında, Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları “amaç suç” olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkanına sahip bulunması gerekir” denilmiştir.

[39]    “…Sanıkların mensubu oldukları örgütün yurt genelinde yaygın örgütlenme biçimi, tespit edilen vahim nitelikteki çok sayıda adam öldürme, bombalama, oto hırsızlık ve gasp gibi silahlı eylemleri ve ele geçen silahları, patlayıcıları nazara alındığında TCK.nun 146/1. maddesi kapsamında matuf eylemleri gerçekleştirmek amacı ile oluşturulmuş silahlı çete niteliğinde bir örgüt olduğu açıkça anlaşılmaktadır.…Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıklar TA, MAŞ, CS’nın mensubu bulundukları silahlı çete niteliğindeki örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasasını zorla değiştirip, yerine dini esaslara dayalı bir sistem getirmek şeklindeki amacına yönelik vahamet arz eden olaylara fiilen katıldıklarının sübutu kabul…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28/02/2002 T., 2001/2696 E., 2002/431 K. sayılı kararı.

[40]   CGK kararında; “…Aslında bunlar unsurları farklı olan hukuki terimlerdir. 3713 sy 7. madde kapsamındaki örgütler terör örgütü, TCK 314 kapsamındaki örgütler silahlı örgüttür. Pratikte, 3713 sy 7 deki örgüt silahsız terör örgütü, 314 deki örgüt silahlı terör örgütü olarak bilinir. Ancak “silahlı terör örgütü” veya “silahsız terör örgütü” kavramları mevzuatta kullanılan hukuki terimler değildir. Her silahlı örgüt aynı zamanda terör örgütüdür ancak her terör örgütü silahlı örgüt değildir.

“…Nihai amaç ve amaç suç kavramları da farklı olup; 3713 sy 7. madde kapsamındaki terör örgütü 3713 sy 1. maddesindeki nihai amaçlara göre belirlenirken, TCK 314 kapsamındaki silahlı örgüt tck nın 302 ila 316. maddeler arasındaki amaç suçlara göre belirlenir” denilmiştir.

[41]    “Yargılama safahatında, dava ya da soruşturmaya konu oluşumun nerede, ne zaman, kimler tarafından, ne amaçla kurulduğu, … yargılama makamlarınca belirlenmekte…”

[42]    CGK kararında; “…Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatlarıyla hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir” denilmiştir.

[43]    “Örgütün temelleri Fethullah Gülen tarafından 1966 yılında atılmış,” “Fethullah Gülen hakkında Ankara 11.Ağır Ceza Mahkemesince verilen ve Yargıtay Ceza Genel Kururlunun 2008/9-82,181 sayılı kararı ile kesinleşen beraat kararı..”

[44]  Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi C. Başsavcılığınca 31.8.2000 tarihli iddianameyle F.G. hakkında (silahsız) terör örgütü kurmak suçundan 3713 sayılı TMK 7/1-1. Cümlesi uyarınca kamu davası açılmıştır.

Ankara 2 nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 10.3.2003 tarihli kararıyla, 4616 sy 1/4. maddesine göre kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verilmiştir.

Sanık müdafi, 19.07.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4928 sayılı Yasayla 3713 sayılı Yasanın 1. maddesinde değişiklik yapılması nedeniyle, ertelenen davanın lehe yasa değerlendirmesi çerçevesinde yeniden ele alınmasını talep etmiştir.

Ankara 11.Ağır Ceza Mahkemesi duruşma açarak verdiği 05.05.2006 tarihli kararı ile “4928 sayılı Yasa ile 15.07.2003 tarihinde 3713 sayılı Yasanın 1. maddesinde değişiklik yapılmış olup, önceki yasadaki her türlü eylem yerine suç teşkil eden eylemlerde bulunmak, cebir şiddet kullanmak, ön şart kabul edilerek yine sadece amaç etrafında birleşmek değil, suç işlemek amacıyla birleşmek kıstasları getirilerek suçun unsurlarında değişiklik yapılmıştır. Maddenin değişiklikten sonraki haline göre terör suçunun oluşabilmesi için öncelikle cebir ve şiddet kullanılması, Anayasal düzenin nitelik ve değerlerinin değiştirilmesine yönelik olarak maddede yazılı yöntemlere başvurulması, bu hususta girişilen eylemlerin suç teşkil etmesi gereklidir. Örgüt suçunun oluşabilmesi için de yukarıdaki yazılı terör suçunu işlemek amacıyla en az iki veya daha fazla kişinin birleşmesi gerekmektedir. …suç teşkil eden eylemi tespit edilmeyen, maddi unsuru sübut bulmayan ve unsurları oluşmayan atılı suçtan sanığın beraatına karar vermek gerekmiş”tir şeklindeki gerekçeyle beraat kararı vermiştir.

Karar, C. Savcısı tarafından temyiz edilmiştir.

Yargıtay 9.Ceza Dairesince 05.03.2008 gün ve 6083-1328 sayı ile “Sanığın cebir ve şiddet kullanarak, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle Anayasada belirtilen Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, niteliklerini ve laik düzeni değiştirmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek amacına yönelik olarak suç işlemek üzere terör örgütü kurduğu ve yönettiği yolunda mahkumiyetine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı deliller elde edilemediği sonucuna varıldığı, bu nedenle de Mahkemenin kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından C. savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün onanmasına” karar verilmiştir.

Yargıtay C. Başsavcılığı itiraz yasa yoluna başvurmuştur.

Yargıtay CGK 24/6/2008 T., 2008/9-82 E., 2008/181 K. sayılı kararı ile Yargıtay C. Başsavcılığının itirazının reddine karar vermiştir.

SN. MUSTAFA YENEROĞLU’NUN KALEME ALDIĞI ‘’HUKUKSUZLUĞUN SIRADANLAŞMASI: SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ’’ İSİMLİ ÇALIŞMAYA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

Giriş

Sn. M. Yeneroğlu tarafından geçtiğimiz günlerde güncel yargılamalardaki hukuksuzlukların ele alındığı önemli bir çalışma yayımlanmıştır. Bu değerlendirme, çalışmada eksik olduğunu düşündüğümüz hususlara ilişkindir.

Öncelikle, sn. Yeneroğlu’nun yaptığı çalışmanın, Gülen Hareketinin silahlı örgüt kabulüne dayandığı ve bu kabulün yapıldığı Yargıtay kararlarının¹ doğru kabul edildiği görülmektedir. Zira çalışmada; silahlı örgüte üye olma suçunun maddi ve manevi unsurları üzerinde durulmuş, yargılamaların hukuka uygunluğu tartışılmış ve yargı mercilerinin örgüt üyeliğine delil kabul ettiği kriter adı altındaki bazı fiiller değerlendirilmiştir. Ancak, bu yargılamalarda tüm mahkemelerin emsal kabul ettiği ve Gülen Hareketini silahlı örgüt kabul eden Yargıtay kararıyla ilgili en önemli hususa, yani 15 Temmuz olaylarının bu kararın verildiği dosyanın konusu olmadığına ve bu dosya kapsamında silahlı örgüt kabulü yapılamayacağına hiç değinilmemiştir. Yani, 100 yıllık Yargıtay uygulaması gereğince silahlı örgüt kabulü için en önemli ve zorunlu unsur olan vahim (matuf) eylem hususuna hiç yer verilmemiş ve bu suretle, ‘’ilk düğmenin yanlış iliklendiği’’ ve tüm yargılamaların sakat hale geldiği bu konuya girilmeyerek, ortada hukuken verilmiş bir karar varmış gibi değerlendirmelerde bulunulmuştur.

Ancak, bu karar ve dolayısıyla bu kararın emsal alındığı tüm mahkumiyet hükümleri yanlıştır ve hukuki bir karşılıkları yoktur. Çalışmada beklenen, mezkur kararla ilgili yer verilen bazı eleştirilerle birlikte, öncelikle bu konunun dile getirilmesiydi. Zira bu husus, basit bir usul ya da yargılama hatası değildir ve güncel yargılamaları daha başlamadan sakat hale getirmiştir. Sn. Yeneroğlu’nun, şeklen olsa bile hakkında hukuken verilmiş bir yargı kararı olmayan Gülen Hareketini 15 Temmuz sonrası ‘’silahlı örgüt’’, öncesinde de ‘’suç örgütü’’ olarak gösterme gayreti ve dolayısıyla, Yargıtay ve AYM gibi, onbinlerce insanın masumiyet karinesini ihlaline sebebiyet verebilecek söyleminin nedeni de, bu hususun görmezden gelinmesidir. Çalışmanın, bu hususun da dikkate alınarak tekrar kaleme alınmasında fayda olduğu düşünülmektedir. Aksi durum, ‘’cemaat kötü, ancak mensupları iyi’’ gibi anlamsız bir sonucun çıkmasına neden olacaktır.

1. Gülen Hareketini Silahlı Terör Örgütü Kabul Eden Hukuken Verilmiş Karar Yoktur

Ceza mevzuatında silahlı örgüt TCK’nın 314. maddesinde düzenlenmiş, fakat tanımı açıkça yapılmamıştır. Silahlı örgüt; aynı zamanda bir terör örgütü olduğundan, TMK’nın 7/1. ve TCK 314/3. maddelerindeki atıf nedeniyle suç örgütüne ilişkin TCK’nın 220. maddesindeki unsurlarla birlikte TCK’nın 314. maddesinde belirtilen unsurların bir araya gelmesiyle oluşan yapıdır. Söz konusu unsurların içeriği yıllar içinde Yargıtay içtihatlarıyla ortaya konulmuştur.

Silahlı örgütler, Devletin güvenliğine, ülke bütünlüğüne ve Anayasal düzene karşı ağır ve yakın zarar tehlikesi yaratan oluşumlar olup eylemleri bir tehlike suçu olarak kabul edilmiştir. Ancak, bu tehlikenin “maddi bir fiil” ile ve “ciddi” olarak ortaya çıkması gerekir. Yargı bu unsurların oluştuğunu “matuf eylem”ile tespit eder. Bir yapılanmanın amacının ne olduğuna, “amaç suça” yönelip yönelmediğine, bu amaca ulaşmaya elverişli olup olmadığına, ağır ve yakın bir zarar tehlikesi yaratıp yaratmadığına ve dolayısıyla bu yapılanmanın “silahlı örgüt” olarak kabul edilip edilmeyeceğine “matuf eylem” ile karar verilir. Matuf eylem, silahlı mücadelenin başladığının da göstergesidir. Yani matuf eylem gerçekleştiren yapılanmalar silahlı örgüt (çete) haline gelmiştir.

Yargıtay, suç teşkil eden ve vahamet arz eden eylemleri “matuf eylem” olarak kabul etmektedir. Uygulamada, özellikle kişilerin güvenliğine, hürriyetine veya hayatına yönelik eylemler matuf eylem olarak kabul edilir. Örneğin, güvenlik güçleriyle silahlı çatışma, karakol baskını, silahlı gasp, asker, polis veya sivil vatandaş öldürme veya öldürmeye teşebbüs ve hürriyeti tahdit bu tür eylemlerdendir.

2003 yılında TMK’da yapılan değişiklik sonucu gerek terör örgütlerinin ve gerekse silahlı örgütlerin nihai amaçlarına yönelik bir “suç” işlemeleri zorunlu hale gelmiştir. Silahlı örgütün ise terör örgütlerine oranla biraz daha ağır bir suç işlemesi gerekir. Bu suç ise matuf eylemin karşılığı olan matuf (vahim) suçtur. Yargıtay, 2003 değişikliğinden önce de matuf eylemin suç teşkil eden bir fiil olmasını ararken, 2003 değişikliği ile bu husus yasal bir zorunluluk haline gelmiştir. Bu nedenle, bir örgütün TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı örgüt olarak kabulü için mutlaka matuf eylem (matuf suç) gerçekleştirdiğinin kesinleşmiş bir yargı kararıyla tespiti gerekir. Bunun sonucu olarak silahlı örgüt kabulü, ancak matuf eylem yargılamasında verilecek bir mahkumiyet kararıyla yapılabilir.

Terör suçlarına bakmak üzere kurulan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin silahlı örgüt kabulüne ilişkin pek çok kararında görüleceği üzere,² silahlı örgüt tespiti ve kabulü ilk matuf eylemden verilen mahkûmiyet hükümlerinin temyiz incelemesinde yapılmıştır. Yargıtay, bu kararlarında matuf suçtan verilen mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına karar verirken, yerel mahkemenin “silahlı çete” kabulünü tasdik ettiğini ve bu tasdiki yaparken de örgütün “amaca yöneldiğinin ve ciddi tehlike doğurduğunun, vahim nitelikte eylemler gerçekleştirmesi nedeniyle anlaşıldığını” belirtmiştir. Yine, kararlarda bu yapılanmaların gerçekleştirdiği matuf (vahim) eylemler tek tek yazılmış, tarih, mağdur, maktul ve sanıklar belirtilerek, bu eylemleri gerçekleştiren örgütün “silahlı örgüt olarak kabulü isabetlidir” denilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında, Yargıtay Ceza Genel Kurulu (CGK) kararının Gülen hareketinin silahlı örgüt olarak kabulüne ilişkin kısmını ve sn. Yeneroğlu’nun görüşlerini değerlendirmek gerekirse;

a. Ceza Genel Kurulu kararının ilgili kısımları

CGK kararında, Gülen hareketinin “Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan bir silahlı terör örgütü” olduğu belirtilmiş ve bu kabul yapılırken şöyle denilmiştir; “Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK’da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatlarıyla hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.

“…Amacının Anayasada öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları, Emniyet Genel Müdürlüğünün örgüt hakkındaki raporu gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;…Tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK’nun 314 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütü olduğu izahtan varestedir.”

CGK kararında, Gülen hareketinin Emniyet ve TSK’da yapılandığı ve silahlı örgütler için zorunlu olan unsurlarınasker ve polisin doğasında var olan cebir ve şiddet ve silah kullanma yetkisinden kaynaklandığı kabul edilmiştir. Oysa ki, karar tarihi itibarıyla “bu örgütün üyesi olduğu kabul edilen ve cebir şiddet ya da silah kullanarak eylem yapan ve hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunan Emniyet veya Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu”bulunmamaktadır.

Aslında silahlı örgütün varlığı için zorunlu olan unsurların gerçekleşmediğinin farkında olan CGK; “15.07.2016 tarihinde örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir” ifadesini karara ekleyerek, 15/7/2016 tarihli olayları da esas aldığını açıkça ortaya koymuştur. Ancak, CGK’nın silahlı örgüt kabulünde 15/7/2016 tarihinde gerçekleşen eylemleri esas alması hukuken mümkün değildir.³

Zira CMK’nın 225. maddesi gereğince, yargılama iddianamede gösterilen fiil ve failler hakkında yapılır ve isnat edilen suçun oluşup oluşmadığı da iddianamedeki eylem tarihine göre değerlendirilir. CMK’nın 175. maddesine göre de iddianamenin kabulüyle kamu davası açılır ve dava açıldıktan sonra gerçekleşen olaylar hükme esas alınamaz. Somut dosyada iddianame yerine geçen son soruşturmanın açılmasına dair kararda “fiil ve fail” olarak gösterilmeyen ve üstelik kamu davası açıldıktan sonra gerçekleşen 15 Temmuz olayları hakkında değerlendirme yapılıp karar verilmiştir.

Dava konusu olayda sanık hâkimlerin silahlı örgüt üyeliği suçu bakımından suç tarihleri yakalanma tarihleri olan 30/4/2015 ve 01/5/2015’tir. Dava tarihi (son soruşturma açılma kararı) ise 18/11/2015’tir. Her iki sanık hakkında TCK’nın 314. maddesinden mahkûmiyet kararı verilebilmesi için sanıklara isnat edilen suç tarihinden önce kurulmuş bir silahlı örgütün varlığı gerekir. Ancak, bu tarihten yaklaşık 1 yıl sonra 15/7/2016 da gerçekleşen olaylar bu davada silahlı örgüt kabulüne esas alınmıştır ve bunun kabulü hukuken mümkün değildir. Suç tarihi itibariyle mevcut bir delilin sonradan ortaya çıkması halinde bu delil hükme esas alınabilir. Fakat suç tarihinden sonra meydana gelen olaylar hükme esas alınamaz. Ayrıca, ceza yargılamasının amacı en kısa zamanda ve mümkünse ilk oturumda yargılamanın bitirilmesidir. Somut dosyada ilk oturumda hüküm verilseydi 15/7/2016 tarihli eylemler nasıl ki hükme esas alınamayacak idiyse, yargılamanın uzamasının bir sonucu olarak da hükme esas alınması mümkün değildir. Yine sanık hâkimlerin 15/7/2016 itibariyle bir yıldır tutuklu oldukları da düşünüldüğünde bu tarihte hiyerarşik yapıya dahil oldukları da söylenemez. 15/7/2016 tarihinde gerçekleşen olayların örgüt kararı doğrultusunda gerçekleştirildiği ve silahlı örgüt kabulüne esas alınacak nitelikte matuf eylem olduğu düşünülüyorsa; bu eylemlere ilişkin davaların “bekletici mesele” yapılması veya “birleştirmesi” gerekirdi. Çünkü bu eylemlerle ilgili yargılamalar devam ederken nisbi yargılama yapılarak dahi bu eylemlerin bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiğine karar verilemez. Bu nedenle, gerek 16. Ceza Dairesi ve gerekse CGK, bu kararları ile son soruşturma kararında anlatılmayan fiiller bakımından usulsüz bir nitelendirme yapmışlardır. 15/7/2016 tarihli eylemler Gülen Hareketinin silahlı örgüt kabulüne esas alınacaksa, bu kabul ancak bu tarihte gerçekleşen matuf eylem yargılamalarında (Akıncı üssü, Genelkurmay çatı ve kara havacılık davası gibi)değerlendirilebilir. Somut dosyada, bu kararların kesinleşmesi beklenerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirdi.

CMK’nın kabul ettiği sisteme göre mahkemece ilk oturumda hüküm verilmesi esastır. 16. Ceza Dairesi tarafındanilk oturumda karar verilmiş olsaydı 15/7/2016 tarihli olaylar hükme esas alınamayacaktı.

Aynı şekilde, yargılamanın uzaması nedeniyle suç tarihinden sonra gerçekleşen olayların da hükme esas alınması mümkün değildir. Ayrıca, CGK’nın karar tarihinde 15/7/2016 tarihli “matuf eylem yargılamalarının” bir kısmı devam etmektedir (Akıncı üssü, Genelkurmay çatı ve kara havacılık davası gibi) ve bir kısmı hakkında hüküm verilse bile bunlar kesinleşmemiştir. CGK, derdest olan davaları sanki kesinleşmiş gibi kararına esas alarak “15 Temmuz vahim eylemlerinin” bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiğini kabul etmiş ve yine “15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünü gerçekleştiren, pek çok insanın ölümüne ve yaralanmasına sebebiyet verip, bir çok ağır suçu organize şekilde işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü” diyerek 15/7/2016 tarihli vahim eylem yargılamalarındaki sanıkları ve bu yapılanmayı peşinen mahkum etmiştir. CGK gibi bir merciinin hukukun en temel ilkesi olan masumiyet karinesi ihlal ederek varsayım ve önyargıyla karar vermesi büyük bir talihsizliktir. Kaldı ki 16. Ceza Dairesi bile kararında bu hususu açıkça kabul eden ifadelerden kaçınmıştır.

Gerek 16. Ceza Dairesi ve gerek CGK kararında 15/7/2016 tarihli eylemler dışında bu yapılanma tarafından gerçekleştirilen “matuf”, “silahlı” veya “cebir şiddet içeren” hiç bir eylem gösterilmediği gibi söz konusu yapının “hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemler” kullandığı belirtilmiştir. Ancak, silahlı örgütler aynı zamanda suç örgütü ve terör örgütü olduklarından, her ikisinin zorunlu unsurlarını bünyesinde barındırmalıdır. Yani silahlı örgüt kabulünde; suç tarihi itibariyle TCK’nın 220. maddesindeki suç örgütü ve TMK’nın 7/1. maddesindeki terör örgütünün unsurları ile birlikte TCK’nın 314. maddesindeki unsurların bir arada bulunduğunun kararda gösterilmesi gerekir. Başka bir ifadeyle, örgütün amacı ve amaç suçu, dolayısıyla TCK’nın 302, 309, 311 ve 312. maddelerindeki suçlardan birini işlemek üzere bir araya gelindiği, en az üç kişiden oluştuğu, hiyerarşik yapısı, elverişli olduğu, temadi ettiği, cebir ve şiddet kullandığı, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini uyguladığı, suç işlediği, silahlı olduğu, vahim eylemi ve matuf suçu, kısaca tüm unsurları tamamlanmış bir yapılanma olduğu kararda tespit edilmelidir.⁴

Ancak CGK kararında, silahlı örgüt için cebir-şiddet ve silah kullanılması zorunlu olmasına rağmen, kullanılma “ihtimali” yeterli kabul edilmiş, bu yapılanma tarafından “suç işlendiğine” dair kesinleşmiş bir yargı kararına ve örgütün “silah-suç-elverişlilik” unsurlarını gösteren “matuf” herhangi bir eylemine yer verilmemiştir.

CGK aslında bu zorunlu unsurların suç tarihi itibarıyla bu yapılanmada bulunmadığının farkındadır. Zira kararda, suç tarihi itibariyle mevcut delillerin yeterli olduğu belirtilmesine rağmen, sık sık 15/7/2016 tarihli olayların da bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiğine ve “yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir” gibi ifadelere yer verilmiştir. Yine, CGK bu yapılanmanın amacı gerçekleştirmeye elverişli olduğunu ve amaca yönelik matuf eylem gerçekleştirdiğini kabul etmesine rağmen, “halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği”şeklindeki ifadelere yer vererek 15/7/2016 tarihli olayları esas aldığını ortaya koymuştur.

Tüm bunlar, suç tarihi itibariyle mevcut delillerin silahlı örgüt bakımından yetersizliğini CGK’nın da kabul ettiğini ve bu nedenle de silahlı örgüt kabulünde 15/7/2016 tarihli olayları esas aldığını göstermektedir. Oysaki bu eylemler, suç tarihinden sonra gerçekleştiği gibi yargılamaları da halen devam etmektedir. Başka bir deyişle, 15/7/2016 tarihli “matuf eylemlerin” bu yapılanma tarafından gerçekleştirildiğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı CGK’nın karar tarihi itibarıyla ve hâlâ yoktur. Buna rağmen, CGK 15/7/2016 tarihli olayların Gülen hareketi tarafından gerçekleştirildiğini kararına yazabilmiştir.⁵

Kısaca özetlemek gerekirse; silahlı örgüt kabulü bir “matuf eylem” yargılamasında verilecek mahkumiyet hükmü ile yapılabilir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi bu dosyada matuf eylem yargılaması (Hükümete karşı suç-TCK md. 312) yapıp bu suçtan beraat kararı vermesine rağmen, silahlı örgüt kabulü yapmıştır. Ancak, yasa ve yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince, matuf eylem yargılaması yapılmayan ve matuf suçtan mahkumiyet kararı verilmeyen yargılamalarda silahlı örgüt kabulü yapılamaz. Zira matuf eylem gerçekleştirildiği tespit edilemeyen yargılamalarda “silahlı örgüt olduğu iddia edilen” yapılanmanın “amaca yöneldiği”, “elverişli” olduğu ve “yakın ve ciddi tehlike oluşturduğu” hususları da tespit edilemez.

CGK, silahlı örgüt kabulünde matuf eyleme dayanıp dayanmadığını açıkça belirtmemiştir. Kararda “matuf”sayılabilecek türden gösterilen tek eylem 15/7/2016 tarihli olaylardır. Eğer, CGK silahlı örgüt kabulü için matuf eylemin gerekli olmadığını düşünüyorsa bu düşünce yasal değildir. Eğer, matuf eylem gereklidir ve 15/7/2016 tarihli eylemleri esas aldım derse bu da hukuken bu mümkün değildir.

Tüm bu açıklamalar ışığında; karara gerekçe yapılan tespitlerin ve silahlı örgüt kabulünün, suç tarihinden sonra meydana gelen olaylar, devam eden idari soruşturmalar, kesinleşmeyen mahkeme kararları, kaynağı gösterilmeyen iddialar ve varsayımsal kabuller ile yapıldığı görülmektedir ve bu nedenle, Gülen Hareketinin silahlı örgüt olduğuna ilişkin hukuken verilip kesinleşen bir yargı kararı henüz yoktur.

b. Sn. Yeneroğlu’nun yaptığı çalışmada yer verdiği hususlar;

Sn. Yeneroğlu, vahim (matuf) eylem değerlendirmesi yapılmayan ve yanlış olan Yargıtay kararlarındaki kabulleri dikkate alarak çalışmasında aşağıdaki ifadelere yer vermiştir.

i– ‘’Bu kapsamda FETÖ/PDY, silah kullanma yetkisi olan resmi kurumlarda görev alan (Emniyet, Jandarma, TSK, MİT mensubu gibi) üyelerinin bulunduğu ve bu kişilerin silahları örgütün amacı doğrultusunda kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşıldığı (15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi) için silah unsurunu karşılamaktadır. Dolayısıyla FETÖ/PDY açısından 15 Temmuz 2016 tarihinde söz konusu suçun silah unsurunun tamamlandığı hususunda şüphe bulunmamaktadır. Bu tarihten sonra örgütün, silahlı bir terör örgütü niteliğinde olduğu şüphesizdir.’’ (s.9-10)

ii– 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra, örgütün amaç suçlarını gerçekleştirmek için elverişli üye ve silaha sahip olduğu somut veriler ile anlaşılmaktadır. Nitekim FETÖ/PDY örgütünün amaç suçları işlemek için “8.000’in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74’ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000’e yakın hafif silahı kullandığının” 15 Temmuz 2016 tarihinde ortaya çıkması kapsamında örgüt için bu tarih itibari ile elverişlilik unsurunu tamamlamış olduğu kabul edilmelidir. (s.11-12)

iii– TMK’nın 1. ve 7. maddeleri anlamında örgütün 15 Temmuz 2016 tarihinde cebir ve şiddete başvurduğu sabit olduğundan, bahsi geçen tarihten sonra örgüt, terör örgütü olarak nitelendirilecektir. (s.16)

iv– Yargıtay 16. CD’nin 24.04.2017 tarihli kararı, YCGK’nın 26.09.2017 tarihli kararı ile onanarak kesinleşmiş ve emsal kabul edilen bu kararla FETÖ/PDY’nin varlığı kesin olarak tespit edilmiştir. (s. 37)

vi– Sonuç olarak FETÖ/PDY’nin her alanda etkin ve kendini yasal bir perdenin arkasında kamufle etmeyi başarabilen bir örgüt olduğu açıktır. (s. 39)’’

Yukarıdaki tespitler, yani silahlı örgütün varlığı için zorunlu olan; silah, elverişlilik cebir ve şiddete başvurma unsurlarının gerçekleştiğinin kabulü, vahim eylem yargılaması yapılan bir dosyada yapılabilir. Ancak, Gülen Hareketinin silahlı örgüt sayıldığı dosyada vahim eylem yargılaması yapılabilecek bir olay yoktur. Zira sanık hakimlere isnat edilen eylemler görevi kötüye kullanma ve gizliliği ihlaldir. Bu sebeple 16. Ceza Dairesi, silahlı örgüt kabülü yapılabilecek Hükümete karşı suç isnadı (TCK m. 312) nedeniyle sanıkların beraatına karar vermiştir. Bu suçtan beraat verilen bir dosyada silahlı örgüt kabulü yapılabilmesi mümkün değildir. Böyle bir kabul, 15 Temmuz olaylarına ilişkin Akıncı, Genelkurmay çatı ve kara havacılık davaları kapsamında yapılabilir. Fakat bu davalar halen devam etmektedir.

Ancak, bu davaların çok uzun süreceği bilindiğinden ve acilen Gülen Hareketinin şeytanlaştırılması gerektiğinden, karara konu dosya ile ilgili hiçbir ilgisi olmayan ve bu davanın açılmasından 1 yıl sonra gerçekleşen 15 Temmuz olayları CMK’ya ve yüz yıllık yargı uygulamasına aykırı olarak bu dosyaya eklenmiştir. Yani, verilen karar tamamıyla yanlış ve hukuka aykırıdır. Sn. Yeneroğlu’nun yaptığı değerlendirme ve Gülen Hareketini silahlı örgüt kabul eden nitelemeler de, hukuka aykırı bu karara dayanılarak yapılmıştır. Ancak, bu değerlendirmelerin kabulü hukuken mümkün değildir.

Sn. Yeneroğlu çalışmasında; ‘’Türk Hukuku’nda ise TMK’da herhangi bir terör örgütü listesine yer verilmediği gibi bu konuda herhangi bir idari ya da siyasi merci de yetkili kılınmamıştır. Bir örgütün silahlı terör örgütü olduğunun kabulü için mevzuatımıza ve uygulamaya göre; iç hukukta kesinleşmiş bir mahkeme kararı, ulusüstü yargı erkinin kesinleşmiş bir kararı, bağlayıcı uluslararası sözleşmeler veya uluslararası resmi bir teşkilatın bağlayıcı kararlarından biri olmalıdır.

Henüz hakkında “kesinleşmiş bir mahkeme kararı ya da uluslararası resmi bir teşkilatın bağlayıcı kararı bulunmayan bir örgüte” üyelik tespiti yapılırken önemli olan ilk husus, şüpheli hakkında isnat edilen somut suça yönelik bir soruşturma yapılması ve yapılan bu soruşturma neticesinde silahlı terör örgütünün varlığının ilgili mevzuata göre kapsamlı bir araştırma yapılarak tespit edilmesidir. Silahlı terör örgütünün varlığına ancak işlendiği sabit olunan somut suçlardan hareketle karar verilmelidir ve bu kararın da “bir ceza mahkemesi” tarafından verilmesi gerekmektedir. Kanunilik ilkesi uyarınca, ceza mahkemelerince bir silahlı terör örgütünün varlığının tespiti için ise TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen örgüt kurma suçunun tüm maddi unsurlarına ek olarak, örgütün TCK’nın 314. maddesi gereğince amaç suçları işlemek için kurulmuş ve silahlı bir yapıya sahip olduğunun tespit edilmesi de gerekir’’ dedikten sonra;

’’Sonuç olarak, FETÖ/PDY 15 Temmuz darbe teşebbüsünden evvel kanun boşluğundan, denetim mekanizmalarının yeterince işletilmemesinden ya da denetim mekanizmalarının ele geçirilmesinden faydalanarak; din, ahlak, eğitim gibi esasları ön planda tutup sayısız insan kaynağına ulaşmayı hedefleyen, bu doğrultuda mensuplarını lidere mutlak itaat ideolojisi ile besleyen, doğrudan cebir ve şiddet kullanmaya yönelik bir politika izlemeyen ancak baskı ve tehdit yöntemlerini kullanarak ve devlete nüfuz ederek gizli ve açık maksatlarını gerçekleştirmeye çalışan çıkar amaçlı yeni nesil bir suç örgütüdür.

Söz konusu örgütün 15 Temmuz darbe teşebbüsü ile cebir ve şiddete dayalı bir politikaya geçtiği anlaşıldığından örgütün, bu tarih itibariyle silahlı bir terör örgütü olarak nitelendirilebileceği şüphesizdir.(s.28)’’ demek suretiyle çelişkiye düşmüş ve hakkında verilip kesinleşen bir mahkeme kararı olmayan yapıyı, Ersan Şen mantığıyla 15 Temmuz öncesi çıkar amaçlı yeni nesil bir suç örgütü, 15 Temmuz sonrası da yanlış ve hukuka aykırı bir karara dayanarak silahlı terör örgütü olarak nitelemiştir.

2. Bylock Kronoloji Raporuna Çalışmada Yer Verilmemiştir

Yargıtay kararlarında Bylock’un hukuka uygun delil olduğuyla ilgili sıklıkla yer verilen husus, Bylock verilerinin imajının 09/12/2016 tarihli Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği kararına istinaden alındığıdır. Zira bir dijital verinin imajının hakim kararı olmadan alınması, o dijital veriyi hukuka aykırı hale getirir. Ergenekon kararının 16. Ceza Dairesi tarafından en önemli bozma sebeplerinden birisi bu husustur. Ancak, Ceza Genel Kurulu 2018 yılında verdiği bir kararda⁶ aslında Bylock ile ilgili çalışmaların 09/12/2016 tarihinde değil, bu tarihten çok daha önce yapılıp bitirildiği ve üzerinde her türlü inceleme yapılıp orijinalliğini kaybeden veriler üzerinden imaj alındığı ortaya konulmuştur. Kararın ilgili kısmı şöyledir;

“Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca bilgilendirme amacıyla Yargıtay Ceza Genel Kuruluna sunulan Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (KOM) Daire Başkanlığının 11.12.2018 tarihli ByLock Kronoloji Raporunda,

– MİT tarafından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına kurulan bilgisayarda yer alan BYLOCK VERİLERİNİN 29.11.2016 TARİHİNDE KOM GÖREVLİLERİNCE İMAJI ALINARAK KOM Daire Başkanlığına gönderildiği,

– Bu verilerin incelenerek adli soruşturma ve kovuşturmalarda kullanılabilmesi için rapor hazırlanması amacıyla 01.12.2016 tarihinde KOM, Terörle Mücadele (TEM), İstihbarat ve Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlıklarınca görevlendirilen personelden oluşan çalışma grubu kurulduğu ve 02.12.2016 tarihinde verilerin incelenmeye başlandığı,

– Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talimatıyla ByLock sunucusuna ait 9 IP adresine bağlanan abonelere ilişkin 129.862 satırlık “ByLock abone listesi” ve MİT tarafından hazırlanan 88 sayfalık “MİT teknik raporu”nun 16.12.2016 tarihinde KOM Daire Başkanlığınca teslim alındığı” ifadelerine yer verilmiştir.

Bylock kronoloji raporundan da anlaşılacağı üzere, Bylock’la ilgili dijital materyalden; imaj alma kararından önce KOM görevlilerince zaten imaj alınmış, veriler incelenmiş ve imaj alınması için 4. Sulh Ceza Hâkimliğince verilen karar üzerine de bu karardan önce oluşturulan Bylock abone listesi 16/12/2016 tarihinde KOM Daire Başkanlığına teslim edilmiştir. Ayrıca, Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Ceza Gene Kurulu kararlarında, Bylock bilgilerinin 09/12/2016 tarihinde Başsavcılığa teslim edildiği ve bu tarihte adli sürecin başladığı belirtilse de, aslında Bylock bilgileri de daha önce Başsavcılığa teslim edilmiştir.

Kararda yer verilen tarihler incelendiğinde, sanığın Bylock kullandığına ilişkin tespitin, imaj alınması için verilen karardan aylar önce yapıldığı, hatta bu tespitin Başsavcılıklardan önce mülkiye müfettişleriyle paylaşıldığı ve sanıkla ilgili suç duyurusunun da müfettişlerce yapıldığı görülmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun son kararından yer verdiği “Bylock kronoloji raporundan” hareketle; Bylock bilgilerinin elde edilmesi ve imajlarının alınmasından önce verilmiş bir hâkim kararının bulunmadığı, Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin kararından aylar önce elde edilen, üzerinde her türlü çalışma yapılan ve isim listeleri oluşturulan dijital materyal üzerinden imaj alındığı ve bu haliyle bu bilgilerin orijinal olmadıkları ortadadır. Kısaca, Bylock sunucusu CMK’nın 134. maddesine aykırı şekilde ve her hangi bir hakim kararı olmaksızın ele geçirilmiş, sunucu üzerinde çalışılıp listelerin oluşturulmasından aylar sonra imajının alınması için hakim onayına sunulmuştur ve bu haliyle Anayasa’nın 38/4., CMK’nın 148/4., 217/2. ve 230/1-b maddeleri gereğince hukuka aykırı delildir. Bu delilin yargılamada kullanılması nedeniyle de ilgililerin Anayasa’nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddelerinde düzenlenen adil yargılanma hakları ihlal edilmiştir.

Sn. Yeneroğlu tarafından kaleme alınan çalışmada, Bylock’un hukuka aykırılığı dile getirilse de, Bylock verilerinin imajının hakim kararınından 11 gün önce alınarak hukuka aykırı hale geldiğinin bizzat Ceza Genel Kurulu tarafından itiraf edildiği ‘’Bylock Kronoloji Raporuna’’ yer verilmemesi önemli bir eksikliktir.

3. Ankesör Soruşturmalarına Dayanak Olan HTS Kayıtlarının Mevzuattaki Süreden Daha Uzun Saklandığı Hususuna Yer verilmemiştir

CMK’nın 135/6. maddesinde HTS kayıtlarının istenmesine ilişkin bir süre öngörülmese de, CMK’ya göre özel kanun niteliğindeki 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmelikler gereğince bu kayıtlar en fazla bir yıl saklanabilir ve bunların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6/1. ve 8. Anayasa’nın 38/4., CMK’nın 148/4., 217/2. ve 230/1-b maddeleri gereğince yargılamada delil olarak kullanılabilmeleri mümkün değildir. Kullanılmaları halinde ise adil yargılanma ve özel hayatının gizliliği haklarının ihlali gündeme gelir. Mevcut soruşturmalar açısından bakıldığında, HTS kayıtlarının tamamının bir yıllık saklama süresinden önceki dönemlere ait olduğu görülmektedir.

Yapılan çalışmada, ankesör kayıtlarının CMK’da öngörülen usule aykırı ele geçirildiği belirtilse de, saklanma süreleri geçen ve hukuka aykırı hale gelen HTS kayıtlarına dayanılarak mahkumiyet kararları verildiğine değinilmemesi önemli bir eksikliktir.

DİPNOTLAR:

AİHM’İN, TERÖR VE TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİYLE İLGİLİ SUÇ VE CEZALARIN YASALLIĞI (AİHS m. 7) KAPSAMINDA SORDUĞU SORULARA CEVAPLAR

Bu makale; AİHM’in Yalçınkaya başvurusunda (Başvuru No. 15669/20), terör ve terör örgütü üyeliğiyle ilgili suç ve cezaların yasallığı (AİHS m.7) kapsamında sorduğu sorulara verilebilecek cevaplara ilişkindir.

SORU 1: Terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyet, FETÖ/PDY’yi terör örgütü olarak ilan eden bir yargı kararının bulunmasına bağlı mıdır?

CEVAP 1: 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) 1. maddesindeki terör tanımında geçen “bir örgüte mensup kişi veya kişiler” ifadesinden anlaşılacağı üzere, Yasa bireysel terörü kabul etmemiştir. Yine, aynı Yasanın 2. maddesi gereğince terör suçlusu ya bir terör örgütü mensubudur ya da bir terör örgütü adına suç işleyen kişidir. Dolayısıyla, bir kişiyi terör suçlusu kabul etmek için bir terör örgütünün varlığı şarttır.

Buna göre “terör” ve “terör suçlusu” kavramlarının varlığı için öncelikle “örgütlü” bir oluşumun bulunması zorunlu olup terör örgütü üyeliğinden mahkumiyet için de öncelikle bir terör örgütü bulunmalıdır.¹

Ceza muhakemesinde yargılanacak her uyuşmazlıkta biri “maddi”, diğeri “hukuki” olmak üzere iki meselenin çözümü gerekir. Maddi mesele, failin sübut bulan eylemlerinin tespitidir. Hukuki mesele ise failin sübut bulduğu kabul edilen eyleminin hukuki nitelendirmesinin (tavsif) yapılmasıdır. Hukuki tavsif, failin eyleminin suç teşkil edip etmediğinin ve eğer suç teşkil eden bir fiil ise hangi ceza normu kapsamında kaldığının yani suç vasfının belirlenmesidir.

Tüm örgütlü suçlarda failin içinde bulunduğu örgütün niteliği (hukuki tavsif), failin eyleminin suç vasfını da belirler. Failin içinde bulunduğu yapı suç örgütü kabul ediliyorsa TCK’nın 220, terör örgütü olarak kabul ediliyorsa TMK’nın 7/1 ve silahlı örgüt olarak kabul ediliyorsa TCK’nın 314. maddesindeki suçlar oluşacağından ve fail bu maddeler gereğince cezalandırılacağından, “örgütün niteliği” failin fiilinin suç vasfını da belirler. Bunun bir neticesi olarak, örgütün niteliğinde yapılacak hata, suç vasfında da hata anlamına gelir.²

Türk ceza mevzuatında örgüt, üç ayrı şekilde düzenlenmiştir: Suç örgütü (TCK m.220), terör örgütü (TMK m.7) ve silahlı örgüt (TCK m.314). Silahlı örgüt ve terör örgütü kavramları birbirinin yerine kullanılsa da, aslında farklı kavramlardır. Silahlı örgüt suçu, 1926 yılında 765 sayılı TCK’nın 168. maddesi ile birlikte mevzuata girmiş ve nerdeyse yüz yıldır uygulaması olan bir suç tipidir. 5237 sayılı TCK ile sadece suçun ismi değiştirilmiş ve “silahlı çete” yerine “silahlı örgüt” ifadesi kullanılmıştır. Terör örgütü ise 1991 yılında TMK’nın 7. maddesi ile mevzuata girmiştir. TMK’nın genel gerekçesinde ve Anayasa Mahkemesi³ ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu⁴ kararlarında belirtildiği üzere terör örgütü kavramı; 765 sayılı eski TCK’nın 141 ve 163. maddelerinde düzenlenen cemiyetler yerine kaim olmak üzere getirilmiş bir düzenlemedir. Silahlı örgütler de bir çeşit terör örgütü olmakla birlikte ve 2006 yılında 5532 sayılı Yasa ile TMK’nın 7. maddesindeyapılan değişiklik ile terör örgütü ve silahlı örgüt mensuplarının aynı cezayla cezalandırılması esası kabul edilmiş olsa da, bu iki örgütün unsurları farklıdır. Ancak, TMK’nın yürürlüğe girdiği 1991 yılından beri genel kabule ve Yargıtay’a göre; TMK’nın 7. maddesindeki örgüt silahsız terör örgütü; TCK’nın 314. maddesindeki örgüt silahlı terör örgütüdür ve bu kabul hiç değişmemiştir.⁵

Bu nedenlerle; tüm örgütlü suçlarda olduğu gibi terör örgütü üyeliği suçunda da öncelikle failin içinde bulunduğu örgütün hukuki tavsifinin (suç örgütü, terör örgütü, silahlı örgüt) yapılması gerekir. Daha sonra failin suç vasfı (kurucu, yönetici, üye, yardım eden, örgüt adına suç işleyen) belirlenir.⁶

Bir oluşuma terör örgütü (silahlı veya silahsız) vasfını vermek “hukuki tavsif” olarak adlandırılmakla birlikte, bu aynı zamanda örgüt mensuplarının suç vasfını da belirlemek anlamına gelir ki; “hukuki tavsif (nitelendirme)” veya “suç vasfını belirleme” yetkisi Anayasa’nın 9. maddesi gereğince yalnızca “bağımsız ve tarafsız mahkemelere” aittir. Yürütme ve hatta Yasamanın hukuki tavsif yetkisi yoktur. Yürütme veya Yasama tarafından bir oluşumun terör örgütü olarak kabul ve ilan edilmesinin siyasi veya idari neticeleri olabilir, ancak ceza hukuku bağlamında bir etkisi olmaz. Bu nedenle, bir yapılanma, oluşum, grup veya topluluğun silahlı terör örgütü vasfını taşıyıp taşımadığı yargısal bir faaliyetle belirlendikten sonra o örgüt mensupları hakkında mahkumiyet hükmü kurulabilir.

Bir yapı ve oluşumun terör örgütü ve bu yapıya mensup kişinin de örgüt üyesi olarak kabulü için bu konuda kesinleşmiş bir yargı kararı bulunması gerektiğine ilişkin çok sayıda Yargıtay kararı bulunmaktadır. Bunlardan biri, kamuoyunda Ergenekon olarak bilinen dosyada verilen karardır. Kararın ilgili kısmı şöyledir; “Yargılama safhasında, dava ya da soruşturmaya konu oluşumun nerede, ne zaman, kimler tarafından, ne amaçla kurulduğu, ülke genelinde amaca elverişli eylem ve faaliyetlerine ilişkin bilgiler ilgili Devlet kurumlarında dosyaya getirtilmek suretiyle dosyada mevcut olay ve deliller doğrultusunda yargılama makamlarınca belirlenmekte ve yargı kararının kesinleşmesi ile oluşumun suç, terör ya da silahlı terör örgütü niteliğinde bulunup bulunmadığı kesin olarak tespit edilmektedir…”⁷

Bir diğer karar, kamuoyunca vahim nitelikteki eylemleri ile bilinen Irak Şam İslam Devleti (IŞİD) adlı terör örgütü hakkında verilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir; “…Sanığın mensubu bulunduğu iddia edilen Irak Şam İslam Devleti (IŞİD) adlı oluşumun 3713 sayılı Kanunun 1, 7/1 ve TCK’nun 314. maddelerinde tanımlanan terör örgütü ya da silahlı terör örgütü olduğunu gösterir; örgütün kuruluşu, kurucuları, lideri, amacı, stratejisi, eylemleri, Türkiye’de ve Türkiye dışında, Türk vatandaşları ya da Türkiye Cumhuriyeti kurum ve kuruluşlara karşı gerçekleştirdiği eylem ve faaliyetlerinin bulunup bulunmadığı, varsa bu eylem ve faaliyetlerinin nelerden ibaret olduğu hususunun İçişleri Bakanlığı ve ilgili kurumlardan sorulmasından ve örgütün niteliği hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmesinden sonra, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması … kanuna aykırı olduğundan …hükmün bozulmasına…”⁸

Başka bir karar, PKK ile ilgilidir ve kararın ilgili kısmı şöyledir; ‘’…3713 sayılı Terörle Mücadele Yasasının 1. maddesinde, “terör” tanımı ayrıntılı bir şekilde yapılmıştır. Yargısal kararlarla da kabul edildiği üzere, anılan maddede belirtilen terör eylemleri ile amaç veya yöntem yönünden bağlantısı hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanıtlanan PKK`nın, silahlı bir terör örgütü olduğu ve gerçekleştirdiği terör eylemlerinde birçok insanın yaşamını kaybettiği, gerek Devletin gerekse kişilerin çok büyük maddi kayıplara uğramasına neden olduğu sabittir.’’ ⁹

Diğer bir karar da Hizbut Tahrir örgütüne ilişkindir. Kararın ilgili kısmı şöyledir; “…sanığın kesinleşmiş yargı kararları ile terör örgütü olduğu kabul edilen Hizb-üt Tahrir adlı örgütün üyesi olduğu…”¹⁰

Silahlı terör örgütü üyeliği suçunun maddi unsuru, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmadır ve maddi unsur değerlendirmesi yukarıdaki açıklama gereğince iki aşamada yapılır. İlk aşama, failin içinde bulunduğu yapının silahlı bir terör örgütü olup olmadığının tespitidir. Bu aşamada örgütün hukuki tavsifi yapılır. Failin içinde bulunduğu yapı terör örgütü olarak vasıflandırılamıyorsa failin bu yapıya mensup olup olmamasının bir önemi yoktur. Failin içinde bulunduğu yapının bir terör örgütü olduğu kesinleştikten sonra ikinci aşamaya geçilir ve failin bu örgütün üyesi olup olmadığı, yani bu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup olmadığı değerlendirilir.

Silahlı örgüt üyeliği yargılamalarında asıl olan, her mahkemenin ilk aşama incelemesini de kendisinin yapmasıdır. Kural olarak her mahkeme yargıladığı failin içinde bulunduğu örgütün hukuki tavsifini de kendisi yaparak terör örgütü üyeliği suçundan hüküm kurabilir. Ancak, uygulamada terör örgütleri bakımından bu hukuki tavsifi (yasal bir zorunluluk olarak) her mahkeme kendisi yapamaz. Bu nedenle, başka bir mahkeme tarafından yapılmış hukuki tavsife, yani failin içinde bulunduğu yapının terör örgütü olduğuna dair verilmiş başka bir yargı kararına ihtiyaç duyulur.

Şöyle ki; TCK’nın 314. maddesindeki silahlı terör örgütleri; suç örgütünün tipik bir hali olup maddenin 3. fıkrasındaki atıf dolayısıyla, 220. maddedeki suç örgütlerine ilişkin unsurlar (en az üç kişi, suç işleme amacı, hiyerarşi, temadi, elverişlilik) ile TMK’nın 1 ve 7. maddelerindeki unsurları (terör amacı, yöntem olarak cebir ve şiddet kullanılması, fiil olarak suç teşkil eden eylem gerçekleştirilmesi) ve ayrıca TCK’nın 314. maddesindeki unsurları (nihai amaç, silah) bünyesinde taşımak zorundadır. Ancak bu unsurları bünyesinde barındıran yapılanmalar silahlı terör örgüt kabul edilebilir ve mensupları TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılabilir.

Bu unsurlardan terörün ‘’fiil (hareket/eylem)’’ unsuru ise vasıflandırmada önem arz eder. TMK’nın 1. maddesindeki tanımda 2003 yılında 4928 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrası, bir yapıya terör örgütü vasfının verilebilmesi için maddede sayılan amaçlara yönelik olarak o yapı tarafından “cebir ve şiddet kullanılarak suç teşkil eden bir eylem gerçekleştirilmesi” zorunlu hale gelmiştir. Çünkü bu tanıma göre terör; cebir ve şiddet kullanarak girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.¹¹

TMK’nın 1. maddesine göre henüz cebir ve şiddet içeren bir suç işlememiş örgüt terör örgütü olarak nitelendirilemez. Bu unsur Yasaya 4928 sayılı Yasa ile eklenmiş olsa da, 4928 sayılı Yasa öncesindeki yargısal uygulamada da bir oluşumun silahlı terör örgütü (çete) olarak kabul edilebilmesi için silahlı eylemler (cebir şiddet içeren bir suç) gerçekleştirmesi hep aranmış¹² ve silahlı eylemlere başlamayan terör örgütleri TMK’nın7. maddesi kapsamında silahsız terör örgütü kabul edilmiştir.¹³

Bir suç örgütünün varlığı için “suç işleme amacının” bulunması yeterlidir. Ancak, bir terör örgütünün varlığı için (gerek yasal olarak ve gerekse yerleşmiş uygulamaya göre) o örgüt tarafından ayrıca “suç teşkil eden bir eylem” de gerçekleştirilmelidir. Bir eylemin “suç” teşkil edip etmediği kesinleşmiş yargı kararıyla tespit edilebileceğinden, bir yapılanmanın terör örgütü olup olmadığına da “cebir ve şiddet içeren bir suç yargılamasında” karar verilebilir.

Bir fail hakkında silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkumiyet kararı verecek hakimin, öncelikle failin içinde bulunduğu yapıya terör örgütü vasfını vermesi gerekir ki; bu da ancak o yapı tarafından işlendiği iddia edilen cebir ve şiddet içeren bir suç hakkında yargılama yapmasına bağlıdır. Yalnızca böyle bir yargılamada cebir ve şiddet içeren bu suçun o yapı tarafından işlendiğine ve bu yapının bir terör örgütü olduğuna, dolayısıyla failin bir terör örgütü üyesi olduğuna karar verilerek mahkumiyet hükmü kurulabilir. Bu çeşit yargılamalarda silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkumiyet kararı verilebilmesi için o örgütün bir terör örgütü olduğuna dair önceden verilmiş bir yargı kararı bulunması şart değildir. Zira bu yargılamada hakim kendisi bu yapıya terör örgütü vasfını vererek fail hakkında hüküm kurabilir.

“Örgütün nihai amacı kapsamında işlenmiş cebir ve şiddet içeren bir suç” hakkında yargılama yapmayan mahkemeler, failin içinde bulunduğu örgüte terör örgütü vasfını veremeyeceğinden, faili terör örgütü üyeliğinden cezalandıramazlar. Mevcut durum itibariyle, yapılan terör örgütü üyeliği yargılamalarının tamamına yakınında fail/ler tarafından işlenmiş cebir şiddet içeren bir suç isnadı yoktur ve fail/ler sadece terör örgütü üyeliğinden yargılanmaktadırlar. Yani, TCK’nın m.314/2 gereği yapılan silahlı örgüt üyeliği yargılamalarının çoğunda örgütün vasfını belirleyecek argümanlar yoktur.

Başka bir ifadeyle, örgütün işlediği suçlar ve sahip olduğu silahlar başka yargılamaların konusudur. Yine, CMK’nın 225/1. maddesi gereğince hâkim kendi yargılamasıyla ilgili iddianamedeki “fail ve fiil” ile bağlı olduğundan, başka yargılamalara konu suçların bu yapı tarafından işlendiğini kabul edip örgütün geneli hakkında vasıflandırma yapamaz. Bu nedenle, örgütün nihai amacı kapsamında işlenmiş cebir ve şiddet içeren bir suç hakkında yargılama yapılmayan bu davalarda, o örgütün bir terör örgütü olduğuna dair önceden verilmiş bir yargı kararı bulunması şarttır.

Terör örgütü yargılamalarında örgütün vasfı, o örgütün gerçekleştirdiği terör eylemlerinin (cebir şiddet içeren ve suç teşkil eden eylemler) yargılandığı davalarda tespit edilir. Diğer mahkemeler ise örgütün bu davalarda tayin edilen vasfına itibar ederek, sanığın bu yapının mensubu olup olmadığına, eğer mensubu ise bu yapıya “terör örgütü” vasfını bilerek ve isteyerek dahil olup olmadığına ve vasfı bilerek ve isteyerek dahil olmuşsa örgüt üyeliği suçunun oluşup oluşmadığına karar verir.

Yargıtay cebir ve şiddet içeren bir suç yargılaması bulunmayan davalarda, bir örgütün terör örgütü olduğuna dair vasıflandırma yapılmasını doğru bulmamaktadır. Cebir ve şiddet içeren bir suç yargılaması bulunmayan, yani o örgüt tarafından gerçekleştirilen terör eylemlerine ilişkin yargılama bulunmayan davalarda ya daha önce verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmasını aramakta ya da eğer böyle bir mahkeme kararı yoksa, o örgüt tarafından işlendiği iddia edilen terör eylemlerine ilişkin yargılamaların bekletici sorun yapılmasını veya birleştirme kararı verilmesini istemektedir.

Örneğin Yargıtay 9. Ceza Dairesi, bir örgüt mensuplarınca işlendiği iddia edilen silahlı gasp eylemine ilişkin suçtan dolayı görevsizlik kararı verilerek örgüt mensuplarının silahlı terör örgütü üyeliği suçundan mahkum edilmelerini kabul etmemiş; silahlı gasp suçuna ilişkin görevsizlik kararının kaldırılmasından sonra yapılacak yargılama sonunda bu suçun o örgüt tarafından işlenip işlenmediğinin değerlendirilmesi ve sanıkların silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkum edilmeleri gerektiğini belirtmiştir.¹⁴

Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu, PSK adlı örgütün bir terör örgütü olduğuna dair daha önce verilmiş yargısal bir karar bulunmaması nedeniyle, bu örgüt mensupları tarafından gerçekleştirilen ve TMK’nın 1. maddesinde belirtilen nitelikteki (cebir şiddet içeren ve suç teşkil eden) terör eylemleri nedeniyle açılan soruşturmaların araştırılarak PSK’nın bir terör örgütü olup olmadığına karar verilmesini istemiştir.¹⁵

Örgütün nihai amacı kapsamında işlenmiş terör eylemleri (cebir ve şiddet içeren bir suç) hakkında yargılama yapılmayan (başvuranın da dahil olduğu) davalarda, o örgütün bir terör örgütü olduğuna dair önceden verilmiş bir yargı kararı bulunması şarttır. Zira bu davalarda o örgütün bir terör örgütü olarak vasıflandırılması yasal olarak mümkün değildir. Ancak, o örgüt hakkında daha önce verilmiş bir mahkeme kararı varsa, hakim daha önce o oluşum hakkında yapılmış olan terör örgütü vasıflandırmasını esas alarak kendi dosyasındaki faili terör örgütü üyeliğinden mahkum edebilir.

Bu açıklamalar ışığında FETÖ/PDY yargılamalarını değerlendirmek gerekirse: Sanıklar hakkındaki yargılamalar, bu kişilerin mensubu olduğu kabul edilen FETÖ/PDY’nin işlediği iddia edilen ve cebir şiddet içeren bir suça ilişkin değildir. Bu nedenle, sanıklar hakkındaki yargılamalarda mahkemelerin Gülen Hareketini terör örgütü olarak vasıflandırmaları ve sanıkları TCK’nın 314/2. maddesinden cezalandırılamaları yasal olarak mümkün değildir. Cezalandırabilmeleri için Gülen Hareketinin silahlı (terör) örgüt olarak vasıflandırıldığı başka bir yargı kararına ihtiyaç vardır.

Gülen hareketinin “cebir ve şiddet içeren ve suç teşkil eden eylemlerine” ilişkin yargılamaların 15/7/2016 tarihli olaylara ilişkin olduğu kabul edilmektedir. Zira bu hareket tarafından işlendiği kabul edilen cebir ve şiddet içerikli bir suç hakkında daha önce verilmiş başka bir yargı kararı yoktur. Bu nedenle, Gülen Hareketinin terör örgütü olduğuna ilişkin vasıflandırma, ancak bizzat 15/7/2016 tarihli olaylara ilişkin (Akıncı üssü, kara havacılık, Genelkurmay çatı davası vb.) yargılamalarda yapılabilir ve bu nedenle, sanıklar hakkındaki yargılamalarda 15/7/2016 tarihli olaylarla ilgili vasıflandırmanın beklenmesi gerekir.

Aslında, Hükümet de AİHM’e yaptığı savunmalarda, TCK’nın 314. maddesinden mahkumiyet için FETÖ/PDY’yi terör örgütü kabul eden bir yargı kararının bulunması gereğini zımnen kabul etmekte ve bu bağlamda; yerel mahkemelerin ayrıca bir değerlendirme yapmasına gerek olmadan, Gülen Hareketini terör örgütü kabul eden 16. Ceza Dairesinin 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararını esas alarak hüküm kurabileceklerini kabul etmektedir. Uygulamada da yerel mahkemeler, 16. Ceza Dairesinin bu kararını esas alarak Gülen Hareketi mensuplarını silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkum etmektedirler.

Ancak, 16. Ceza Dairesinin Gülen Hareketini silahlı terör örgüt kabul ettiği ve diğer mahkemelerce esas alınan kararında iki husus gözden kaçırılmıştır. Öncelikle, kararda terör tanımı yapılırken ve terör örgütünün unsurları yazılırken terörün “hareket/fiil” unsuruna yer verilmemiştir. Zira amaç, saik, yöntem ve araç/gereç unsurlarından bahsedilmesine rağmen, terörün “hareket unsuru” olan “suç teşkil eden eylem gerçekleştirilmesi” unsuruna yer verilmemiştir.¹⁶

Bu nedenle 16. Ceza Dairesi, Gülen Hareketi tarafından işlendiği iddia edilen cebir ve şiddet içeren bir suç yargılaması yapmadan, 15/7/2016 tarihli silahlı eylemlerin bu hareket tarafından gerçekleştirildiğini ve bu hareketin terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Ancak, 15 temmuz eylemleri başka yargılamaların konusu olup 16. Ceza Dairesinin karar tarihi olan 24/4/2017 ve Ceza Genel Kurulunun bu kararı onama tarihi olan 26/9/2017 itibariyle 15 Temmuz olaylarına ilişkin yargılamalar devam etmektedir ve bu konuda verilip kesinleşen bir hüküm yoktur. Yani, 16. Ceza Dairesi hem masumiyet karinesine aykırı olarak 15 Temmuz olaylarının Gülen Hareketi tarafından gerçekleştirildiğini peşinen kabul etmiş, hem de CMK’nın225/1. maddesine aykırı olarak kendi davasındaki fiil ve fail dışındaki eylemler hakkında karar vererek bu hareketi silahlı bir terör örgütü ilan etmiştir. Yasaya aykırı yapılan bu kabul de diğer mahkemelerce esas alınmıştır.

Yine, Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinin 16/6/2016 tarihli ve 2016/74 E., 2016/12 K. sayılı kararında Gülen Hareketi terör örgütü olarak vasıflandırılmış ve bir kısım mahkemelerce bu karar esas alınarak hüküm kurulmuştur. Ancak, bu davada yargılanan failler silahlı terör örgütü üyeliğinden değil, örgüt adına suç işleme suçundan yargılanmışlardır. Örgüt üyeleri yerine örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan kişilerin yargılandığı bir davada o örgütün terör örgütü olarak vasıflandırılması mümkün değildir. Kaldı ki, bu karar 16. Ceza Dairesi tarafından bozulmuştur.¹⁷ Fakat 16. Ceza Dairesi, bozma kararında aynı hatayı tekrarlayarak15 Temmuz olaylarına ilişkin kesinleşmiş bir karar bulunmamasına rağmen, bu olayların Gülen Hareketitarafından gerçekleştirildiğini peşinen kabul etmiştir.

Gerek 16 Ceza Dairesi ve gerekse de Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi kararlarında yasaya ve yerleşik uygulamaya aykırı olarak Gülen Hareketi bir terör örgütü kabul edildiğinden, hukuka aykırı bu kabuller esas alınarak verilen mahkumiyet hükümlerinin tamamı hukuka aykırıdır.

Sonuç olarak; TCK’nın 314/2. maddesi gereğince silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkumiyet kararı verilebilmesi, kural olarak o örgütün bir terör örgütü olduğuna dair önceden verilmiş bir başka yargı kararının varlığına (kanunen) bağlı değildir. Ancak bir örgüt, o örgüt mensupları tarafından gerçekleştirilen ve TMK’nın 1. maddesinde tanımlanan terör eylemlerinin yargılandığı davalarda terör örgütü kabul edilebilir.¹⁸

Cebir ve şiddet içeren bir suç yargılaması yapılmayan davalarda terör örgütüne dair hukuki tavsifin yapılması mümkün olmadığından, o örgütü terör örgütü olarak kabul eden başka bir yargı kararı bulunması zorunludur ve ancak o zaman bu karar esas alınarak mahkumiyet hükmü kurulabilir.

AİHM’de, Atilla Taş’ın Bugün gazetesine kayyım atanmasını protesto eden gösteriye katılmasının tutuklama gerekçesi yapılmasını yerinde görmemiş ve gösteriye katıldığı zamanında söz konusu gazetenin bir terör örgütünün kontrolünde olduğuna dair hiçbir mahkeme kararı olmadığını belirterek, bu konuda verilmiş bir mahkeme kararının bulunması gerektiğini net bir şekilde ortaya koymuştur.¹⁹

Ayrıca, suçun manevi unsurunun değerlendirilmesi açısından da Gülen Hareketini terör örgütü kabul eden bir yargı kararının bulunması önemlidir. Zira silahlı örgüt üyeliği suçunun manevi unsuru doğrudan kasttır. Örgüte katılırken dâhil olduğu yapının silahlı bir örgüt olduğunu bilmeyen kişilerin TCK’nın 314/2. maddesinden cezalandırılabilmesi mümkün değildir. Bir oluşumun silahlı terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararından sonra ve bu yargı kararını bilerek bu yapının hiyerarşik yapısına dahil olan fail hakkında kural olarak suçun manevi unsurunun oluştuğu, yani failin bu yapının silahlı bir terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek bu yapıya dahil olduğu karine olarak kabul edilir. Ancak, failin silahlı örgüt üyeliğine esas teşkil eden eylem tarihlerinden önce bu yapının bir terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmuyorsa; failin içinde bulunduğu yapının silahlı bir örgüt olduğunu bilmediği kabul edilir. Dolayısıyla, Gülen Hareketinin silahlı terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararı bulunmayan dönemde, bu oluşumun hiyerarşik yapısına dâhil olduğu değerlendirilen kişiler hakkında kural olarak suçun manevi unsurunun oluşmadığı kabul edilmelidir.

SORU 2: Bu hususta, başvuranın 7. madde kapsamındaki şikâyetleri açısından, Yargıtay’ın Fetullah Gülen’i terör örgütü kurma ve yönetme suçlamalarından akladığı 24 Haziran 2008 tarihli kararının eğer bulunuyorsa nasıl bir alakası vardır?

CEVAP 2: Her örgütün bir kuruluş tarihi vardır ve bu kuruluş tarihi ceza yargılamasında önemlidir. Çünkü örgüt mensuplarının hukuki durumları bu tarih esas alınarak belirlenir. Henüz kurulmayan bir örgüte üye olunamayacağından, bir silahlı terör örgütünün kuruluş tarihinden önce bu yapılanma içinde yer alan kişileri TCK’nın 314. maddesinden sorumlu tutmak da mümkün değildir. Bu nedenle, TCK’nın 314. maddesi gereğince mahkumiyet hükmü kurulabilmesi için öncelikle “örgütün kuruluş tarihi” tespit edilmelidir. Örgütün kuruluş tarihi, kurma fiilinin tamamlandığı, yani silahlı terör örgütü kurma suçunun oluştuğu tarihtir.

Silahlı terör örgütü kurma suçu ani bir suçtur. Aslında bir silahlı terör örgütünün kurulma süreci uzun zaman gerektirir. Zira yeterli üye, silah, araç-gereç temini ve teşkilat yapısının tamamlanması gibi hazırlıklar uzun zaman isteyen faaliyetlerdir. Ancak, kurma suçu teşebbüse elverişli olmadığından; örgütü kurmak için yapılan bu hazırlıklar örgüt kurma suçunun teşebbüs aşaması olarak kabul edilemez. Ani suç olan kurma suçunda, silahlı örgüt tüm unsurlarıyla tamamlandığı anda suç oluşmuş ve örgüt de kurulmuş sayılır. Bu andan önceki dönemde örgüt TCK’nın 314. maddesi kapsamında değil, şartları varsa TCK’nın 220 veya 316. maddeleri kapsamında değerlendirilebilir.

Silahlı terör örgütünde en son tamamlanan unsur elverişliliktir. Devletin güvenliği ve anayasal düzen için “somut tehlike yaratan” örgüt, elverişli hale gelmiş sayılır ve “silahlı terör örgütü kurulmuş” olur.

Yargısal kararlarda bir yapının silahlı terör örgütüne dönüştüğü tarih, kural olarak ilk silahlı eylemin yapıldığı tarih kabul edilir. Anayasal düzen için “yakın, ciddi ve ağır tehlike” bu tarihte gerçekleşir. Somut tehlike ve elverişlilik unsurları bu tarihte tamamlanır ve bu tarihten sonra silahlı örgütün varlığı kabul edilir. Yargı bu tarihi silahlı örgüt kabullerinde gösterir.²⁰ Örneğin, TMK’nın 7/1. maddesi kapsamında silahsız terör örgütü olarak kabul edilen EKİM örgütünün, daha sonra 765 sayılı TCK’nın 168. maddesi kapsamında silahlı çeteye (silahlı terör örgütü) dönüşmesi üzerine Yargıtay, örgütün silahlı çeteye dönüştüğü tarihi (27.7.1996 olarak) kararlarında açıkça belirtmiş ve böylece örgüt mensuplarının “silahlı çete üyeliğinden”sorumluluğunun başlangıcıyla ilgili tereddütleri gidermiştir.²¹

Gülen Hareketini terör örgütü olarak kabul eden ve diğer yargılamalarda esas alınan Yargıtay 16. Ceza Dairesi’ne ait kararda²² örgütün temellerinin 1966 yılında atıldığı belirtilmiş, ancak Hizmet Hareketi veya Gülen Cemaati olarak adlandırılan bu yapının ne zaman FETÖ/PDY adlı terör örgütüne dönüştüğüne açıklık getirilmemiştir.

Yine, 16. Ceza Dairesinin diğer kararlarında Gülen Hareketinin dini, ahlaki ve eğitim hareketi olarak başlayıp sonradan terör örgütüne dönüştüğü belirtilse de,²³ bu kararlarda da hareketin ne zaman terör örgütüne dönüştüğüne yer verilmemiştir.

Sırf bir oluşuma dahil olmanın ceza mahkumiyetiyle sonuçlanabileceğini failin öngörebilmesi bakımından, bu oluşumun legal alandan illegal alana geçtiği tarihin açıklanması gerekir. Yargı, sorumluluğun başlangıcı açısından bu tarihi esas alarak bir değerlendirme yapar. Bir terör örgütünün kuruluş tarihi yani mensuplarının ceza sorumluluğunun başlangıç tarihini yargı belirler. Yürütmenin bu hususta yetkisi yoktur. Ancak, Gülen Hareketi bakımından yargı bu görevini yapmamıştır.

16. Ceza Dairesi konuyla ilgili verdiği ilk kararında, örgüt kurma suçunun ani bir suç olduğunu ve temadi etmediğini belirtmesine ve yine başka bir kararında²⁴ örgüt mensuplarının ceza hukuku bakımından sorumluluklarının örgütün kuruluş tarihinden veya daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren başlayacağını belirtmesine rağmen, FETÖ adını verdiği ve terör örgütü olduğunu kabul ettiği bir yapının ne zaman kurulduğunu ya da ne zaman terör örgütüne dönüştüğünü, yani kuruluş tarihini göstermemiş ve mensuplarının sorumluluğunun başlangıç tarihini açıklamamıştır.

TMK’nın 1. maddesi gereğince, bir yapı ancak cebir ve şiddet içeren bir suç işlediğinde terör örgütüne dönüşebilir. 16. Ceza Dairesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 15/7/2016 tarihli eylemlerin bu yapı tarafından gerçekleştirildiğini kabul etmiş, ancak bu tarihten önce bu yapı tarafından işlenen cebir şiddet içerikli başka bir suç göstermedikleri gibi bu yapının mensuplarının terör örgütü üyeliğinden sorumluluğunun başlangıcını da netleştirmemişlerdir. Oysa, bu yapılanmanın TMK’nın 1. maddesi kapsamına giren ilk terör eyleminin 15/7/2016 tarihli olaylar olduğu kabul ediliyorsa; örgütün kuruluş tarihi de 15/7/2016 olarak kabul edilmelidir. Fakat 16 Ceza Dairesi, gerekçeli kararını örgütün kuruluş tarihini 1966 yılına kadar geri götüren bir anlam yükleyecek şekilde kaleme almıştır. Gülen Hareketinin silahlı örgüte dönüştüğü tarih yargı kararlarında netleştirilmediği için de hâkimler çok eski tarihli faaliyetleri dahi mahkûmiyete esas kabul etmişleridir Bu nedenle, Fethullah Gülen hakkında verilen beraat kararı çok daha önemli hale gelmiştir.

Gülen Hareketinin kurucu ve yöneticisi olduğu iddia edilen Fetullah Gülen hakkında TMK’nın 7/1. maddesi kapsamında (silahsız) terör örgütü kurmak suçundan daha önce açılan davada verilen beraat kararı 2008 yılında kesinleşmiştir.²⁵

Yerel mahkemenin beraat gerekçesi özetle; “4928 sayılı Yasa ile 15.07.2003 tarihinde 3713 sayılı Yasanın 1. maddesinde yapılan değişikliğe göre terör suçunun oluşabilmesi için cebir ve şiddet kullanılması ile bu hususta girişilen eylemlerin suç teşkil etmesi gereklidir. Suç teşkil eden eylemi tespit edilmeyen, maddi unsuru sübut bulmayan ve unsurları oluşmayan atılı suçtan sanığın beraatine karar verilmiştir” şeklindedir. Yerel mahkemenin beraat gerekçesi Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından da isabetli bulunmuştur.

Fethullah Gülen hakkındaki beraat kararı, bu yapının o tarihe kadar cebir ve şiddet kullanmaması ve suç teşkil eden bir eylem gerçekleştirmemesi gerekçesiyle verilmiş olup bu maddi gerçek kesinleşmiştir. 16 Ceza Dairesinin 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı dosyasında silahlı bir terör örgütü olarak vasıflandırılan ve FETÖ olarak adlandırılan yapı, bu beraat kararındaki yapıdır. Temellerinin 1966 yılında atıldığı kabul edilen bu yapılanmanın, Fethullah Gülen hakkındaki beraat kararının esas alındığı tarihten önce (bırakın silahlı olmasını) silahsız bir terör örgütüne dahi dönüşmediği kesinleşmiş bir yargı kararı ile sabittir. Dolayısıyla, beraat kararının kesinleştiği tarihten önce bu yapının silahlı terör örgütüne dönüştüğünün kabulü artık mümkün değildir.

Ayrıca, Gülen Hareketinin bir terör örgütüne dönüştüğü tarih Fetullah Gülen hakkındaki beraat kararından daha geriye yürütülerek AİHS’e ek 7 Nolu Protokolün 4. maddesinde düzenlenen, “aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkının” ihlaline neden olunmuştur. Hukukun evrensel prensiplerinden birisi; “failin, bir eylemden dolayı sadece bir kere yargılanması ve tek ceza almasıdır.” Fail, aynı fiili nedeniyle birden fazla yargılanamaz. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 7 Numaralı Protokolün 4.maddesi ile bu husus güvence altına alınmıştır. Ceza Muhakemesi Kanununun 223/7. maddesi de aynı fiil nedeniyle açılacak ikinci davanın reddine karar verilmesi gerektiğini hüküm altına almıştır.

Fethullah Gülen, liderliğini yaptığı ve temellerinin 1966 yılında atıldığı iddia edilen Gülen Cemaati veya Hizmet Hareketi adı verilen sivil toplum kuruluşunun aslında bir terör örgütü olduğu iddiası ile yargılanmış ve hakkında beraat kararı verilmiştir. Beraat kararının kapsadığı dönem için Fethullah Gülen’in aynı eylemi nedeniyle yeniden yargılanması mümkün olmadığı gibi bu dönem için Gülen Hareketini bir terör örgütüne dönüşmüş olarak kabul etmek de artık mümkün değildir. Eğer Gülen Hareketinin bir terör örgütüne dönüştüğü kabul edilecekse, bu tarih hukuken ancak beraat kararından sonraki bir tarih olabilir.

Ancak, bu tarihten önce örneğin, 1980’li, 1990’lı veya 2000’li yıllarda bu yapı (cemaat/sivil toplum kuruluşu) içinde bulunan kişiler terör örgütü üyeliğinden cezalandırılmakta ve bu yıllarda FETÖ/PDY adlı terör örgütünün kurulmuş olduğu, yani varlığı kabul edilmektedir. Oysa böyle bir kabul hukuka aykırıdır.

Gülen Hareketine mensup kişiler hakkında 20-30 yıl önceki faaliyetlerinden dolayı mahkûmiyet kararı verilebilmesi, bu hareketin 20-30 yıl önce illegal bir yapıya dönüşerek silahlı terör örgütü vasfını kazandığının açık ve net olarak gösterilmesine bağlıdır. Ancak, Fetullah Gülen hakkında verilen beraat kararı, bu yapının o tarihlerde cebir ve şiddet kullanmadığının, suç işlemediğinin ve dolayısıyla silahlı bir terör örgütüne dönüşmediğinin en önemli kanıtıdır. Zira henüz cebir ve şiddet içeren bir suç işlememiş bir yapının TMK’nın 1. maddesi gereğince terör örgütü, bu yapıya mensup kişilerin de terör örgütü üyesi olarak kabulü mümkün değildir. FETÖ/PDY’nin kuruluş tarihi en fazla “bu örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş cebir şiddet içeren bir suç tarihi”ne kadar ve en fazla Fethullah Gülen hakkındaki beraat kararına kadar geri götürülebilir.

Gülen Hareketinin ne zaman legal alandan illegal alana geçtiği yargısal içtihatlarla açık ve net olarak ortaya konulmadığından, bu yapıya mensup kişilerin sorumluluklarının başlangıç tarihi de öngörülebilir değildir.

Ayrıca, suçun manevi unsurunun değerlendirilmesi açısından da beraat kararı önemli olup; bu karara güvenerek cemaate dâhil olan kişiler için suçun manevi unsurunun gerçekleşmediği kabul edilmelidir. Yani, bu beraat kararı itibariyle Fetullah Gülen’in öncülüğünü yaptığı yapılanmaya dâhil olan veya bu yapıyı destekleyen kişilerin, mahkeme kararıyla da suç örgütü olmadığı tescillenen bu yapının yasal faaliyetlerde bulunduğunu düşünerek hareket ettikleri varsayılmalıdır. Yargının yasadışı olmadığını tescillediği bir yapı içinde yer alanlar bakımından kural, bu yapının varsa teröre yönelik herhangi bir gayesini bilmedikleri ve bunu istemedikleridir. Kaldı ki, 16. Ceza Dairesi de TCK’nın 30. maddesindeki hata hükümlerinin değerlendirilmesinde Fetullah Gülen hakkındaki beraat kararının dikkate alınması gerektiğini belirtmektedir.²⁶

SORU 3: Başvuranın silahlı örgüt üyeliğinden mahkûmiyeti, Sözleşme’nin 7. maddesinin gerekleriyle bağdaşmakta mıdır?

Bilhassa; Ceza Kanunu’nun 314/2 maddesinde belirtilen terör örgütü üyeliği suçunun unsurları nelerdir ve bu unsurlar başvuranın davasında mevcut mudur?

CEVAP 3: TCK’nın 314/2. maddesinde tanımlanan suçun maddi unsuru, silahlı bir örgüte üye olmaktır. Maddede üyeliği oluşturan eylem ve davranışlar gösterilmemiştir. Ancak, TCK’nın 6/j ve 220/7. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; terör örgütü üyeliğini oluşturan tek eylem, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmadır.

Hiyerarşik yapı; örgütteki emir komuta zinciri, ast ve üst olma durumudur. Terör örgütlerinin kırsal alandaki kamplarına giderek örgüt üyeleriyle buluşan, eğitim alan, kendisine silah, özel kıyafet ve teçhizat verilerek emir-komuta zincirine bağlanan kişilerin hiyerarşik yapıya dahil oldukları kolaylıkla kabul edilebilir. Ancak, özellikle terör örgütlerinin sivil kanadında faaliyet yürüten üyeleri için hiyerarşik yapıya olan bağlılıklarını tespit zordur. Yargısal kararlarda, fiziksel varlığı olmayan bu bağlılığı tespit için “örgütsel faaliyetlerdeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk” kriterleri aranmaktadır.

Yerleşik içtihatlarda istikrarlı bir şekilde kabul edilen bu kriterler, 15 Temmuz yargılamalarında hatalı uygulanmaktadır. Özellikle örgütsel faaliyet kavramı yanlış yorumlanarak yasal faaliyetler örgütsel olarak kabul edilmektedir. Örgüt üyeliği suçunun oluşması için bu üç kriterin birlikte bulunması zorunludur ve bunlardan birinin eksikliği halinde eylem, üyelik değil örgüte yardım olarak vasıflandırılır. Fakat 15 Temmuz yargılamalarında bu kriterlerden sadece birinin bulunması, örgüt üyeliğinden cezalandırmak için yeterli kabul edilmiştir.

Yasal ve rutin faaliyetlerin örgütsel bir yönü olmadığı halde, bu faaliyetler sürekli, çeşitli ve yoğun kabul edilerek örgüt üyeliğine gerekçe yapılmakta, ancak, bu faaliyetlerin ne suretle sürekli, çeşitli ve yoğun olduğu ve hangi gerekçeyle örgütsel nitelikli kabul edildiğine kararlarda yer verilmemektedir. Yani, yasal ve rutin faaliyetlerin dahi çeşitli, sürekli ve yoğun olmasına bakılmamakta ve suç ve cezalar geçmişe yürütülerek insanlar cezalandırılmaktadır.

TCK’nın 314. maddesindeki suçun manevi unsuru doğrudan kasttır. Fail, silahlı bir terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek bir yapı veya oluşumun hiyerarşisine dâhil olmalıdır. Ancak, bu yargılamalarda sanıkların, Gülen Hareketinin amaç suçu kabul edilen “hükümeti silah zoruyla yıkma (darbe)” hedefi ve sürekli bir suç işleme iradesi ile bu yapı içinde yer aldıkları hususu (manevi unsur) hiç gündeme gelmemektedir. Mahkemeler, tamamen yasal veya bir temel hakkın kullanımı niteliğindeki faaliyetleri gerekçe göstererek ve kişilerin bu yapının silahlı örgüt olduğunu bildiklerini varsaymaktadır. Kısaca, manevi unsur hiçbir yargılamada kanıtlanmamakta, tamamen karineler üzerine hüküm kurulmaktadır. Ancak, gerekçelendirme yapılmadan, unsurları ortaya konulmadan ve soyut iddialarla yasal ve rutin faaliyetlere dayanılarak kişilerin örgüt hiyerarşisine dâhil olduğuna karar verilmesi mümkün değildir. Yine, güncel yargılamalarda örgütün nerede, ne zaman, kimler tarafından ve ne amaçla kurulduğu somut delillerle ortaya konulamamakta ve örgüt yapılanması ve hiyerarşisi de soyut ve genel ifadelerle anlatılmaktadır.

Ayrıca daha önce belirtildiği üzere, örgüt hiyerarşisine dâhil olma iki aşamada değerlendirilir. İlk aşama, failin içinde bulunduğu yapının terör örgütü olup olmadığının; ikinci aşama da, failin bu örgütün hiyerarşisine dahil olup olmadığının tespitine ilişkindir. Ancak, 15 Temmuz yargılamalarında ilk aşama değerlendirmesi yanlış yapılmıştır. Zira yerleşik içtihatlarında darbeci yapılanmalar terör örgütü değil, “suç için anlaşma” (TCK m.316) kapsamında değerlendirilmiştir.²⁷ Gülen Hareketi de Yargıtay tarafından darbeci bir yapılanma olarak kabul edildiği için bu kabul gereğince, vasfının da TCK’nın 314. maddesi değil, 316. maddesi olarak belirlenmesi gerekirdi. Bu ilk değerlendirme yanlış yapıldığı için Gülen Hareketi mensuplarının TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılmaları da yanlıştır. Bir an için Gülen Hareketinin silahlı örgüt olduğu kabul edilse dahi; bu yargılamalarda örgüt üyeliği suçunu oluşturacak eylem ve davranışlar yerleşik içtihatlara aykırı ve öngörülemez şekilde uygulanmıştır.

SORU 4: a. Başvuranın mahkûm edildiği ulusal yasal hükümler, uygulanmaları itibariyle öngörülebilir midir? Bu bağlamda, ulusal mahkemelerin FETÖ/PDY’yi bir terör örgütü olarak kabulleri, mahkûmiyetin dayanağı olan eylemler zamanında başvuran tarafından makul şekilde öngörülebilir midir?

b. Söz konusu mahkumiyet başvuran tarafından ileri sürüldüğü şekliyle, cezai olarak suçlanabilecek herhangi bir davranış olmadan mı verilmiştir?

c. Başvuran o zamanlarda, ona atfedilen eylemlerin (yani Bylock kullanımı, Bank Asya’ya para yatırma ve yasal kabul edilen bir sendika ile derneğe üyelik), Ceza Kanunu’nun 314/2 maddesi uyarınca “silahlı örgüt üyeliği” suçunun delili olarak yorumlanacağını makul şekilde öngörebilir midir? Başvuruya konu olayda bu hükmün uygulanması, bahse konu suça ilişkin cezai sorumluluğun kapsamını hukukilik ilkesine aykırı şekilde genişletmiş midir? Her halükarda, ulusal mahkemelerin Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesini başvuruya konu olayda uygulaması bu suçun özüyle tutarlı mıdır ve makul şekilde öngörülebilir midir?

CEVAP 4: Suçta “kanunilik ve belirlilik”, ceza hukukunun en temel ilkelerindendir. Bu ilkelerle, hangi davranışların suç oluşturacağının suç tarihinden önce açık ve net bir şekilde belirlenmesi amaçlanır. Bu ilkeler gereğince; kişiler yasak olan eylemlerden haberdar olmalı, hangi davranışları gerçekleştirirse ileride bir ceza mahkûmiyeti ile karşılaşacağını kesin olarak bilmelidir. Eylem tarihinde, bu eylemi nedeniyle ileride kınanabileceğini öngöremeyen veya bu eyleminin ileride haksızlık kabul edileceğini düşünemeyen kişiler bu eyleminden dolayı cezalandırılamaz. Gerçekleştirildiği tarihte yasal olan bir faaliyetin ileride bir ceza mahkûmiyeti ile neticeleneceğini kişilerin bilmeleri veya öngörmeleri mümkün değildir ve yasal faaliyetlerin daha sonra suç olarak kabulü kanunilik ve belirlilik ilkelerine aykırıdır.

Yasalarda silahlı örgüt üyeliği suçunu oluşturacak eylemler açıkça gösterilmediği için hangi eylemlerin bu suçu oluşturacağı içtihatlarla belirlenmektedir. Terör suçlarına bakma görevi 2015 yılına kadar Yargıtay 9. Ceza Dairesi’ne aitken, bu tarihten sonra Yargıtay 16. Ceza Dairesine verilmiştir. Ancak, 16. Ceza Dairesi usul ve esasa ilişkin mevzuatın yorumlanmasında yerleşik içtihatları bir kenara bırakmıştır.

Özellikle TCK’nın 314. maddesindeki suçu oluşturan eylemler bakımından kendi içinde çelişkili, örgütlere göre değişen farklı ve radikal uygulamalar yapmıştır. Örneğin, yerleşik içtihatlar gereğince terör örgütünün hiyerarşisine dahil olma iki taraflı iradenin (katılma ve kabul etme) birleşmesiyle mümkünken;²⁸ 16. Ceza Dairesi, örgüt yöneticilerinin rızasına gerek olmadan, yani tek taraflı iradeyle bile terör örgütüne üye olunabileceğini kabul etmiştir.²⁹ Bu kabul; terör örgütlerinin bilgisi, denetimi ve kontrolünde olmayan örgüt üyelerinin de varlığı anlamına gelir ki, bu kişilerin örgüt hiyerarşisine dahil olduklarının kabulü mümkün değildir.

Yine, yerleşik uygulamada örgütü, amacını ya da mensuplarını öven beyan, yazı, açıklama, sosyal medya paylaşımı ve basın açıklaması gibi örgüt lehine yapılan manevi nitelikteki destekler propaganda suçu kabul edilirken;³⁰ 16. Ceza Dairesi, terör örgütüne yapılacak bu tür manevi yardım ve desteklerin üyelik suçunu oluşturacağını kabul etmiştir.³¹

Ayrıca, terör örgütlerinin çok sayıda propagandasını yapmak üyelik suçu olarak kabul edilmezken;³² 16. Ceza Dairesi, bu tür faaliyetlerin de üyelik suçunu oluşturacağını kabul etmiştir.³³

Yine, daha önceki içtihatlarda yasal kuruluşların faaliyetleri çerçevesinde yapılıp, meşru bir hakkın kullanılmasını gerektiren faaliyetler örgütsel kabul edilmezken;³⁴ güncel yargılamalarda yasal faaliyetler örgüt üyeliğine esas alınmakta ve kanunilik-belirlilik ilkeleri hiçe sayılmaktadır. Örneğin Bank Asya’ya para yatırmak terör faaliyeti gibi kabul edilmektedir. Gülen Hareketi mensubu olsun veya olmasın pek çok kişinin para yatırdığı bu bankanın açılışını, halen ülkede Cumhurbaşkanı olan kişi yapmıştır. Böyle bir bankanın ileride bir terör örgütüyle ilişkilendirileceğini öngörmek mümkün değildir. Para yatırıldığı tarihte bu banka yasal olarak faaliyetlerine devam etmektedir. Devlet denetimi altında olan ve devletin faaliyetlerini yasaklamadığı bir dönemde bu bankanın müşterisi olmanın ileride terör örgütü üyeliğini oluşturacağı öngörülemez.

Aynı şekilde, banka müşterilerinin bu bankaya yatırılan paraların bir terör örgütüne verilmiş gibi kabul edileceğini düşünmeleri de beklenemez. Bank Asya, yasal olarak faaliyet yürüten, bütün işlemleri devlet kontrolünde olan bir bankadır. Kaldı ki bu banka bir terör örgütünün güdümünde olsa bile, bu bankaya yatırılan paralar kayıt dışı değildir; paraların nerelerde kullanıldığı devletin bilgisi dâhilindedir ve bu nedenle illegal alana ve özellikle terör faaliyetlerinde kullanılmak amacıyla başka bir yere aktarılması mümkün değildir.

Benzer şekilde; devletin denetim ve kontrolü altında olan bir sendika veya derneğe üye olmanın, çocuğunu belli bir okula göndermenin, Bakanlar Kurulu tarafından kamuya yararlı dernek statüsü verilen bir yardım kuruluşuna yardım etmenin veya faaliyetlerine katılmanın, milyonlarca kişinin program indirdiği uygulama mağazalarındaki bir haberleşme programını kullanmanın, arayanı ve içeriği belli olmayan sabit hatlı bir numaradan aranmanın, Digitürk üyeliğini iptal etmenin ve SGK’lı olarak bir kurumlarda çalışmanın, ‘’kriter adı altında” terör örgütü üyeliği ya da örgüte yardım suçunu oluşturacağına karar verilmiş ve yargısal içtihatlarla belirlenen bu suçların kapsamı öngörülemez şekilde genişletilmiştir.

Ayrıca, kriter adı altında cezalandırmaya gerekçe yapılan hususların yelpazesi o kadar geniştir ki, bunlarla ülkede örgüt üyeliğinden ceza almayacak kimse neredeyse yoktur ve bu kriterler nedeniyle cezalandırılıp cezalandırılmamak tamamen uygulayıcıların insafına kalmıştır. Aynı faaliyetlerde bulunan bazı kişiler hakkında hiçbir işlem yapılmazken ve bu kişiler kamu görevlerine devam edebilmekteyken; bazı kişiler aynı eylemler nedeniyle tutuklanmakta ve cezalandırılmaktadır. İşte bu nedenle, TCK’nın 314. maddesi öngörülebilir değildir ve yasal bir faaliyet bile terör örgütü üyeliğiyle suçlanmak için yeterlidir.³⁵

Yine, başvurucu gibi hapis cezası verilen kişilerin tamamına yakınıyla ilgili darbe teşebbüsüne kadar her hangi bir idari ya da cezai soruşturma yoktur. Bu kişiler, gerçekleştirdikleri dönemden yıllar sonra, hangi amaçla bu faaliyetlerde bulundukları sorgulanmaksızın ve daha vahimi suç ve cezalar geçmişe yürütülerek yasal ve rutin eylemleri nedeniyle cezalandırılmışlardır. Eğer bu kişiler suçluysa ve daha önemlisi silahlı bir örgütün üyesi iseler, bu kişilerle ilgili darbe teşebbüsüne kadar neden bir işlem yapılmamıştır? Devlet, silahlı bir örgütün üyelerine 15 Temmuz’a kadar neden göz yummuş ve faaliyetlerine imkân tanımıştır? Ya da 14 Temmuz 2016’da suçsuz olan kişiler bir gün sonra nasıl örgüt üyesi kabul edilmişlerdir?

Bu soruların cevabı çok basittir; ortada bir terör faaliyeti ve suçu yoktur, ancak kişilerin cezalandırılabilmesi için mutlaka bir gerekçeye ihtiyaç vardır ve bu gerekçe de, kişilerin geçmişteki hukuka uygun faaliyetleridir. Oysa bu faaliyetlerin geçmişe dönük olarak cezalandırmaya gerekçe yapılması mümkün değildir. Kısaca, başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet kararı, cezai olarak suçlanabilecek herhangi bir davranış olmadan verilmiştir.

Sivil toplum kuruluşu olarak bilinen Gülen Hareketinin faaliyetleri uzun yıllar devlet ve hükümet yetkililerince açıkça desteklenmiştir. Başvurucunun, bu yapının ulusal mahkemeler tarafından ileride bir terör örgütü olarak vasıflandırılabileceğini öngörmesi mümkün olmadığı gibi; dava konusu yasal ve rutin faaliyetlerinin ileride “silahlı örgüt üyeliği” suçunun delili olarak yorumlanacağını öngörmesi de mümkün değildir.

Başvuruya konu olayda TCK’nın 314/2. maddesinin uygulanması, bahse konu suça ilişkin cezai sorumluluğun kapsamını hukukilik ilkesine aykırı şekilde genişletmiştir. Zira bankaya para yatırmanın, Bylock kullanmanın ve sendika üyeliğinin nasıl ve ne suretle örgütsel faaliyet kabul edildiği, bu faaliyetlerin hangisinin ne surette şiddet içerdiği, terörizmin finansmanı ve daha önemlisi bu faaliyetlerin nasıl darbeye ve şiddete ilişkin olduğu belirtilmeden, varsayım ve ön yargılarla ve sadece kriter kabul edilen hususların varlığı nedeniyle başvurucu otomatik olarak örgüt üyesi kabul edilmiştir.

Ancak, somut delilerle bir kişi ile örgüt arasındaki bağ ve örgütsel faaliyetler ortaya konulmadan o kişinin cezalandırılması mümkün değildir. TCK’nın 314/2. maddesinin amacı, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olan kişiyi örgütsel faaliyetleri nedeniyle cezalandırmaktır. Örgütsel faaliyetler, terör örgütünün nihai amacına hizmet eden illegal faaliyetlerdir. Oysaki başvurucu, tamamen yasal faaliyetleri nedeniyle cezalandırılmıştır. Bu faaliyetlerin cezalandırmaya gerekçe yapılması, bu suçun özü ile tutarlı olmadığı gibi hangi eylemlerin ileride örgüt üyeliğini oluşturacağını da öngörülemez hale getirmiştir.

Örneğin, istikrar kazanmış yargı kararları gereğince, yasal olarak elde edilse dahi MİT, jandarma ya da polis tarafından istihbari çalışmalar neticesinde elde edilen bilgilerin ceza yargılamasında delil olarak kullanılması mümkün değilken;³⁶ 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurlu hiçbir makul ve yeterli gerekçe göstermeden “istihbari bilgi” olduğunda şüphe bulunmayan Bylock bilgilerini delil ve ilgililerin isimlerinin yalnızca Bylock abone listelerinde yer almasını da hiyerarşik yapıya dahil olma kabul etmişlerdir. Yani, bu sistem halka açık ve yasal olmasına rağmen, tek bu faaliyet örgütsel kabul edilerek çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk kriterleri de aranmadan üyelik suçunun oluşacağı kabul edilmiştir.³⁷

Yine, yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince; şüphelinin kiminle, ne zaman, nerede iletişim kurduğunu gösteren ve görüşme içerikleri belli olmayan iletişimin tespiti kayıtları basit şüphe oluşturan yardımcı delil niteliğinde olup kamu davası açılması için aranan yeterli şüphe ve mahkûmiyet için aranan kesin delil niteliğinde değilken ve bu kayıtların mutlaka somut delillerle desteklenmesi ve aleyhinde HTS kayıtlarından başka delil bulunmayan kişinin, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinden yararlanması gerekirken;³⁸ 16. Ceza Dairesi, Yönetmelikte öngörülen imha süresi geçmesine rağmen imha edilmeyip hukuka aykırı hale gelen, kimin aradığı ve içeriği belli olmayan HTS kayıtlarına dayanılarak örgüt üyeliği suçundan verilen cezayı onamıştır.³⁹

Ancak, yalnızca Bylock kullanmak veya sabit bir hattan aranmak gibi kimle ve ne amaçla görüşüldüğü tespit edilemeyen ve içeriği bilinmeyen kayıtlar bir terör örgütüyle irtibat halinde olunduğunu göstermez. Kaldı ki, suçun oluşması için irtibat yeterli olmayıp, hiyerarşik yapıya dâhil olunduğunun da ispatı gerekir. Bylock veya ankesörle aranmanın örgüt üyeliğine esas alınabilmesi için bu kayıtların; hukuka uygun elde edilmesi, görüşme içeriklerinin tespiti ve görüşme içeriğinde terör örgütünün nihai amacına katkı sağlayan örgütsel faaliyetlerin bulunması gerekir.

SORU 5: Ulusal mahkemeler, özellikle Sözleşme’nin 7. maddesinin gerekli kıldığı üzere, Yargıtay içtihatlarında ortaya konulduğu şekliyle suçun manevi unsurunun başvuranın davasında gerçekleştiğini layıkıyla belirlemiş midir

CEVAP 5: Silahlı örgüt üyeliği suçunun manevi unsuru doğrudan kasttır. Doğrudan kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (TCK m.21/1). Suçun oluşması için failin, bu yapının TCK’nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı (terör) örgüt olduğunu bilerek ve isteyerek bu yapıya dahil olması gerekir. ⁴⁰

16. Ceza Dairesi de, Gülen Hareketini silahlı örgüt kabul ettiği ilk kararında manevi unsurunu şöyle tanımlamıştır; “suçun manevi unsuru, doğrudan kast ve “suç işlemek amacı/saiki”dir. Örgüte giren kişinin, girdiği örgütün suç işleyen, suç işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilmesi gerekir. Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Tüm faillerin kastının suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüte katılmak olması gerekirken hepsinin de aynı suçları işlemek amacında olması gerekmez. Bir oluşuma dahil olan kişinin bu oluşumun suç işlemek amacında olduğunun bilincinde olması aranır.”⁴¹

Failin, mensubu olduğu örgütün silahlı (terör) örgüt olduğunu bilmesi demek; örgütün nihai amacını ve amaç suçunu, dolayısıyla TCK’nın 302, 309, 311, 312. maddelerindeki suçlardan birini işlemek üzere bir araya gelindiğini, silahlı mücadele yönteminin benimsendiğini, yeterli üye ve silaha sahip olduğunu, en az üç kişiden oluştuğunu, hiyerarşik yapısını, elverişli olduğunu, temadi ettiğini, cebir ve şiddet kullandığını ve suç işlediğini, yani mensubu olduğu yapının TCK’nın 220, 314 ve TMK’nın 1 ve 7. maddelerindeki tüm unsurları taşıdığını bilmesi demektir.

Suç doğrudan kast ile işlenebilir ve suçun işlenmesinde dolaylı kast (TCK m.21/2) yeterli değildir. Başka bir deyişle, failin içinde bulunduğu yapının silahlı örgüt olabileceğini “öngörmesine” rağmen bu yapıya dahil olması halinde suç oluşmaz. Fail, bu yapının silahlı örgüt olduğunu kesin olarak bilmelidir.

Silahlı örgütün unsurlarından biri hakkındaki eksik veya yanlış bilgi ya da legal bir örgütün mensubu olunduğuna dair esaslı hata kastı kaldırır. Örneğin, dini bir cemaate veya sivil toplum kuruluşuna mensup olduğunu sanan fail, TCK’nın 30. maddesi gereğince bu hatasından yararlanır. Bu kişi kasten hareket etmiş kabul edilmez ve dolayısıyla TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılmaz.

Güncel yargılamalarda ise; kişilerin, amaç suçun anayasal düzeni değiştirmek (TCK m.309) ve hükümeti ortadan kaldırmak (TCK m.312) olduğunu, bu amaca cebir şiddet kullanılarak ulaşılacağını ve örgütün “silahlı” olduğunu bilmesi ve istemesi hususu araştırılmamaktadır.

– 15 Temmuz Yargılamalarında Manevi Unsur Değerlendirmesi

Yargı mensuplarının PKK yargılamalarındaki alışkanlıklarının bir sonucu olarak, 15 Temmuz yargılamalarında manevi unsur değerlendirmesi neredeyse hiç yapılmamıştır. Ayrıca, yıllardır faaliyet yürüten PKK yargılamalarındaki manevi unsur değerlendirmesi ile 15 Temmuz yargılamalarındaki değerlendirmenin aynı olması mümkün değildir. Zira PKK, otuz yıl önce silahlı örgüt kabul edilmiş ve bu husus aleniyet kazanmıştır. Yine, PKK’nın 30 yıldır silahlı eylemler gerçekleştirdiği herkesçe bilinmektedir. Bu nedenle, mensuplarının PKK’nın silahlı örgüt olduğunu bildiği kabul edilir. Oysa ki, Gülen Hareketinin ilk silahlı eylemi 15/7/2016 tarihli olaylar kabul edilmekte olup terör örgütü olduğuna ilişkin ilk karar da 26/9/2017 tarihinde kesinleşmiştir.

Ayrıca, PKK’nın nihai amacı, kurucu ve yöneticileri tarafından gizlenmemiş olup herkesçe bilinmektedir. Ancak, yargı kararlarında yer verildiği şekliyle Gülen Hareketinin; “nihai amacını gizli tutan”, “büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen” ve “görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkı gizleyen” bir örgüt olduğu kabul edilmektedir. Yine, bu hareketin nihai amacını kendi mensuplarından dahi gizlediği, dini bir cemaat olarak bilinen bu yapının aslında bir terör örgütü olduğunu devlet yetkililerinin dahi bilmediği kabul edilmektedir. Nihai amaç “çok gizli” olunca, cemaat mensuplarından kimlerin anayasal düzeni değiştirmek için hareket ettiğinin tespit ve ispatı da bir o kadar zorlaşmıştır. Zira cemaat içinde bulunan herkesin gizli olan nihai amacı bildiğini kabul etmek hukuken ve aklen mümkün değildir.

Silahlı örgüt vasfı yeni kabul edilen ve nihai amacını çok gizli tuttuğu belirtilip, uzun yıllar dini bir cemaat ve sivil toplum kuruluşu olarak faaliyet yürüten bir yapının mensuplarının manevi unsur incelemesinin PKK yargılamaları gibi yapılması mümkün değildir. Ancak, Türk yargısı bu ayrımı yapamamıştır.

Gülen Hareketi mensubu olarak yargılanan kişilerin örgüt üyeliğine esas alınan eylemleri, bu yapının nihai amacının ortaya çıktığı ve kesinleştiği tarihler kabul edilen 15/7/2016 ve 26/9/2017’den daha önceye ait olmasına rağmen, faillerin bu tarihlerden önce, bu yapının terör örgütü vasfının bilip bilmedikleri hiç araştırılmamıştır. Yerel mahkemeler, sadece maddi olay incelemesi yapmış, yani failin sadece Gülen Hareketine mensup olup olmadığını araştırmış ve iddia ve kabul edildiği gibi bu hareketin bir terör örgütü olduğunu kimlerin bildiğini değerlendirmemişlerdir.

Manevi unsur değerlendirmesine yönelik itirazlar üzerine de, bilme ve istemeyi bazı karinelere bağlamışlar ve “bildiği varsayılır, bilebilecek durumda, nasıl olsa biliyordur, bilmemesi mümkün değil, bilmesi beklenir, mutlaka biliyordur, bildiğini kabul ediyorum” gibi varsayımsal ve şüpheyi bertaraf etmeyen ifadelerle suçun manevi unsurunun oluştuğunu kabul etmişlerdir. Ancak, ceza hukukunda “kesin yargı’’ ile karar verilir ve varsayım, ihtimal, yorum ve kıyas yapmak mümkün değildir. Başka bir deyişle, manevi unsur yüzde yüz kesinlikte ispat edilmelidir. Yüzde bir şüphenin bile karşılığı sadece beraat hükmüdür ve aksi durumun kabulü masumiyet karinesine aykırıdır. Kısaca, doğrudan kast (özel kast), yani bilmek ve istemek mutlaka “maddi delille” ve “kesin olarak’’ ispatlanmalıdır.

– 15 Temmuz Yargılamalarında Manevi Unsur Karinesi

15 Temmuz yargılamalarında manevi unsur değerlendirmesi bir karine üzerinden yürütülmektedir. Zira 16. Ceza Dairesi, “7 katlı piramit” şeklinde bir yapılanma kabul ederek piramidin 1. ve 2. katında bulunanların bu cemaatin silahlı örgüt olduğunu bilemeyebileceğini, 3, 4, 5, 6, 7. katlarda bulunan kişilerin ise bunu bilmesi gerektiğini kabul etmiştir.

Bu piramide göre manevi unsur değerlendirmesi yapan 16. Ceza Dairesi, amaç suçu yani darbe teşebbüsünü 6 ve 7. katlarda bulunanlarla ilgili “mutlaka bilir”, 4 ve 5. katlarda bulunanlarla ilgili “kural olarak bilir”, 1 ve 2. katlarda bulunanlarla ilgili de “bilmeyebilir” şeklinde bir ön kabul ve varsayımda bulunmuştur. Bu varsayımdan hareket eden Daire, TCK’nın 30. maddesindeki hata hükümlerinin yalnızca 1 ve 2. katlarda bulunanlar için düşünülebileceğini, 3, 4, 5, 6 ve 7. katlarda bulunanlar için değerlendirilmesinin gerekmediğini ve hatta 6 ve 7. katlarda bulunanlar için 30. maddenin uygulanmasının dahi mümkün olmadığını kabul etmiştir.

16. Ceza Dairesi, 1 ve 2. katlarda bulunanlar için şu üç nedenle hata hükümlerinin (TCK m.30) değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.⁴²

– Bu yapının dini, ahlaki ve eğitim hareketi olarak başlayıp sonradan terör örgütüne dönüşmesi,

– Gayrı meşru amaçlarını gizleyerek alenen kriminalize olmaması ve

– Kurucusu hakkında daha önce aynı suçtan beraat kararı verilerek kesinleşmesi.

Yani 16. Ceza Dairesi, piramidin 1 ve 2. katında olanların bu sebeplerle Gülen Hareketinin terör örgütü olduğunu bilemeyebileceklerini kabul etmiş, ancak, bu üç kriterin diğer katlar için neden geçerli olmadığını ve onlar hakkında hata hükümlerinin neden değerlendirilemeyeceğini açıklamamıştır.

Yine 16. Ceza Dairesi, örgütün temellerinin 1966’da atıldığını ve 2016’ya kadar nihai amacının açığa çıkmadığını belirtmesine rağmen, bu kadar uzun süre saklanabilen “gizli nihai amacın” her katmandaki kişilerden ve hatta yönetici konumundakilerden bile gizlenebileceği ve her katmanda hata içinde bulunan kişilerin bulunabileceği gerçeğini görmezden gelmiştir. 16. Ceza Dairesi’nin bu ön kabulü (ön yargısı) ve hakimlerin PKK yargılamalarındaki alışkanlığı birleştiği için, güncel yargılamalarda “nihai amaç kabul edilen darbe teşebbüsünü bilme” hususu hiç araştırılmamaktadır.

Bu yargılamalarda, kişilerin sadece Gülen Hareketine mensup olup olmadığı araştırılmış, fakat amaç suçu (darbe teşebbüsünü) bilip bilmedikleri veya bu hususta esaslı bir hata içinde olup olmadıkları araştırılmamıştır. Başka bir ifadeyle; silahlı terör örgütü üyesi olduğu kabul edilen ve haklarında onlarca yıl mahkûmiyet verilen kişilerin dosyalarında, bu kişilerin özel kastı, yani nihai amacı bildikleri ispat edilmemiştir. Bu dosyalarda ispat edilebilen tek şey, bu kişilerin Gülen Hareketi ile olan irtibatları ve bu harekete dini bir cemaat olduğunu bilerek girdikleridir.

– Silahlı Örgüt Mensubiyetinde Manevi Unsuru İspat Yükü

Örgüt kurma suçu ani suç olup bir örgüt yasal tüm unsurlarıyla tamamlandığı anda kurulmuş sayılır. Bu bağlamda en son tamamlanan unsur elverişliliktir. Örgüt; üye, silah ve yapılanma açısından nihai amacını gerçekleştirmeye elverişli hale geldiği an kurulmuş sayılır. Elverişlilik; somut tehlikenin gerçekleşmesi anlamına gelir ki, Devletin güvenliği ve anayasal düzen için somut tehlike yaratan örgüt, elverişli hale gelmiş ve kurulmuş kabul edilir. TCK’nın 314. maddesi kapsamındaki örgütler açısından somut tehlike, örgütün ilk eylem tarihinde gerçekleşmiş kabul edilir. Terör örgütünün varlığı için cebir şiddet içeren bir suç işlenmesi gerekli olup ilk eylem tarihinde bu unsur tamamlanır ve mensuplarının sorumluluğu da bu tarihten sonra başlar.⁴³

Örgütün ilk vahim eylemine ilişkin yargılamada, bu yapıya silahlı örgüt vasfı verilir ve bu hükmün kesinleşmesiyle birlikte yapı “silahlı örgüt” olarak vasıflandırılır. Yani, silahlı örgütler ilk matuf (vahim) eylemle kurulurlar. Ancak, bunun kesinleşmesi ve herkes için aleniyet kazanması Yargıtay ilamı ile gerçekleşir. Bu nedenle, silahlı örgüt mensubu olduğu iddia edilen kişileri manevi unsur bakımından üç dönemde değerlendirmek gerekir.

– Birinci Dönem: İlk eylem tarihinden önceki dönemdir. Silahlı örgüt, ilk matuf eylemle kurulur (yaralama, öldürme, suikast ve bombalama gibi vahim eylemlerle). İlk eylem tarihinden önce diğer tüm unsurlar tamamlanmış olsa bile objektif cezalandırılma şartı olan; elverişlilik, somut tehlike ve “suç işlenmesi” unsurları oluşmadığından, henüz silahlı örgüt kurulmamıştır. Silahlı örgütün olmadığı bir yerde onun mensubu olmak da mümkün değildir. Bu nedenle, bu tarihten önce yapılanma içinde yer alan kişiler TCK’nın 314. maddesinden sorumlu tutulamaz. Şartları varsa, ancak TCK’nın 316 veya 220. maddeleri değerlendirilebilir.

– İkinci Dönem: İlk eylem tarihi ile silahlı örgüt kabulünün Yargıtay’ca onandığı tarih arasındaki dönemdir. Bu dönemde, silahlı örgüt “iddiası ve şüphesi” vardır. Ancak, yargı henüz son noktayı koymamıştır. Kesinleşmiş yargı kararına kadar kural olarak herkes iyi niyetlidir. Bu dönemde örgüt içinde bulunanlar kural olarak iyi niyetli sayılır. Yani, yapılanmanın silahlı terör örgütü olduğunu bilmedikleri kabul edilir. Zira ilk eylem yargılaması devam etmekte olup yargılama sonunda beraat kararı verilmesi de mümkündür.

Bu dönemde iyi niyetin aksini, yani failin Yargıtay ilamından önce bu yapılanmanın silahlı örgüt olduğunu bildiğini ispat mahkemeye aittir. Bazı devlet yetkilileri, siyasiler ve MGK gibi idari kurumlar tarafından yapılan açıklamalar failin iyi niyetini ortadan kaldırmaz. Siyasiler oy kaygısı veya başka nedenlerle açıklamalarda bulunabilirler. Ancak, bunların hukuki bir bağlayıcılığı yoktur.

Örgüt üyeliği suçu için dolaylı kast veya bilinçli taksir yeterli olmadığından; failin bu yapılanmanın terör örgütü olduğunu “öngörebileceği” veya “bilebileceği” gibi kabullerle mahkumiyet kararı verilemez. Çünkü bu kabuller sadece dolaylı kastı gösterebilir. Doğrudan kast için ise bilme kesin olarak ispatlanmalıdır.

– Üçüncü Dönem: Silahlı örgüt kabulünün Yargıtay’ca onanmasından sonraki dönemdir. Bu dönemde silahlı terör örgütünün varlığı hukuken kabul edilmiş, kesinleşmiş ve aleniyet kazanmıştır. Bu nedenle, Yargıtay’ın silahlı örgüt kabulünden sonra yapılanma içine giren veya kalmaya devam eden kişilerin kural olarak, bu yapılanmanın silahlı örgüt olduğunu bildikleri, yani suçun manevi unsurunun oluştuğu kabul edilir. Dolayısıyla bu kişilerin iyi niyetli olduğu kural olarak kabul edilmez. Şüpheli aksini iddia ediyorsa bunu ispat etmelidir.

Yargıtay’ın Gülen hareketini silahlı örgüt kabul ettiği kararın kesinleşme tarihi 26/9/2017’dir. Ancak, ne bu tarihten önce ne de sonraki yargılamaların hiç birinde, sanıkların Yargıtay kabulünde olduğu şekliyle, bu hareketin “hükümeti ortadan kaldırma” nihai amacını bildikleri ve istedikleri araştırılmamış ve suçun manevi unsuru görmezden gelinerek kişilere çok ağır cezalar verilmiştir. Yine, ispat yükü tersine çevrilerek ve yukarıda anlatıldığı şekliyle tamamına yakını birinci ve çok azı ikinci döneme denk gelen bu yargılamalarda sanıkların silahlı örgüt üyesi olmadıklarını ispat etmeleri istenmiştir. Kişilerin terör örgütü üyesi olduklarına ilişkin delil olarak ileri sürülen hususların hepsi zamanında yasal ve rutin faaliyetleridir. Yani, 15 Temmuz günü suç olmayan hususlar 16 Temmuz’da suç kabul edilmiştir. Ayrıca, delil olarak ileri sürülen hususların hiç birisi bir kişinin darbeye teşebbüs eylemeni bildiğini değil, en fazla bir kişinin Gülen hareketiyle olan irtibatını gösterir ki, bir yapı ya da oluşumla irtibatlı olmak bir kişiyi terör örgütü mensubu yapmaz.

Kısaca, silahlı örgüt üyeliği suçunun manevi unsurunun doğrudan kast olduğunu kararlarına yazan hakimler, konu 15 Temmuz yargılamaları olunca, sanıkların “Gülen Hareketinin terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek” bu yapıya dahil olduklarını bir karine üzerinden kabul etmişlerdir.

– Manevi Unsurda Örgüte Göre Uygulama Farklılığı

16. Ceza Dairesi, manevi unsur değerlendirmesini örgütlere göre farklı uygulamaktadır. Bu hususu iki karar üzerinden örneklendirmek mümkündür

İlk kararda; il emniyet müdürlüğü de yapan Hanefi A. hakkında silahlı örgüte yardım suçundan mahkumiyet kararı verilmiş, bu karar Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından onanarak kesinleşmiştir. Ancak, mahkumiyet kararının onanmasını isteyen Yargıtay C. Başsavcısı, karar onandıktan sonra bu kez de bozulması için CMK’nın 308. maddesindeki yetkisine istinaden karara itiraz etmiş ve dosyayı inceleyen 16. Ceza Dairesi, “suçun manevi unsurunun gerçekleştiğine dair yeterli delil bulunmadığı” gerekçesiyle mahkumiyet hükmünü bozmuştur.

Bu kararda, Hanefi A’nın yardım ettiği NK isimli kişi, 1980’de THKP-C Kurutuluş adlı terör örgütüne üye olmaktan yakalanmış, hatta sanık Hanefi A, NK’nın emniyet sorgusunda bulunmuştur. NK, bu suçtan tutuklanmış, hakkında dava açılarak yargılanmış, 7 yıl tutuklu kaldıktan sonra tahliye edilmiştir. Tahliye sonrası NK hakkında yine silahlı örgüt üyeliğinden soruşturma başlatılmış ve mahkeme kararı ile telefonları dinlemeye alınmıştır. İl emniyet müdürü olan Hanefi A, telefonlarının dinlendiğini NK’ya söylemiş ve ona yardımda bulunmuştur. NK, bu soruşturma neticesinde de silahlı örgüt üyeliğinden cezalandırılmış ve karar kesinleşmiştir.

16. Ceza Dairesi bu dosya da; uzun yıllar emniyette ve özellikle istihbarat alanında görev yapan ve NK’nın geçmişini yakinen bilen Hanefi A’nın silahlı terör örgütüne yardım ettiğini bilemeyeceğini, sanığın doğrudan kastla hareket ettiğine dair yeterli delil olmadığını ve bu nedenle suçun manevi unsurunun oluşmadığını belirtmiştir.⁴⁴

İkinci karar; Gülen Hareketi mensubu olduğu iddia edilen iki hakimin, bu hareketin bir terör örgütü, yani gizli nihai amacının darbe yapmak olduğunu bildiklerine ve Gülen Hareketinin silahlı örgüt olduğuna ilişkin ilk karardır. Bu kararda 16. Ceza Dairesi, 2015 yılı Nisan ayından beri tutuklu olan bu kişilerin 15/7/2016’da gerçekleşen darbe teşebbüsünden haberdar olduklarını söylemiştir. 16 Ceza Dairesi, bu kararında şu varsayımsal ifadeler ile doğrudan kastın varlığını kabul etmiştir; “…örgüt pramidi içindeki konumları itibariyle “mahrem alan” kapsamında yer almaları ve meslekleri gözetildiğinde, örgütün nihai amacını, …bilmeleri beklenen sanıkların…”, “Sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeniyle edindikleri bilgi, tecrübe ve örgütteki konumları itibariyle bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları…”⁴⁵

Yani, ilk kararında “bilmeme ihtimalini” beraat gerekçesi yapan 16. Ceza Dairesi, ikinci kararda “bilme ihtimalini” mahkumiyet gerekçesi yapmış, ancak iki ihtimal arasında bir fark olmadığını görmezden gelmiştir. 16. Ceza Dairesi, Hanefi A. gibi bir emniyet müdürü için silahlı örgüt üyesine yardım ettiğini “bilemeyebilir” derken; güncel yargılamalarda bir hakim, öğretmen, doktor, esnaf ve hatta ev hanımı için darbe teşebbüsünü “biliyordur” diyerek çifte standart uygulamıştır.

Ayrıca, ikinci karar kendi içinde de çelişkilidir. Şöyle ki; 16. Ceza Dairesi, bu kararda hakim ve savcıların “mahrem konumları gereği” gizli nihai amacı (darbe) bildikleri şeklinde bir kabulde bulunmuştur. Ancak, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak için itirafçı olan ve yaklaşık 20 yıldır cemaatin içinde yer alıp çok “mahrem” görevlerde bulundukları kabul edilen eski HSYK üyesi ve yüksek hakimler A.H., K.T., ve M.K.Ö, Gülen Hareketinin amacının darbe olduğunu bilmediklerini söylemişlerdir.

Bu durumda, 16. Ceza Dairesinin kabulü ile itirafçı hakimlerin savunmaları çelişmektedir. Eğer 16. Ceza Dairesinin kabulü doğruysa ve tüm hakim savcılar “konumları gereği” darbeyi biliyorlarsa; itirafçılar “bilmiyorduk” diyerek yalan söylemektedirler. O zaman, yalancı itirafçıların diğer beyanlarına itibar edilerek pek çok kişi hakkında nasıl mahkumiyet kararları verilmiştir?

Eğer; itirafçı hakimler doğru söylüyor ve gerçekten nihai amacı bilmiyorlarsa, o zaman 16. Ceza Dairesinin “tüm hakimler biliyordur” şeklindeki kabulü yanlıştır ve yanlış olan bu varsayımla yüzlerce hakim ve savcı hakkında nasıl mahkumiyet kararı verilmiştir?

DİPNOTLAR